廖天虎

（西南科技大學 法學院，四川 綿陽 621010）

自《中華人民共和國土壤污染防治法》（以下簡稱《土壤污染防治法》）于2019年1月1日起實施以來，全國各地扎實踐行習近平生態(tài)文明思想，積極開展土壤污染防治工作，這場凈土保衛(wèi)戰(zhàn)取得了很大成效。但由于土壤污染的判斷不像水和空氣的污染那樣能夠看得到或聞得著，特別是土壤污染中的污染物具有遷移性、滯留性和難降解性且污染過程具有隱蔽性、長期性和不可逆性等特性，使得土壤污染防治和凈土長期保衛(wèi)戰(zhàn)更為艱巨。在20世紀30年代至40年代，美國的原胡克化學公司將大量的農藥廢物任意填充掩埋在廢棄的拉夫運河河谷中，后來因為掩埋的廢物泄漏而造成此區(qū)域的地下水和土壤嚴重污染，到了20世紀50年代至60年代，人們發(fā)現拉夫運河附近地區(qū)的居民患癌癥發(fā)病率和死亡率的數字均很高，最終使得當地2 000多戶居民被迫遷離，該地區(qū)也因此成為無人居住的“禁區(qū)”，這就是著名的“美國拉夫運河事件”，該事件推動美國出臺了《綜合環(huán)境反應、補償和責任法》（CERCLA）。從“美國拉夫運河事件”可以看出，相較于地表水和空氣的污染，土壤污染的隱蔽性和危害性更強，刑罰作為最為嚴厲的法律責任方式，理應在土壤污染防治方面發(fā)揮積極作用。我國的《土壤污染防治法》中雖然規(guī)定了土壤污染刑事責任，但僅在“法律責任”中有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述，這就有賴于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的相應具體規(guī)定。我國現行《刑法》中與破壞土地資源相關的條文有第228條非法轉讓、倒賣土地使用權罪，第342條非法占用農用地罪，第410條非法批準征收、征用、占用土地罪，第338條污染環(huán)境罪，第339條非法處置進口的固體廢物罪。雖然污染土壤犯罪也屬于破壞土地犯罪中的一種形式，但其與其他形式的破壞土地犯罪有所區(qū)別，土壤污染的后果往往是由于污染物引起的化學反應而致土壤生態(tài)被破壞，而像非法占用農用地罪的后果，主要是由于機械等作用力致使耕地發(fā)生物理性變化，如占用田地建房導致耕地流失，因此污染土壤犯罪是有其獨特性的[1]。事實上，由于我國目前的《刑法》中并沒有專門規(guī)定土壤污染罪，真正能對土壤污染行為進行規(guī)制的是《刑法》第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪，在司法實踐中處理環(huán)境犯罪案件時，以這個罪名適用得最多亦即是體現。我國于2011年在《刑法修正案（八）》中對《刑法》第338 條作了重大調整，將該罪的入罪標準修改為“嚴重污染環(huán)境”，相比之前的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”的規(guī)定而言，對污染環(huán)境行為的刑事規(guī)制不再限于對人身法益和財產法益的侵害，對侵害環(huán)境本身的嚴重污染環(huán)境行為也納入了刑事規(guī)制范圍。這樣現行刑法的相應規(guī)定體現了對環(huán)境法益的保護范圍從對人身安全和公私財產的保護擴大到環(huán)境本身[2]。2021年3月1日起生效的《刑法修正案（十一）》又進一步將《刑法》第338條的“后果特別嚴重的”修改為“情節(jié)嚴重的”，這里的“情節(jié)嚴重”是指在“嚴重污染環(huán)境”的基礎上，情節(jié)更為嚴重的污染環(huán)境行為，其既包括造成嚴重后果，又包括尚未造成嚴重后果或者嚴重后果不容易查證，但非法排放、傾倒、處置有害物質時間長、數量大等嚴重情節(jié)，這樣的表述增強了法律的可操作性[3]，同時《刑法修正案（十一）》還有針對性地提高了部分嚴重污染環(huán)境犯罪的法定刑，明確列舉了應當處七年以上有期徒刑的行為類型，體現了刑法規(guī)制的剛性約束。近些年的立法變化充分顯示了我國環(huán)境犯罪的立法理念正從人類中心主義向環(huán)境本位轉變。就土地污染案件而言，是把土地作為刑法保護的對象，突出了非生命物質的保護，這對整個生態(tài)環(huán)境的保護有著重要意義。雖然我國對有關土壤污染等環(huán)境犯罪的規(guī)定在不斷更新，但對于污染環(huán)境罪究竟是行為犯還是結果犯仍存在爭議，特別是司法實踐中對污染環(huán)境的刑事處罰既有故意犯也有過失犯，這更加劇了對土壤污染類環(huán)境犯罪在適用《刑法》第338條規(guī)定時的不確定性。某一行為是否被規(guī)定為犯罪并承擔相應的法律責任，取決于以下三個因素：一是法律所保護利益的重要性；二是活動所造成的危險程度；三是犯罪行為人的態(tài)度[4]15。本研究在分析土壤污染行為的刑法規(guī)制時，將結合污染環(huán)境罪的相關規(guī)定和司法解釋，就該行為的危害類型與主觀方面以及刑事責任承擔方式展開論述。

