萬霞鴻

吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000

“行兇”一詞不是法律用語，因此就很有必要對“行兇”一詞進行合法化的解釋，盡管在《指導(dǎo)意見》中對“行兇”一詞進行了解釋，但是對“行兇”一詞的認定也存在一定的差異性，如何為致命武器。

一、特殊防衛(wèi)的內(nèi)涵

特殊防衛(wèi)又稱無限防衛(wèi)，是指公民在某種特殊的情況下所實行的防衛(wèi)行為，沒有限度的要求，并且發(fā)生任何的法律后果都不用承擔刑事責任，這種特殊的情況下主要包括對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。通過對特殊防衛(wèi)的概念可以看出，“行兇”一詞不屬于刑法上的專有名詞，所以筆者從以下學(xué)說中出發(fā)，并且結(jié)合自己的理解得出“行兇”的具體含義。

二、“行兇”一詞的含義

黎宏從文義解釋的方面出發(fā)對“行兇”一詞的解釋，得出“故意傷害說”[1]這一觀點，根據(jù)這一觀點可以把在社會危害行為中的故意傷害行為和一般的暴力違法行為進行一定的區(qū)分，當然在一定程度上把故意傷害致死也包含在“行兇”一詞當中。[2]那么故意殺人是否屬于“故意傷害說”中的“行兇”？根據(jù)《刑法》條文所表述而言，特殊正當防衛(wèi)制度，是針對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的行為，在該條文中已經(jīng)明確表述出“殺人”這一行為屬于單獨的構(gòu)成要件，那么在“行兇”中就不應(yīng)該再進行評價。

高銘暄、馬克昌在《刑法學(xué)》中采用限制解釋說的方法，對“行兇”一詞提出了“重傷死亡說”[3]這一學(xué)說，根據(jù)作者的觀點，通常的重傷行為還不屬于“重傷死亡說”的范圍，因為故意殺人已經(jīng)包含在法條之中，且如果“行兇”是故意傷害行為，那么立法者在法條之中也應(yīng)當加入故意傷害這種行為，然而立法者卻不認為是故意傷害行為，作者也沒有對立法行為提出反對意見，故作者也認為“行兇”一詞要嚴于故意傷害和故意殺人。根據(jù)作者的觀點還可以得出當侵害人對受害人實施了造成重傷或者死亡的嚴重暴力行為才屬于“行兇”。由此可見，如果采用“重傷死亡說”對“行兇”一詞的解釋，那么就會導(dǎo)致對“行兇”一詞的范圍規(guī)定不夠完善。

其中陳興良教授根據(jù)限制解釋說的方法提出了“兇器使用說”[4]這一更加具體和完善的學(xué)說，這種學(xué)說主要是根據(jù)兇器的傷害范圍和傷害程度來證明“行兇”的定義，因為如今侵害人都會帶著工具實施傷害行為，并且工具往往都會產(chǎn)生傷害后果，所以這種學(xué)說符合當前的司法實踐的實際需求。

根據(jù)《新華字典》的解釋中可以知道“行兇”一詞可以解釋為傷害他人的行為，究竟什么樣的行為才符合特殊防衛(wèi)權(quán)中的傷害他人？既然《刑法》第二十條第三款把“行兇”和“殺人、搶劫、強奸、綁架”相并列，那么“行兇”一詞必須要和“殺人、搶劫、強奸、綁架”具有相同暴力程度，而不是某些輕微的暴力犯罪或者是一般的暴力犯罪，而對于輕微的暴力犯罪或者是一般的暴力犯罪就應(yīng)該適用于一般防衛(wèi)。那么“行兇”一詞是否能夠用其他的罪名所替代？就如故意傷害罪，筆者認為不能夠，首先如果“行兇”一詞可以代表故意傷害，那么為什么不直接在法條中寫故意傷害罪，而是寫“行兇”一詞；其次故意傷害罪的傷害范圍有時候不能夠同“殺人、搶劫、強奸、綁架”相同，因此在這層含義上表明“行兇”一詞是一種嚴重危及他人人身安全的行為，并且可能會造成他人重傷或者死亡的傷害行為。從另外一方面而言“行兇”也不應(yīng)該只是局限于《刑法》所規(guī)定的嚴重危及人身安全的犯罪行為中，還應(yīng)該包括其他的暴力行為，如劫持航空器罪。“行兇”是指行使嚴重的暴力行為有致人重傷或者死亡的可能，并且對這種行為在《刑法》上缺少相應(yīng)的罪名對其定罪。因此，筆者認為“行兇”一詞應(yīng)該解釋沒有具體的罪名但是具有嚴重危及他人人身安全的暴力行為，或者可能會造成他人重傷或者死亡的傷害行為。

