段雅奇

中鐵建工集團有限公司，北京 100160

醫(yī)療損害責(zé)任同一般侵權(quán)行為一樣，也包括過錯、違法行為、傷害事實和因果關(guān)系四大要素，其中因果關(guān)系是連接醫(yī)療機構(gòu)過錯行為與患者受到的實際損害之間的客觀要件，是確定醫(yī)療過錯與患者損害之間是否存在引起與被引起的邏輯聯(lián)系依據(jù)。對于醫(yī)療機構(gòu)來說，只有當基于過失進行的診療活動和病人遭受傷害之間具有因果關(guān)系時，才必須對病人負有醫(yī)療傷害責(zé)任。在訴訟流程中，也只有因果關(guān)系得到證明的情況下，患者關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)承擔責(zé)任的訴求才能得到法院支持。鑒于因果關(guān)系的復(fù)雜性，再加上醫(yī)學(xué)過程自身的特殊性與不確定性，證明了醫(yī)學(xué)過失行為和病人所遭受的傷害間的關(guān)系并不簡單。對于病人而言，它或許是構(gòu)成進入民事訴訟成功之路的“最可怕的障礙”。［1］所以，對于如何分配醫(yī)學(xué)損害民事責(zé)任中的因果關(guān)系舉證證明責(zé)任，對平衡被害人與醫(yī)療機構(gòu)之間的權(quán)益，維護合理的醫(yī)療秩序具有重要的意義。

一、醫(yī)療損害責(zé)任中因果關(guān)系舉證證明責(zé)任的變遷

（一）雙軌制階段

《民法典》及原《侵權(quán)責(zé)任法》實施之前，在醫(yī)學(xué)損害領(lǐng)域，中國的司法實務(wù)中存在著醫(yī)療事故責(zé)任與醫(yī)學(xué)過錯責(zé)任雙軌制的實際問題。經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的，人民法院一般根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定判決；未經(jīng)鑒定或者經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故的，人民法院適用的原《民法通則》關(guān)于過錯責(zé)任原則的規(guī)定判決。［2］①醫(yī)療事故的賠償標準低于醫(yī)療過錯責(zé)任的賠償標準，且醫(yī)療事故鑒定委員會設(shè)置于醫(yī)學(xué)會之下，鑒定意見往往傾向于醫(yī)療機構(gòu)。在醫(yī)療過錯責(zé)任中，根據(jù)最高人民法院2001年發(fā)布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）的第四條第八項規(guī)定，應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與實際損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系以及不存在醫(yī)療過錯承擔相應(yīng)的舉證責(zé)任。在這種重壓之下，很可能導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)采取防御性醫(yī)療行為，可能最終導(dǎo)致患者負擔加重，進而形成雙輸局面。［3］

（二）《民法典》的規(guī)定

第一次把“醫(yī)療損害責(zé)任”作為單獨章節(jié)進行規(guī)范的部門法是原《侵權(quán)責(zé)任法》，原《侵權(quán)責(zé)任法》制訂過程中，“各方面普遍認為，醫(yī)療糾紛案件處理中法律適用的二元化的現(xiàn)象損害了我國法制的嚴肅性和統(tǒng)一性，影響了司法公正，加劇了醫(yī)患矛盾，亟須通過立法加以解決”［4］?；诖?，在2009年制定的原《侵權(quán)責(zé)任法》第七章專門規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，不再區(qū)分是否構(gòu)成醫(yī)療事故，其范圍包括所有患者因醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療行為遭受到損害的情形。在原《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，是否繼續(xù)保留《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于由醫(yī)療機構(gòu)承擔因果關(guān)系和過錯的舉證責(zé)任的做法，有觀點認為應(yīng)當保留，有觀點則認為應(yīng)當取消。最后，立法者取消了過錯推定的一般性規(guī)定，只規(guī)定了特殊情形下的過錯推定，關(guān)于因果關(guān)系舉證證明責(zé)任則沒有進行明確規(guī)定。這就是導(dǎo)致醫(yī)學(xué)傷害的因素通常相當復(fù)雜，許多情況下由醫(yī)療機構(gòu)擔當舉證責(zé)任也是困難重重的。至于因果關(guān)系證明規(guī)則可由民事訴訟中的證明規(guī)則決定，原《侵權(quán)責(zé)任法》可以不再作規(guī)定。①“全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（草案）》修改情況的匯報”，2009年10月27日第十一屆全國人大常委會第十一次會議。2021年1月1日《民法典》正式施行，同時廢除了《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》等九部民法領(lǐng)域的部門法，但在“醫(yī)療損害責(zé)任”章節(jié)，《民法典》相較于原《侵權(quán)責(zé)任法》未做原則性更改，基本上沿用了原《侵權(quán)責(zé)任法》的條款。在醫(yī)療損害責(zé)任中一律采取過錯推定，并不一定完全有利于患者，它也可能會導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)采取保守醫(yī)療，不利于醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展。至于患者在發(fā)生糾紛時與醫(yī)療機構(gòu)信息不對稱的問題，可以通過信息公開的方式加以解決。［5］②原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責(zé)任”。