一、土壤污染行為的危害類型

環(huán)境污染犯罪的客觀方面表現為違反了我國環(huán)境保護的相關法律法規(guī)，行為造成了環(huán)境污染，該污染行為威脅或危害到人類生命、健康以及財產安全。刑法概念上的結果，按照對客體或法益造成的損害程度不同，可以分為實害結果和危險結果，實害結果是對刑法所保護的客體已發(fā)生客觀可見的損害；危險結果是指對刑法所保護的客體構成危險，但尚未造成客觀可見的實害，即行為僅對行為客體造成危險狀態(tài)，并有發(fā)生實害之虞[5]?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼ⅰ缎谭ā返?38條確定為污染環(huán)境罪，這一修改事實帶來了三個方面的變化：一是可以使污染環(huán)境的客觀犯罪行為與嚴重的污染環(huán)境結果之間的因果關系的直接判斷比較容易；二是基于環(huán)境污染結果形式多樣且污染的長期結果不能準確估算，作此修改可以使對環(huán)境污染的犯罪結果評價更加科學和全面；三是根據修改后的法條表述，“嚴重污染環(huán)境的”成為構成污染環(huán)境罪的基本構成要素，如果發(fā)生了其他特別嚴重后果的，則作為量刑予以具體考慮[6]。從而從實質上降低了重大環(huán)境污染事故罪的入罪門檻。根據刑法的相關規(guī)定，污染土壤犯罪究竟是行為犯、結果犯，抑或是情節(jié)犯，學界多有爭論[7]。事實上，根據土壤污染的實際情況來看，如果有行為直接造成了某塊土地的污染，但該塊土地上附著的植物等并不一定會被立即污染或損壞，這往往有一個過程，例如某行為人將大量有毒性物質非法傾倒在某一土地上時，造成的直觀現象就是對土壤造成了污染，這是行為犯。但是，如果這一行為發(fā)生后，該土地上死亡了若干幼樹，這就需要進行刑法上的因果關系的判斷；如果確實是由污染土壤的行為而導致了幼樹死亡，則就認定結果犯[8]。從《刑法修正案（十一）》對《刑法》第338條進一步修正后的規(guī)定來看，該條規(guī)定了三檔結果：“嚴重污染環(huán)境的”和“情節(jié)嚴重的”以及“有下列四種情形之一的，處七年以上有期徒刑，并處罰金”，因此污染環(huán)境罪是比較典型的行為與結果二元型的“結果犯”，實際上基于環(huán)保實踐需要，通過司法解釋對污染環(huán)境罪進行了適度的擴張解釋[9]，這樣就使得污染環(huán)境罪在司法判定上出現了抽象危險犯與結果犯并行的情形。因此，根據我國《刑法》第338條的規(guī)定，并結合相應的司法解釋和會議紀要的精神，筆者認為對土壤污染行為造成的危害可以分為危險結果和實害結果兩種類型來進行分析?！秲煞P于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《環(huán)境污染解釋》）第1條第1款列舉了在特定區(qū)域或者以特定方式違法排污，或者排放、傾倒、處置特定污染物質達到特定數值，就應認定“嚴重污染環(huán)境”。易言之，只要侵害生態(tài)法益的危險是客觀存在的，就可對具備情節(jié)嚴重的環(huán)境污染行為在以不考慮

危害后果的方式下直接入罪，因此一旦具有發(fā)生法益侵害的、結果意義上的危險，就可認定為污染環(huán)境罪，這實質上確立了污染環(huán)境罪的抽象危險犯的立法模式。對于抽象危險犯，只要高度危險行為符合構成要件所描述的事實，就可以將之予以抽象危險，并不需要法官就具體案情做出認定。有觀點認為增設抽象危險犯形態(tài)的污染環(huán)境罪有悖罪刑法定原則，這與刑法所堅持的謙抑原則相違背，也不利于生態(tài)法益保護目標的實現，該觀點進一步認為基于經濟發(fā)展的需要，目前具有實用性和價值性的開發(fā)環(huán)境的行為不宜予以過度的否定性評價，而抽象危險犯的設置則會使這類開發(fā)環(huán)境的行為受到限制[10]。筆者認為，該《環(huán)境污染解釋》既符合《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的規(guī)定，更重要的是滿足了我國當前對生態(tài)環(huán)境法益的保護，我國《立法法》第104條對司法解釋的制定予以限定，首先必須是對具體法律涉及的應用問題進行解釋，其次要結合立法的目的進行解釋，不得超過立法原意。具體而言，首先該《環(huán)境污染解釋》是對實施《刑法》第338條規(guī)定的“嚴重污染環(huán)境”“后果特別嚴重”的內涵的具體解釋；其次《刑法修正案（八）》將《刑法》第338條確定為污染環(huán)境罪體現了我國環(huán)境刑法的立法理念實現了以人類為中心本位向保護環(huán)境法益為中心的轉變，對土壤本身造成污染的行為認定為犯罪，將處罰重心放在違反禁止性環(huán)境規(guī)范行為本身，體現了立法的目的。在《刑法修正案（十一）》中，立法者將原來“后果特別嚴重”這一法定刑升格條件修改為“情節(jié)嚴重”，并另行規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”的情形，這進一步表明構成上述條款規(guī)定的犯罪并不要求造成實害結果，行為人只要實施了刑法規(guī)定的特定行為或者造成了一定的危險就可以成立犯罪。另外，一般認為，土壤中污染物累積總量達到土壤環(huán)境背景值的兩倍或三倍標準差時，為土壤污染的起始值，至少屬于土壤輕度污染。雖然污染物污染土壤的過程具有長期性，但由于土壤組成物質的吸附和結合等作用過程往往具有不可逆性，因此，在特定區(qū)域排放、傾倒、處置污染物或排放、傾倒、處置特殊物質超過國家或者地方污染物排放標準三倍以上的，或排放、傾倒、處置鉛、銅、鋅、銀、釩、鎘、鈷的污染物超過三倍以上的，或排放、傾倒、處置鉛、銅、鋅、銀、釩、鎘、鈷的污染物超過十倍以上的，自然可以認定為“嚴重污染環(huán)境”的情節(jié)。