三、對以往司法案例的研究及發(fā)現(xiàn)的問題

（一）司法案例的研究

經(jīng)過各種學(xué)說的解析和筆者自己的理解得出“行兇”的具體內(nèi)涵，通過筆者對“中國裁判文書網(wǎng)”的研究，發(fā)現(xiàn)了一些問題，以下是筆者對“中國裁判文書網(wǎng)”的研究和一些問題的總結(jié)。以“特殊防衛(wèi)”和“行兇”為關(guān)鍵詞且以刑事案件為案件類型，以審判文書為判決書進行檢索，一共檢索出55篇判決書，以“無限防衛(wèi)”和“行兇”為關(guān)鍵詞且以刑事案件為案件類型，以審判文書為判決書進行檢索，一共檢索出45篇判決書。剔除其中重復(fù)的一部分得出有效的判決書為98篇。從判決書中得出的數(shù)據(jù)顯示，“行兇”一詞的司法認定只占判決書的10%左右，顯示出我國司法實踐之中對“行兇”一詞的認定還是偏向于保守。其中在數(shù)據(jù)中顯示造成受害人重傷或者死亡的結(jié)果占總數(shù)據(jù)的九成左右，顯示出對“行兇”一詞的危害后果的認定過于寬泛。在“行兇”這一行為中往往只對某些管制刀具才認定為是兇器，但是卻忽略了某些非管制刀具的危害性。

（二）司法實踐中出現(xiàn)的問題

第一，司法實踐中認定的“兇器”一詞過于單一。司法實踐中主要是以某些管制刀具為行兇中的“兇器”，根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定管制刀具屬于“兇器”，因此在司法實踐之中，往往對法律有明文規(guī)定的“兇器”來認定為“行兇”，但是對于某些可以“武器化”的工具沒有進行認定。對“行兇”一詞的最新的司法解釋中也缺乏對“致命性”武器的具體規(guī)定。對于人用武力威脅這種行為能否認定為“行兇”沒有給予具體的認定。

第二，司法實踐中對“行兇”中的危害后果的限度條件過窄。根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”的數(shù)據(jù)表明有近九成的人造成了重傷或者死亡的危害結(jié)果，對“行兇”后的危害結(jié)果的要求過高，只有當造成嚴重的后果才能夠行使特殊防衛(wèi)權(quán)，那么就會導(dǎo)致防衛(wèi)人不敢行使特殊防衛(wèi)這一行為，勢必就會導(dǎo)致受害者的權(quán)益得不到更好的保障。

四、解決問題的“單一性”

按照“兇器使用說”這一標準，根據(jù)當代的司法判例可以看出，多數(shù)案件行為人都使用兇器來行使傷害行為，當然也不排除使用武力的情形。兇器中也有很多種分類，但是筆者認為應(yīng)當根據(jù)兇器的“殺傷力”來進行合理的劃分，因為“行兇”時使用的兇器會對當事人的身體和生命造成嚴重的威脅，而兇器所具備的殺傷力是判定兇器能否造成受害人重傷或者死亡的重要因素。殺傷力，顧名思義，是指兇器具備殺傷他人身體和損害其生命健康安全的性質(zhì)或者可能性。[5]殺傷力說將兇器分為兩種，一為性質(zhì)上的兇器，一為用途上的兇器。[6]性質(zhì)上的兇器是指在法律上所承認的，例如管制刀具，例如“于某龍正當防衛(wèi)案”中，不法侵害人使用的長刀砍殺受害人，已經(jīng)對受害人產(chǎn)生了嚴重危及人身安全的現(xiàn)實侵害，因此，受害人可以對其進行特殊正當?shù)姆佬l(wèi)。用途意義上的兇器是指改變某種物品的性質(zhì)，能夠?qū)ζ渖】翟斐晌：?。例如棒球棒、皮帶、領(lǐng)帶。因此，“行兇”中的兇器是指使用器具或者物品后會危及他人的身體健康或者生命安全。

對于何為致命武器，筆者認為需要根據(jù)很多因素來進行考量。首先根據(jù)武器本身的性質(zhì)來判定。如“于某龍正當防衛(wèi)案”中加害人用長刀對于某龍進行傷害行為，這種長刀對于某龍的生命健康就有致命的傷害，所以長刀這種武器對人就有致命性的傷害?！瓣惸辰苷敺佬l(wèi)案”中加害人用鋼管打擊陳某杰的頭部，因為陳某杰戴了頭盔，所以才沒有造成更加嚴重的傷害。根據(jù)我國法律規(guī)定鋼管和長刀都屬于管制刀具，所以應(yīng)當算作是致命，因為管制刀具由國家對管制刀具對人的傷害性默認。其次還需要根據(jù)加害人所打擊的方向足不足以致命，如打擊腦袋和打擊身體重要器官，即使行為對人的現(xiàn)實危害性不大，但是它所打擊的部位對當事人的生命危害性大，因此這種不足以致命的武器也屬于致命武器。