（三）《醫(yī)療損害解釋》的規(guī)定

對于醫(yī)療行為和實際傷害之關(guān)系的舉證證明責(zé)任，由于原《侵權(quán)責(zé)任法》和現(xiàn)行《民法典》均沒有規(guī)定，以及民事訴訟法中相關(guān)規(guī)定的模糊，產(chǎn)生了不同的觀點。有觀點指出，原《侵權(quán)責(zé)任法》和現(xiàn)行《民法典》僅規(guī)定了特定情況下可以推定醫(yī)療機構(gòu)的過錯，并沒有規(guī)定因果關(guān)系推定，這應(yīng)理解為立法者的有意沉默，及否定了《證據(jù)規(guī)定》所確立的因果關(guān)系推定規(guī)則。［6］故應(yīng)采取“誰主張、誰舉證”原則，由主張構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的患者對因果關(guān)系承擔舉證責(zé)任。也有觀點認為原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條（《民法典》第一千二百一十八條）雖然規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任是過錯責(zé)任，但并未明確舉證責(zé)任的分配，依然有適用《證據(jù)規(guī)定》第四條第八項，即由醫(yī)療機構(gòu)承擔因果關(guān)系舉證責(zé)任的余地。［7］最高人民法院在2017年發(fā)布、2020年修正的《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《醫(yī)療損害解釋》）一定意義上結(jié)束了這些爭議，該司法解釋第四條明文規(guī)定“患者依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條③《民法典》頒布后，最高人民法院于2020年對《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進行了修正，修正后的條文中將“患者依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條”修改為“患者依據(jù)《民法典》第一千二百一十八條”，其他內(nèi)容未作修改。規(guī)定主張醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責(zé)任的，應(yīng)當提交到該醫(yī)療機構(gòu)就診、受到損害的證據(jù)。患者無法提交醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關(guān)系的證據(jù)，依法提出醫(yī)療損害鑒定申請的，人民法院應(yīng)予準許……”。根據(jù)上述條款，患者對于治療活動和傷害之間關(guān)系負有一定的舉證證明責(zé)任，并也負有提交醫(yī)學(xué)傷害確認申請書的責(zé)任。該條款實際上把因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任完全加之于病人一方，并根據(jù)一般過錯責(zé)任中因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任對待醫(yī)學(xué)傷害責(zé)任，因此主要采用了醫(yī)學(xué)傷害鑒定確認責(zé)任關(guān)系。④《醫(yī)療損害解釋》第十二條規(guī)定“鑒定意見可以按照導(dǎo)致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關(guān)系，表述診療行為或者醫(yī)療產(chǎn)品等造成患者損害的原因力大小?！?/p>