（一）危險結果

大陸法系國家中的傳統(tǒng)刑法理論認為，犯罪所產生的結果是行為所引起的對法益的侵害或者該行為使法益處于危險狀態(tài)，這種現實的危險狀態(tài)也被稱之為危險結果。意大利刑法、日本刑法和俄羅斯刑法都將責任事故犯罪所引起的危險結果納入了規(guī)制對象[11]。例如德國刑法典第324條a規(guī)定了通過引入或釋放有害物質進入土壤的污染行為或有害地改變土壤的行為的犯罪化：1）能夠傷害他人的人身健康或者動物及植物的；2）有可能破壞有價值的財產或水體的；3）其他大量污染類型的。土壤質量、人的健康、動物、植物、有價值的財產和水的純度都是受刑法所保護的法益。德國刑法典第324條a對土壤保護并沒有準確定量規(guī)定，而是采取概括性規(guī)定，例如禁止過度土地消耗或對土地表面的密封。該條款將對任何造成土壤損害的行為都予以處罰。如果行為人是故意實施的污染環(huán)境行為的，將會受到最高5年的監(jiān)禁刑；如果行為人是過失實施這類行為的，則將會受到最高3年以上的監(jiān)禁刑，污染或毀壞土壤未遂的也將予以處罰。在歐盟環(huán)保指令出臺以前，根據德國刑法典第324條a的規(guī)定，非法排放、釋放或者將大量的有害物質引入土壤，這些行為將會導致或可能導致對人體的傷害或者對土壤質量、水體或者動植物造成嚴重損害，亦會受到德國刑法的懲罰[4]21。奧地利刑法中也有類似規(guī)定：如果某一行為將危及大量人的生命或健康安全，或者污染將導致大區(qū)域的動物群的生存受到威脅，那么行為人將承擔責任；并不是危害已經發(fā)生才承擔責任，只要存在危害的可能性即可。這里的“大區(qū)域”是指一平方公里范圍內，如果排放的有毒物質滲透進了小溪或河流而導致土壤污染，即使是一個小的建筑場所也將視為“大區(qū)域”。刑事處罰的范圍包括最高三年的監(jiān)禁刑。在奧地利，實際適用刑法關于環(huán)境污染犯罪的規(guī)定是很困難的，主要是由于相應的證據調查困難、費用昂貴，而且在很多案件中，對于相關的意圖證明甚至是不可能的[12]。因此，比較世界一些國家關于環(huán)境犯罪的具體規(guī)定，可以發(fā)現隨著生態(tài)中心主義理念的傳播和影響，立法者和社會民眾逐漸認識到環(huán)境及各環(huán)境要素本身也應當是刑法保護的法益，因而只要發(fā)生了污染環(huán)境的行為，并將會對人類健康和生命構成了危險，就應當適用刑法予以調控。當然，這里的“危險”應做限縮性解釋，即確定“將要”發(fā)生的危險或是環(huán)境污染犯罪的危害結果已經顯現，且該危害結果還存在進一步“擴大”發(fā)生的危險，因而對所要保護的環(huán)境法益具有嚴重的危害性[13]。因此，土壤污染等環(huán)境污染危險行為入罪則實現了環(huán)境污染行為行政制裁和環(huán)境污染犯罪刑事制裁的有效銜接。為了促進環(huán)境刑法的應用，一些國家的立法設計了許多抽象危險犯。此外，司法部門已經減少了在某些領域證明因果關系或歸責的要求，例如與環(huán)境刑法有關的產品責任問題[4]16，可以運用危險犯理論來解決環(huán)境犯罪的認定問題。這在我國的相關司法解釋中已有體現，例如《環(huán)境污染解釋》第1條規(guī)定了實施《刑法》第338條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為“嚴重污染環(huán)境”，其中該條的第（一）項在飲用水水源一級保護區(qū)、自然保護區(qū)核心區(qū)排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的，只要有“排放、傾倒、處置”這些特定物質至特殊領域即視為“嚴重污染環(huán)境”，同時該條的（五）（七）項也是類似規(guī)定。值得注意的是，我國傳統(tǒng)的刑法理論，在涉及評價某一行為的威脅或危害時，大多都用“危險”一詞。很顯然刑法中使用“危險”與一般生活用語中的“危險”含義是不同的，生活用語的“危險”是指從人的觀點所引發(fā)的一種感覺或表達一種事實狀態(tài)的靜態(tài)存在，并不針對任何的具體對象物，但這樣的含義套用到刑法用語中并無太大的意義，因此必須從刑法的“觀點規(guī)范”來重新定義“危險”的意義，對于造成土壤污染的“危險”亦應從此層面來予以規(guī)范和理解。