綜上，筆者對致命性武器給出自己的定義，致命性武器是指使用某種工具后會危及他人的生命健康權(quán)。

根據(jù)加害人所施加的暴力程度這一標準。筆者認為有以下三種方法：第一，可以根據(jù)二者之間的力量的大小來判定，如老人和青年人，例如“金某甲過失致人死亡案”中，被告人（老年人）因為行使防衛(wèi)權(quán)把受害人（青年人）打死。在該案件中青年人通過打擊頭部和要害部位等方式傷害老年人，老年人為了防衛(wèi)勒住青年人的脖子，最后導(dǎo)致青年人死亡，如果防衛(wèi)人不行使防衛(wèi)權(quán)，那必定會被打死或者打殘；第二，可以根據(jù)侵害人所擊打的位置來判定。如打擊頭部和打擊心臟的傷害性就會遠遠高于打擊手臂。例如，在“陳某杰正當防衛(wèi)案”中，侵害人在酒后用鋼管打陳某杰的頭部，因為陳某杰戴著安全帽而導(dǎo)致鋼管滑脫，讓其手臂受到傷害，由此可見侵害人的打擊力度很大，并且侵權(quán)人還實施了將其他防衛(wèi)人摔倒的行為。第三，現(xiàn)實緊迫性。根據(jù)司法實務(wù)中的“田某某故意傷害案”，被害人到田某某家行兇，且被害人手持螺紋鋼已打傷兩人，不法侵害正在進行，時間緊迫，田某某具有防衛(wèi)意識，目的是制止被害人繼續(xù)行兇，對當事人的人身安全可能會產(chǎn)生嚴重的危害性，因此田某某對受害人進行防衛(wèi)，也應(yīng)當屬于特殊防衛(wèi)。綜上，侵害人的“行兇”行為已經(jīng)足以嚴重危及當事人的人身安全了，所以應(yīng)當行使防衛(wèi)權(quán)。

但是根據(jù)以上的單一標準去判定司法實踐中的“行兇”還有所不足，因為還應(yīng)當對“行兇”一詞進行綜合考量。

五、解決問題的“綜合性”

就主觀條件而言。一方面，防衛(wèi)人必須在主觀上認識到“行兇”已經(jīng)嚴重危及他人人身安全，并且如果自己不行使這種權(quán)利，就會導(dǎo)致他人的人身安全受到損害；另一方面，防衛(wèi)人從主觀上意識到是為了保護合法利益，并且認識到有危及合法利益的暴力行為正在發(fā)生。

從客觀條件而言。筆者認為還應(yīng)該把所保護的對象納入考慮范圍內(nèi)，尤其是在保護他人的利益時。若是在防衛(wèi)人沒有任何干預(yù)下所做出的思考，那防衛(wèi)人就能夠清晰判斷保護對象的價值，因此就應(yīng)該在合理的范圍去進行保護，而不是不顧一切傷害侵害人。

從使用的兇器上來講，也應(yīng)當根據(jù)加害人所使用的武器來進行判定，第一，侵害人使用管制刀具實施傷害行為，其主觀的惡劣程度極其嚴重，則防衛(wèi)人在進行防衛(wèi)時造成侵害人死亡，也不用承擔刑事責任。第二，沒有使用管制刀具或者是其他方法，那就應(yīng)當根據(jù)其所打擊的位置來判定，若打擊受害人的致命部位，那么同前點類似，如果屬于非致命部位，那么就應(yīng)當在合理的范圍里行使防衛(wèi)權(quán)，否則構(gòu)成防衛(wèi)過當。根據(jù)加害人所施加的暴力程度這一方面來講，也應(yīng)當根據(jù)加害人的主觀惡性、打擊位置和現(xiàn)實危害的緊迫性來進行衡量。只有在綜合所有既存的因素去考慮“行兇”這一行為，才能夠更好認定“行兇”，才能夠彌補“行兇”一詞的缺陷，防衛(wèi)人才能夠更好實施特殊防衛(wèi)。

六、“行兇”一詞與兜底條款的等價性

為了實現(xiàn)各種行為之間的等價性，“行兇”一詞還需要與兜底條款中“其他嚴重危及人身安全的行為”具有相同的危害。在《刑法》上對“殺人、搶劫、強奸、綁架”都有很完善的定性，但對于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這種兜底條款而言，在法律上沒有具體的規(guī)定，然而這種行為又必須要和“殺人、搶劫、強奸、綁架”的危害性相同，如果不對等，那么就不能夠構(gòu)成特殊防衛(wèi)。首先就應(yīng)該從人身安全來講，人身安全是指有關(guān)生命、健康、自由、人格等安全在內(nèi)。筆者認為只要是危及生命、健康、自由、人格等安全在內(nèi)的行為就應(yīng)該屬于這種人身安全。就“其他”而言必須是與“殺人、搶劫、強奸、綁架”具有相等致害性質(zhì)，而不能比上述這五種行為輕。筆者認為非法劫持航空器罪、強迫賣淫罪、非法拘禁罪、強制猥褻侮辱罪等都能夠進行特殊防衛(wèi)。暴力行為是指危害他人人身健康安全的行為，當然這種行為必須是用行動或者具體表現(xiàn)出來的行為，而不是隱約的、可能會、將會這種不確定的行動。如果沒有這幾種情況那就只能夠成立一般的防衛(wèi)形態(tài)。

七、結(jié)語

通過淺談特殊防衛(wèi)中的“行兇”一詞，理解甚多，在學(xué)術(shù)中理解“行兇”一詞，在實踐中探究“行兇”一詞。雖是淺談，但也對“行兇”一詞的認定有了更加深刻的理解。綜上所述，用綜合因素去考慮“行兇”一詞最是符合當代所需。