《醫(yī)療損害解釋》的此種規(guī)定，有矯枉過正之嫌。由于醫(yī)療醫(yī)學(xué)活動的專業(yè)性、技術(shù)性等特征，患者由于缺乏醫(yī)療專業(yè)知識，且在醫(yī)療過程中因病情以及參與度過低等因素取得證據(jù)的手段非常有限，處于信息、專業(yè)劣勢，難以證明因果關(guān)系的存在，將因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任完全加之于患者，會造成實質(zhì)上不公平的結(jié)果?；诖?，世界各國在醫(yī)療傷害責(zé)任糾紛案件中采用過錯責(zé)任原則的同時，都在舉證證明責(zé)任上采取相應(yīng)的規(guī)則，以減輕患者一方的舉證負擔和壓力，以求得更為公平的結(jié)果。在德國法上，規(guī)定了患者應(yīng)當就損害賠償請求負舉證責(zé)任，而在其醫(yī)學(xué)與民事實踐發(fā)展中，亦將以公正分擔民事舉證責(zé)任，并適當減少、合理轉(zhuǎn)移患者的民事舉證責(zé)任，作為其特征。像德國聯(lián)邦憲法法院于一九七九年的裁定中強調(diào)：依事實審法院之判斷，在公正原則下，不可指望讓患者因醫(yī)生之錯誤而承擔全部的民事舉證責(zé)任，須考慮并盡可能減少或轉(zhuǎn)移患者的民事舉證責(zé)任。［8］而在美國法中，醫(yī)療責(zé)任也采取過失責(zé)任，即病人必須承擔舉證證明之責(zé)任。同時多數(shù)法庭亦運用“事實說明自己”的原則，即當病人無法提供直接證據(jù)時，或情況證明足以推定醫(yī)務(wù)工作人員具有失職或因果之出現(xiàn)時，改由醫(yī)務(wù)工作人員舉證對該失職和因果之推定并非確定，否則亦須負擔賠償責(zé)任。［9］我國《民法典》雖規(guī)定了特定情形下的過錯推定以減輕患者的舉證證明責(zé)任，但《民法典》及《醫(yī)療損害解釋》都未對特定情形下，減輕患者對因果關(guān)系舉證證明責(zé)任作出相應(yīng)規(guī)定，對患者極為不利，從而產(chǎn)生司法實踐中的問題。

二、司法實踐中的問題

（一）醫(yī)療行為與損害之間因果關(guān)系的證明問題

在楊子儀與淮安市婦幼保健院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中，楊子儀赴淮安市婦幼保健院婦產(chǎn)科門診就診，該院只查出其早孕及宮外孕問題，未查出其腎功能問題，后楊子儀因腎病做了腎臟移植手術(shù)。楊子儀認為淮安市婦幼保健院延誤診療等存在過錯，起訴要求其賠償損失。法院委托江蘇省醫(yī)學(xué)會對“醫(yī)療行為有無過錯”“過錯行為與患者的損害后果之間有無因果關(guān)系”等事項進行了醫(yī)療損害鑒定。

法院判決認為，根據(jù)醫(yī)療損害鑒定書，淮安市婦幼保健院的診療行為雖然存在過錯，但其過錯與楊子儀損害后果之間并無因果關(guān)系?；窗彩袐D幼保健院在楊子儀診療過程中雖然導(dǎo)致延誤腎功能不全的診治兩月余，但并沒有證據(jù)證明該延誤診治的行為促進了楊子儀病情的發(fā)展或促使其病情的惡化，其最終行腎移植的后果，并不是醫(yī)方未及時診斷出上訴人患慢性腎功能不全所致。從現(xiàn)有證據(jù)看，不能證明楊子儀的損害后果與醫(yī)院的過錯行為之間存在因果關(guān)系，楊子儀要求淮安市婦幼保健院承擔損害賠償責(zé)任的事實和法律依據(jù)不足，判決駁回楊子儀的訴訟請求①參見（2018）蘇08民終534號民事判決。。

該案中，鑒定意見書明確認定淮安市婦幼保健院的診療行為具有過錯，且因其過錯導(dǎo)致楊子儀延誤腎功能不全的診治，雖沒有證明該行為與楊子儀換腎之間具有因果關(guān)系。但對如果楊子儀能夠早兩個余月治療其腎病，是否能夠減少其損失，鑒定意見沒有說明，法院判決也沒有予以釋明。如果楊子儀能夠減少其損失，那么淮安市婦幼保健院應(yīng)當對其延誤診治的過錯行為承擔責(zé)任。在鑒定意見已經(jīng)認定淮安市婦幼保健院具有過錯，延誤楊子儀治療的情況下，法庭審判時并未考慮該案的實際情況，而是機械地讓病人楊子儀完全負擔診療行為與損失之間因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任，未讓醫(yī)方完全負擔其延誤的診療過錯行為與病人損失之間并不存在因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任，而以楊子儀并沒有到因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任為由判決駁回其訴訟請求，明顯不當，放縱了醫(yī)方的過錯行為。