（二）實害結果

我國《刑法》中對污染環(huán)境罪規(guī)定了客觀的構成要件——“嚴重污染環(huán)境”，這應當既包括危險狀態(tài)，也包括造成了損害生態(tài)環(huán)境的實害結果。事實上，雖然現行的司法解釋對一些特殊的情節(jié)嚴重的行為采取了抽象危險犯的方式立法，但結果犯仍是土壤污染等污染環(huán)境犯罪的主要形態(tài)。例如，《環(huán)境污染解釋》第1條中的第（八）項至（十七）項中規(guī)定了各種污染行為所造成的結果，即污染環(huán)境罪的入罪標準，這些評價依據涉及人身傷害、財產損失以及引發(fā)的社會秩序的破壞。因此對于能夠直接觀察和衡量的如人身傷害與財產損失累計的結果是容易判斷的，但是對于其他屬于無法估算的土壤污染情形，則需要通過專業(yè)的技術鑒定等方式對污染行為所造成的環(huán)境風險進行評估。作為評價“嚴重污染環(huán)境”的標準[2]，在實務中判定因果關系時，機構鑒定意見或專家個人意見或專家聯(lián)名意見可以與其他證據相結合，從而實現對污染環(huán)境行為與危害結果之間因果關系的判定。由于土壤中含有大量有機無機膠體、活的微生物和土壤動物，這樣土壤就具有一定的凈化能力，有些進入土壤的污染物質在土壤自身具備的吸附、分解、轉化和遷移功能前提下，不斷以物理性、化學性和生物性等過程將這些功能予以實現[14]。因此，要判斷某一污染結果是否為某一污染行為所致，就必須對所被侵害的法益與污染行為之間的關聯(lián)進行實質的綜合性判斷，從而來判定犯罪構成要素中的實害結果。

因為污染行為與危害結果之間具有媒介物質傳遞性和危害顯現滯后性，在《刑法修正案（八）》頒布之前的涉嫌環(huán)境犯罪案件中，公訴機關要證明行為人的污染行為與污染結果存在刑法上的因果關系是十分困難的。司法實踐中甚至開始出現公訴機關因無法證明污染行為與已發(fā)生的污染結果之間存在刑法上的因果關系而只能決定不予起訴，有的情形是公訴機關即使勉強將案件移送法院后，但法院最終往往會作出無罪判決。現行《刑法》第338條污染環(huán)境罪規(guī)定了“嚴重污染環(huán)境”“后果特別嚴重的”的情形，這包含了對污染結果的評價，例如《環(huán)境污染解釋》第1條的第（十一）項：致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上集中式飲用水水源取水中斷十二小時以上的，屬于“嚴重污染環(huán)境”；第3條的第（一）項：致使縣級以上城區(qū)集中式飲用水水源取水中斷十二小時以上的，屬于“后果特別嚴重”。兩者規(guī)定的區(qū)別在于范圍差異和涉及的人群不同，但側重點都在于對污染結果的描述。因此，無論是“嚴重污染環(huán)境”“后果特別嚴重的”，還是“情節(jié)嚴重的”，都包含了污染環(huán)境的行為已對法益造成了一定的后果，此時就需要進一步判斷因果關系是否成立。刑法中的因果關系是指法定的所禁止的危害結果與行為之間應當有原因與結果之間的關系。就土壤污染刑事案件而言，所謂因果關系的判斷，實則是對排污行為與其造成的危害結果之間存在刑法因果關系的證明過程。行為人實施的行為與該行為所造成的后果之間的因果關系有時是很清楚也很容易判斷的，但有時候發(fā)生結果的原因并不是單一的，甚至夾雜著自然因素，在這種情況下，怎樣認定行為與結果之間具有因果關系，則成為一個復雜問題。各國刑法中對此缺乏明確規(guī)定，大多是通過判例與學說來解決這個問題。大陸法系關于因果關系認定標準的基本理論是條件理論，即若有“無前者即無后者”的必然關系，則兩者之間存在因果關系，但該見解失之于過于寬泛。為了解決這一弊端，學界對條件理論過于寬松的因果關系進行了修正，產生了補充理論，并衍生出個別化理論、相當因果關系理論和折中的相當因果關系說。在目前大陸法系的很多國家和地區(qū)均采取了相當因果關系說，但由于環(huán)境污染的復雜性，其因果關系的證明，幾乎很難達到毫無可疑的程度，僅運用相當因果關系理論也已很難解決因果關系的認定問題。隨著科學技術的發(fā)展，以疫病學為理論基礎建立起來的疫學因果關系得到了發(fā)展，即運用統(tǒng)計的方法，考慮疫學上的相關理論來查找某種疾病與各種因素之間是否存在關系，并對關聯(lián)度較高的因素進行綜合性研判。當然限于罪刑法定與刑事訴訟證明標準的要求，通過疫病學因果關系理論來解決土壤污染等環(huán)境犯罪問題時，應當結合特定的生態(tài)學等非法律專門知識對土壤污染進行綜合評價，以便充分了解土壤污染損害的性質及其復雜性，并把握測試方法的科學性、實施主體的專業(yè)性和統(tǒng)計結果盡量的全面性。

二、土壤污染犯罪的主觀方面

對于刑法的運用，要依賴于污染者實施的情形在國家頒布的規(guī)則中有相應規(guī)定，假如活動所產生的污染是按照政府命令進行的，在這樣的情形下，污染者是不可能提起控告的，僅僅只能采取一些行政性的相對措施，從而加強制度以杜絕污染[15]。由于當時歷史條件的限制，我國1979年制定的刑法實際上并未對污染環(huán)境行為進行規(guī)制，對于出現污染行為的，多數加以行政處罰，對于造成特別嚴重后果的，則往往以重大責任事故罪進行定罪和處罰。因此，無論是理論界還是實務界對重大環(huán)境污染事故罪屬于過失犯罪而非故意犯罪，可以說是不存在爭議。對于故意污染環(huán)境的行為，往往結合具體情形，認定為以其他方法危害公共安全罪等具體罪名[16]。具體到土壤污染犯罪而言，實施土壤污染的行為人在主觀方面是過失，即通常情況下行為人對土壤污染的結果持過失的心理態(tài)度，但在有些情況下行為人存在故意，例如行為人明知排放危險物超過了規(guī)定限制，仍然繼續(xù)排放或者經相關部門制止后仍然實施該行為的，則應根據行為所造成的后果確定為危害公共安全的犯罪。雖然《刑法修正案（八）》已經重新設計了污染環(huán)境罪的構成要件，但是仍然有學者采取原有的觀點，認為污染環(huán)境罪的主觀方面只能是過失，而不可能有故意的情形存在，此為“過失說”[17]。持“故意說”的觀點認為，只要行為人明知自己的行為可能造成環(huán)境污染的結果，但仍舊希望或者放任該種污染結果的產生，便可認定具有污染環(huán)境罪的故意[18]。還有觀點認為，從對該法條進行修改時的出發(fā)點來看，污染環(huán)境罪的主觀方面應包括故意和過失，此為“混合罪過說”[19]。有學者還主張污染環(huán)境罪的主觀方面為“模糊罪過”：即無論行為人是故意還是過失，只要行為人對可能造成嚴重污染環(huán)境的結果具有預見可能性即可，有關預見可能性的證明責任仍由控方承擔，此為“模糊罪過說”[20]。此次《刑法修正案（十一）》依然沒有明確污染環(huán)境罪的罪過形式，導致關于污染環(huán)境罪罪過形式的爭論依然存在。事實上，在土壤污染案件中，厘清排污人對排污行為的心態(tài)和對環(huán)境污染結果的態(tài)度是分析土壤犯罪主觀方面的前提，例如“模糊罪過說”認為不需要區(qū)分污染環(huán)境罪的主觀罪過是故意還是過失，這種設想實際上是回避了問題的關鍵，按照現在的司法審判實務來看，無論是控方舉證還是法院裁判，最終都還是需要描述或判定行為人實施行為的主觀罪過。