（二）鑒定費用的問題

《醫(yī)療損害解釋》還規(guī)定，如果患者無法提供有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員間存在關(guān)系的證明時，則可以進行醫(yī)學(xué)傷害評估?；颊邽榉菍I(yè)人員，在實踐根本沒有方法提供直接證據(jù)證明專業(yè)的醫(yī)學(xué)活動與其損害間的直接關(guān)系，除了鑒定意見，患者提交的其他證明因果關(guān)系的證據(jù)也往往不被法院所認可。最高人民法院認為由患者申請鑒定，可以對患者構(gòu)成舉證責(zé)任緩和的觀點［10］，在患者完全承擔因果關(guān)系舉證責(zé)任的背景下根本無法實現(xiàn)，實際上將申請鑒定的責(zé)任完全加之于患者一方。由此帶來的另一個問題則是鑒定費的負擔問題。由于鑒定費采取“誰申請，誰預(yù)交”的規(guī)則，意味著經(jīng)濟上處于弱勢一方的患者要承擔預(yù)交鑒定費的責(zé)任。在當前社會保障仍不健全，患者因病致貧的情況仍然大量出現(xiàn)的背景下，一律由患者預(yù)交鑒定費用，如果病人經(jīng)濟實在貧困，致使鑒定過程無法順利進行或無法評估，讓負舉證責(zé)任的病人承受舉證不能的不利結(jié)果，既對患者有失公平，也無法案結(jié)事了，激化了社會矛盾。

對于鑒定費用的最終承擔，司法實務(wù)中參照了訴訟費用的負擔，由敗訴方負擔，部分勝訴、部分敗訴的，法院按照法律糾紛的具體情況決定當事人各自承擔的鑒定費用金額。如在仝某等與北京市昌平區(qū)某醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中，法院判決醫(yī)院按照其過錯醫(yī)療行為與損害后果之間的原因力20%來負擔鑒定費用②參見（2016）京0114民初14183號民事判決。。但這一方法并不完全合理，特別是醫(yī)療機構(gòu)有過錯，但患者不能證實其醫(yī)療行為與損害后果之間有因果關(guān)系情形下，由敗訴的患者完全負擔鑒定費用顯失公平?；诖嗽颍跅钭觾x與淮安市婦幼保健院醫(yī)學(xué)損害責(zé)任糾紛案中，盡管以楊子儀為敗訴方，且判決其承擔了全部訴訟費用，但法院也判決醫(yī)院負擔了50%鑒定費用。

三、因果關(guān)系舉證證明責(zé)任規(guī)則的完善

《醫(yī)療損害解釋》中由患者完全承擔醫(yī)療行為與損害事實之間因果關(guān)系舉證證明責(zé)任的規(guī)定，形式上符合過錯責(zé)任的精神，實質(zhì)上則造成了弱勢的患者一方不公平結(jié)果。最高人民法院認為由于信息不對稱，病人一直處于劣勢的地位，而病人也就很難證實與自身的健康損害和治療行為之間存在因果關(guān)系。所以，有必要在醫(yī)學(xué)損害與民事責(zé)任糾紛案件中，對患者方進行因果關(guān)系的舉證與責(zé)任緩和，并有條件地實施因果關(guān)系推理。［10］然而從《醫(yī)療損害解釋》的相關(guān)規(guī)定來看，則體現(xiàn)不出最高人民法院的這一意圖。通過患者申請醫(yī)療損害鑒定的方法來緩和舉證責(zé)任，不僅無法達到預(yù)期效果，還會加重患者的舉證責(zé)任。因此，非常有必要對減輕患者對因果關(guān)系舉證責(zé)任的情形進行明確規(guī)定，以完善因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任規(guī)則。

（一）對患者采取因果關(guān)系可能性的證明標準

正如楊立新教授在《醫(yī)療損害責(zé)任的因果關(guān)系證明及舉證責(zé)任》中所提到，醫(yī)患當事人在民事訴訟中，都需要確認醫(yī)學(xué)行為和傷害事實之間具有因果關(guān)系的可能性，其關(guān)系必須具有相當程度的蓋然性，其標準就是一般人以通常的認識、通過實驗觀察就可以知道二者存在關(guān)系。［3］在此過程中，德國法上的表見證據(jù)規(guī)則和美國法上的事實自證法則都有適用的余地。如在患者身上留下棉球、手術(shù)刀等東西，造成損害；醫(yī)院方安排病人與其他具有傳染病人同病房，受有該病的；輸血后的病，而獻血者亦有其病者。［11］受害患者如果確認了該事實，則進行對治療行為與實際損害事實間具有因果關(guān)系的證據(jù)的確認。而醫(yī)療機構(gòu)如果確認了治療行為與實際損害事實間不具有因果關(guān)系，就應(yīng)當提交證據(jù)書加以確認，而如果治療單位沒有盡到其舉證責(zé)任，也就應(yīng)當承受一定的不利結(jié)果。