分析梳理我國關于污染環(huán)境罪的立法演進，特別是2011年《刑法修正案（八）》對《刑法》第338條所作的重大修改，很顯然，若故意排污行為造成環(huán)境本身的嚴重污染但沒有造成重大財產損失與人身傷亡的，在《刑法修正案（八）》生效之前不可能成立犯罪，但現在無疑成立犯罪?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼Α缎谭ā返?38條的修改是對污染結果的要求明顯降低，實際上是降低了入罪的門檻。如果土壤污染造成了人身與財產損失的，司法機關只需經由對人身與財產的損失來判斷對環(huán)境本身的污染是否“嚴重”；如果過失排污行為造成了人身與財產的重大損失，大多數都可能構成過失投放危險物質罪或者過失以危險方法危害公共安全罪；如果造成了人身傷亡，即使沒有危害公共安全，也可以認定為過失致人死亡罪與過失致人重傷罪[8]。概言之，對于過失污染環(huán)境較輕者，由環(huán)境法和民商法分別予以行政處理和民事侵權責任追究即可；而對于過失污染環(huán)境嚴重者，除前置部門法予以制裁外，還需要刑法介入時，若已為過失危害公共安全犯罪包容涵攝而足可以此來規(guī)制。如此，則過失污染環(huán)境的犯罪其實已被前置法和過失危害公共安全犯罪的刑法條文所架空，這也是重大污染事故罪在實踐中的刑事案件數量始終徘徊在個位數的癥結所在[21]，同時也是導致《刑法修正案（八）》對《刑法》第338條予以重大修改的動因。筆者認為，從實際情況來看，實施了土壤污染的行為人的主觀方面既可以存在故意的情形，也包括過失心態(tài)的情形。首先，污染環(huán)境罪的主觀方面應該是包含故意的，“兩高三部”2019年頒布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱《環(huán)境紀要》）中規(guī)定，判斷污染行為人的主觀方面是否具有故意，應從其專業(yè)背景、任職情況等情況進行綜合分析。根據這一規(guī)定，最高司法機關顯然是認為污染環(huán)境罪的主觀方面是包含故意的。其次，我國現行刑法規(guī)范只承認共同故意犯罪，因此，共同過失行為只能按照單獨犯罪來分別加以處理，而不適用“一部行為，全部責任”的共犯處罰原則。由于土壤污染等環(huán)境犯罪也有教唆、幫助行為，對于這種情形，如果堅持只存在過失的情況，那么便很難對實施教唆或幫助行為的人予以刑事處罰。再次，在有些土壤污染案件中，行為人對污染環(huán)境在主觀上并不一定是希望或放任的心態(tài)，因此如果將過失排出在污染環(huán)境罪的主觀方面，則意味著有些因過失導致的造成實際危害后果的嚴重污染環(huán)境事件，將不能以污染環(huán)境罪論處，這顯然與立法的初衷是相悖的。最后，比較國外及其他地區(qū)有關污染環(huán)境犯罪的規(guī)定來看，其罪責大多包括了故意和過失，例如德國刑法典第324條a專門規(guī)定了土壤污染罪：“1.違反行政法義務，有下列方式之一，將特定物質引入、滲入或釋放到土壤中，1）其方式足以導致人身健康、動物、植物或其他重大財物或水體污染的，2）或污染范圍廣泛的。對以上各項進行污染或者惡化的，處5年以下有期徒刑或科處罰金。2.犯本罪未遂的，應處罰。3.行為人過失犯本罪的，處3年以下有期徒刑或科處罰金”①See Strafgesetzbuch (StGB) §324a Bodenverunreinigung.。另外，我國臺灣地區(qū)的“刑法”第190條規(guī)定的污染環(huán)境媒介罪，也明確規(guī)定了故意和過失都可以構成此罪。因之，根據目前的司法解釋的規(guī)定和國內外懲治土壤污染犯罪的實際情況，避免我國學術界對《刑法》第338條污染環(huán)境罪究竟是行為犯抑或是結果犯，特別是關于該罪的罪過內涵的爭論，尤其是剛頒布實施的《刑法修正案（十一）》依然沒有明確污染環(huán)境罪的罪過形式，這將繼續(xù)困擾著理論界和實務界，因此立法部門有必要將土壤污染行為單設污染土壤罪予以規(guī)制，其罪狀可表述為：違反國家規(guī)定，向土壤中排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；因而致人重傷或者造成其他嚴重后果的，處一年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者造成其他嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處沒收財產。因過失犯前款罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。通過這樣區(qū)分式的立法方式，以實現對不同主觀方面的行為人實施土壤污染行為的有效規(guī)制。

三、法律責任的承擔

我國之前針對土壤污染的刑事責任的認定是以行為人違反《土地管理法》和《土地管理法實施細則》作為前提條件，同時行為人應當具備主觀上的過錯。在司法實踐中，強調環(huán)境行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接機制的建立[22]。在目前《土壤污染防治法》已頒布實施的情形下，對于污染土壤犯罪行為的認定的主要前置法應該是《土壤污染防治法》，該法確立了“誰污染，誰治理”等原則，這對于土壤污染防控措施的完善具有積極的意義，也影響著土壤污染犯罪人對此承擔法律責任的方式。

（一）追訴的提起

由于土壤污染具有隱蔽性和周期性，因此在土壤污染犯罪案件中，從何時開始計算污染行為的發(fā)生和確定實施污染行為的主體以及界定被害人何時遭受的污染損害都是比較困難的。例如浙江省臺州市路橋區(qū)峰江街道一道路交叉口處，該區(qū)域曾在20世紀的改革開放初期發(fā)展固廢拆解業(yè)，并一度成為當時中國最大的廢棄類電子產品的拆解基地。隨之而來的嚴重的鎘、銅等重金屬和多氯聯(lián)苯等有機污染物的復合污染卻遠超當地所獲得的經濟收益，當地用了4年時間修復20畝土地，共花費了1 000萬元人民幣[23]。這個典型案例反映了土壤污染歷時久且污染后果非常嚴重的特點，特別是有些土壤污染案件案發(fā)后經過多年，才發(fā)現當年實施污染行為的企業(yè)已不復存在，這些污染行為發(fā)生在幾十年前甚至更早，這種情形下的法律責任尤其是刑事責任如何承擔？歸責的依據又如何？這些問題的解決就顯得尤為復雜。與普通犯罪的危害結果具有即時性且能及時啟動刑事追訴程序不同，污染環(huán)境罪中污染行為導致的污染結果或損害結果的出現時間卻存在延緩和滯后的特點，尤其是土壤污染所造成的損害本身更是具有潛伏性和長期性等特點。我國現行《刑法》第87條規(guī)定了追訴時效期限，根據該條的規(guī)定：法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年就不再追訴。基于土壤污染犯罪危害顯現的延后性，《刑法修正案（十一）》提高了部分嚴重污染環(huán)境犯罪的法定刑，以有利于對環(huán)境污染類犯罪的追訴。當然，從便于準確界定犯罪行為和適用罪名的角度來看，由于土壤污染、水污染、大氣污染屬于不同性質的污染類型，因此將三種不同污染類型籠統(tǒng)地規(guī)定在同一罪名當中不利于及時明確地懲罰嚴重污染土壤的行為，我國可借鑒國外和其他地區(qū)的相關立法，在刑法典中單獨設立污染土壤罪。

（二）刑罰的適用

緣于環(huán)境犯罪的特殊性，歐洲議會和理事會通過的刑法保護環(huán)境的第2008/99/EC號指令中專門強調，對于環(huán)境犯罪的懲罰必須是實質性的，各成員國必須采取必要措施，確保犯罪行為受到“有效、適度和勸阻性”的刑事懲罰[24]。我國刑法中規(guī)定了多元化的刑事責任實現方式，即除刑罰外，還有免于刑事處罰和非刑罰處罰措施。根據我國《刑法》第37條的規(guī)定，非刑罰處罰方法主要有三種：1）訓誡、責令具結悔過和賠禮道歉；2）賠償損失；3）由主管部門予以行政處罰或者行政處分。由于刑罰在實際適用時，更多會考慮到犯罪發(fā)生的客觀外在的環(huán)境以及影響犯罪發(fā)生的其他因素[25]，因此基于土壤污染犯罪的特點及其存在的風險，在適用刑事責任的方式上，就應該有的放矢。首先，在土壤污染犯罪中，行為人都是在理性地計算了被捕和懲罰的風險與可能獲得的收益之后實施的。按照犯罪經濟學中的成本和收益理論及懲罰幾率理論，如果實施違法行為所獲得的收益大于所投入的成本，且懲罰幾率又很低的情況下，行為人就會鋌而走險實施犯罪行為。由于“犯罪黑數”的存在以及司法成本的限制，對實際發(fā)生的犯罪的起訴難免相對較少，但對那些被查到的經濟犯罪人則要處以嚴厲的罰金且罰金應隨著違法的嚴重程度而遞增[26]。罰金刑由于在我國刑法中處于附加刑的地位，一定程度上限制了其應有作用和適用范圍。目前，對于土壤污染等污染環(huán)境犯罪罰金刑的設置應進一步具體化、明確化，我國刑法中可引入以日為單位計算罰金數額的規(guī)定，實施按日連續(xù)處罰的原則，以促使污染行為人盡早停止對土壤的危害行為或積極修復土壤。其次，土壤污染犯罪都是為追求經濟利益而破壞、污染環(huán)境，資格刑的引入可以阻斷其繼續(xù)實施污染土壤的行為，近些年的司法實務審判的案件中就有依法適用緩刑的同時對被告人宣告了禁止令，禁止其在緩刑期間從事相關活動①參見山東省棗莊市中級人民法院（2017）刑終字第21號刑事判決書；江蘇省宿遷市中級人民法院（2017）刑終字第225號刑事判決書。。另有1起案件禁止被告人在刑罰執(zhí)行完畢以后三年內從事相關職業(yè)②參見河南省商丘市中級人民法院（2016）刑終字第272號刑事判決書。。2019年的《環(huán)境紀要》對人民法院判處緩刑的被告人一般應當同時宣告禁止從事相關經營活動的禁止令作了明確規(guī)定，并由生態(tài)環(huán)境部門予以執(zhí)行。