（二）特定情形下因果關(guān)系推定

在德國法上，因醫(yī)生有嚴重醫(yī)學(xué)瑕疵的，醫(yī)學(xué)行為和損害之關(guān)系及民事舉證責(zé)任均得為減輕和轉(zhuǎn)換。因舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換時，因果關(guān)系為推定，醫(yī)師需反證不存在因果關(guān)系而免責(zé)。重大醫(yī)學(xué)瑕疵要求特別嚴，指醫(yī)生顯然違反明確規(guī)定的醫(yī)學(xué)原則及固定之醫(yī)學(xué)知識，而發(fā)生依客觀觀點實在無法理解之醫(yī)療瑕疵。［11］德國法上此種因果關(guān)系推定規(guī)則值得我國借鑒。我國《民法典》第一千二百二十二條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)具有重大醫(yī)療瑕疵時的三種過錯推定情形。全國人大法工委認為，如果根據(jù)民事訴訟基本原理和立法思路，違反了相關(guān)的診斷標準，甚至隱瞞相關(guān)病史資源或是編造、篡改甚至非法毀滅相關(guān)病史資源的，這類做法本身也是錯誤。［2］①也有觀點認為此種過錯可以通過醫(yī)療機構(gòu)舉證證明予以推翻，王利明教授就持此觀點?！睹穹ǖ洹返倪@一規(guī)定其實是對醫(yī)療單位違法活動的一個處罰，如果在此種情況下仍由受損害病人必須負擔診療行為和危害后果雙方的舉證證明者承擔，若病人沒有盡到舉證責(zé)任時，則醫(yī)療機構(gòu)將不承擔民事責(zé)任，這對醫(yī)療機構(gòu)違法行為的懲罰達不到應(yīng)有的效果。故應(yīng)借鑒德國法上規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)有嚴重醫(yī)學(xué)瑕疵時的因果推定準則，明確規(guī)定《民法典》第一千二百二十二條的情形下適用因果關(guān)系推定，推定醫(yī)學(xué)行為和對病人實際損害期間的因果，若醫(yī)療機構(gòu)不能證明沒有因果關(guān)系，則需承擔相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

明確鑒定費用的分擔規(guī)則

基于上述分析，在患者證明因果關(guān)系具有可能性，以及《民法典》第一千二百二十二條規(guī)定的情形下，由醫(yī)療機構(gòu)承擔醫(yī)療行為與患者損害之間不具有因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任。此時應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)申請醫(yī)療損害鑒定，并預(yù)交相應(yīng)的鑒定費用。至于鑒定費用的分擔，由于當醫(yī)療機構(gòu)具有《民法典》第一千二百二十二條規(guī)定的情形時，其行為明顯違法，故應(yīng)由其承擔相應(yīng)的鑒定費用。其他情形下，則應(yīng)參照訴訟費用的承擔方式，由敗訴方承擔，部分敗訴，部分勝訴的，則由法院根據(jù)具體情況決定各方當事人的分擔范圍。在其他應(yīng)由受害患者申請醫(yī)療損害鑒定的情形，若患者經(jīng)濟確實困難無法預(yù)交的，可通過司法救助代為交納。

四、結(jié)語

《民法典》在舉證責(zé)任制度上，很大程度上扭轉(zhuǎn)了醫(yī)療機構(gòu)不利的訴訟地位，但也在一定程度上損害了受害患者的利益，使患者的訴訟地位大大降低，進而也違反了訴訟武器的平等原則。［12］《醫(yī)療損害解釋》在結(jié)束了關(guān)于對治療行為和傷害事實的舉證證明責(zé)任上的爭議，在明確對病人的舉證責(zé)任之時，也進一步讓相對弱勢的病人居于不利位置。對此，有必要對醫(yī)療損害責(zé)任中因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任規(guī)則進行相應(yīng)的完善，以維護受害患者的合法權(quán)益，實現(xiàn)實質(zhì)上的公平正義。