（三）刑罰輔助措施

運用生態(tài)中心主義對環(huán)境犯罪進行評價，在邏輯上包括了強調修復危害和最大限度地提高環(huán)境效益，從對破壞環(huán)境的補救措施角度來看，這有利于恢復性和補救性司法的形成。實際上，補償性司法與恢復性司法是不同的，對于環(huán)境犯罪而言，“修復損害”是強加給污染行為者的法律責任，因此不一定涉及雙方的協(xié)議商定或者談判同意。與通常的懲罰措施相比，補償性司法方式能夠提供更大的威懾效果，這是因為該種方式可以通過公開曝光、可強制執(zhí)行以及對環(huán)境補救的時間限定等手段對犯罪人進行約束和限制，因而對于環(huán)境犯罪而言，減少損害和對行為人懲罰這兩種方法可以同時運作，這并不矛盾[27]。因此法院的判決中應突出人類環(huán)境實體的價值，即不僅體現復合型處罰方式的威懾效果，而且要體現出對污染環(huán)境修復的功能?；诖?，在我國的土壤污染犯罪處罰中應增加非刑罰措施，非刑罰處罰措施作為實現刑事責任的替代形式可以同刑罰相協(xié)調，符合刑罰配置所要求的經濟性。環(huán)境刑法一直提倡恢復性司法理念，即主張以恢復環(huán)境的生態(tài)價值為目的，因此并不主張短期自由刑，而主張對于輕微環(huán)境污染案件犯罪人處以環(huán)境刑罰輔助措施，既達到懲罰的功能，又使其能夠恢復被其破壞的生態(tài)環(huán)境。環(huán)境刑罰輔助措施又稱環(huán)境犯罪補充性處罰方法，旨在恢復被犯罪行為破壞的環(huán)境的非刑罰處置措施，在法律責任的方式的選擇上，具有補充性功能[28]。我國《土壤污染防治法》明確規(guī)定了土壤污染責任人負有實施土壤污染風險管控和修復的義務，同時也為委托第三方治理提供了法律依據。例如浙江省安吉法院通過土壤修復令的方式，將土壤修復作為被宣告緩刑的污染責任人的緩刑考驗內容，并責令犯罪人在規(guī)定期限內擔負風險管控責任，將視情節(jié)輕重撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰，以保證污染土壤的修復效果[29]。同時土壤凈化操作必須在官方認可的土壤凈化專家的指導下實施，要具備環(huán)境許可、建筑物許可和地下水抽取許可或通告的合格證明文件的等級許可。例如在比利時，一項土壤凈化項目應符合該國的《土壤解除污染法令》的規(guī)定，同時合格證明文件中也包括了實施土壤凈化工作的一些情形，在土壤凈化后進行管理和控制是被寫入合格評定文件中的①See Article 20 of the Soil Decontamination Decree of Belgium.。再如德國于1998年3月17日頒布了《聯(lián)邦土壤保護法》，其中規(guī)定了土壤污染的補救措施基本思路：1）通過凈化措施消除或減少污染物；2）確保有效控制措施，即如無法消除污染物本身的情況下，以持久的方式防止或減少污染物的擴散；3）消除或減少土壤物理、化學或生物特性的有害變化。1999年7月12日，德國又頒布了《聯(lián)邦土壤保護和污染地塊條例》，是對《聯(lián)邦土壤保護法》延伸和細化，成為管理污染場地的關鍵性規(guī)范文件，該條例特別規(guī)定了潛在污染危險場所的檢查和評估有關的條例、可接受的補救方法以及與對危險場所進行檢查和規(guī)劃有關的補充條例，并附有關于現場調查的抽樣、分析和質量保證的詳細規(guī)定的附件，環(huán)境監(jiān)管部門根據條例中的具體規(guī)定負責風險識別、風險評估和污染場地清理等工作。因此，對于土壤污染犯罪而言，相較于對犯罪人的處罰而言，恢復被污染土壤的生態(tài)功能顯得更為重要和緊迫，因而應當基于恢復性司法的理念，體現刑罰的懲罰性和救濟性特征，在司法中秉承刑罰與非刑罰方法并用的原則，將生態(tài)修復等方式作為非刑罰方法適用于土壤污染犯罪的懲治中。正如前述浙江省安吉法院通過推出土壤修復令，既有效地懲戒了犯罪人，又有效地恢復了環(huán)境，可見恢復性司法的理念在環(huán)境犯罪案件的處理中正逐步予以體現。

四、結語

刑法對某一危害社會行為的規(guī)制受制于當時經濟社會的發(fā)展現狀。由于我國法律規(guī)定了在允許的情況下排放廢氣、廢水和廢物，因此在這種立法模式下，如何保證正確地追究土壤污染等環(huán)境犯罪的刑事責任就是立法技術與司法操作的問題。司法機關應利用對行為人宣告修復令和禁止令等非刑罰措施，與土壤管理部門配合，監(jiān)督行為人完成。由于土壤污染行為具有潛伏性、隱蔽性和復雜性等特點，使得無論對土壤污染行為的調查，還是對危害結果的評估以及對相應的因果關系的認定都具有其特殊性和復雜性。因此，對于土壤污染犯罪的認定，應借助科學手段，準確判斷污染行為和危害結果之間的因果關系，同時將目前作為非刑罰方法使用的生態(tài)恢復治理等方式法定為破壞土壤環(huán)境資源犯罪的附加刑。土壤污染防治的核心是管控風險，例如德國刑法對于環(huán)境犯罪提出了輕微污染不處罰、符合行政許可不處罰和實質無危害不處罰的限制規(guī)定，以防止刑事責任過分擴大化。因此，要遏制土壤犯罪行為，并不是單純地加大刑罰的處罰力度就能奏效的，實際上，土壤污染等環(huán)境問題是一個綜合性難題，環(huán)境問題的最大特色在于涉及高度的科技背景，根據這一特質，應做出合適的制度設計，力爭形成政府主導、企業(yè)擔責、公眾參與、社會監(jiān)督的土壤污染防治體系。