[美] 愛德華·P.理查茲 著 李廣德 譯

內容提要： 公共衛(wèi)生法是更人性化的行政法，它能夠將學生們更好地引進州和地方的行政法世界。公共衛(wèi)生法曾是美國第一行政法，早在美國殖民地時間就有著公共衛(wèi)生行政法律規(guī)制的實踐，可謂歷史悠久。在美國，作為行政法的公共衛(wèi)生法，其議題包括州際貿易條款、司法審查標準、正當程序、行政搜查、強制接種疫苗以及個人限制等。然而，在近幾十年里，公共衛(wèi)生法主要集中在健康保障中的個人自由問題，且通常集中在艾滋病流行方面，這也導致美國法學院公共衛(wèi)生法學議題和話題的極度收縮。

過去五十年里，法律實踐最大的變化是從占主導地位、規(guī)制私主體（private parties） 之間關系的私法向公法的轉變。公法能夠規(guī)制私主體、針對政府政策提起訴訟的當事人（包括官方的和私人的） 以及機構自身的運轉。行政法是公法法律學的核心（jurisprudential core），它規(guī)范了法院、政府機構以及行政當事人（regulated parties） 之間的關系。政府機構對民權革命（civil rights revolution） 的重要性不亞于它們對環(huán)境法的重要性，無論好與壞，政府對現(xiàn)代醫(yī)療保健系統(tǒng)的發(fā)展也同樣重要。具有諷刺意味的是，很少有法學院要求所有學生都修行政法課程，并且在許多學校，學生的畢業(yè)成績單上可能只有很少或根本沒有公法課程。

公共衛(wèi)生法曾是第一行政法。殖民地曾遭受霍亂、黃熱病和天花等傳染病的蹂躪。早期州政府往往會采取雷霆手段（Draconian measures） 來控制這些疾病。十九世紀早期和中期，州（state）對居民生活的各個方面進行了廣泛的監(jiān)管，包括公共衛(wèi)生和安全的核心領域。①See William J. Novak, The People’s Welfare: Law and Regulation in Nineteenth Century America (1996).（回顧了美國19 世紀公共衛(wèi)生和安全方面的州法規(guī)，以及一般經(jīng)濟法規(guī)。）1850年至2004年，對食品和水、衛(wèi)生和住房條件的規(guī)制，加上強制性疫苗接種法律（mandatory vaccination laws） 和隔離傳染病攜帶者等傳染病控制措施，使波士頓等城市的預期壽命提高了50 歲以上。②沙特克報告（The Shattuck Report） 發(fā)現(xiàn)，1840年至1845年間，波士頓的平均死亡年齡為21.43 歲。Lemuel Shattuck et al.,Report of the Sanitary Commission of Massachusetts 1850, at 104 (Harvard Univ. Press 1948) (1850). 聯(lián)邦衛(wèi)生統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2004年 的 預 期 壽 命 為77.8 歲。Nat’l Ctr. For Health Statistics, Health, United States, 2006 With Chartbook on Trends in the Health of Ams. 176 (2006), available at http://www.cdc.gov/nchs/hus.htm.而現(xiàn)代環(huán)境法——即許多行政性法律文本的核心——是傳統(tǒng)公共衛(wèi)生法的延伸。

在過去二十五年里，正如法學院所講授的那樣，公共衛(wèi)生法主要集中在公共衛(wèi)生實踐中非常狹窄的部分：健康保障中的個人自由問題，且通常集中在艾滋病流行方面。選修這些課程的學生只看到了公共衛(wèi)生實踐的一小部分，忽視了聯(lián)邦和州一級的公共衛(wèi)生法和環(huán)境法之間的密切聯(lián)系，而且?guī)缀鹾雎粤怂茉齑蠖鄶?shù)公共衛(wèi)生實踐的所有州和地方政府法律。學生們將公共衛(wèi)生法視為個人自由法，主要體現(xiàn)在制定法律以防止公共衛(wèi)生權力機關在查明和跟蹤艾滋病毒感染病例并采取疾病控制措施以限制其傳播（方面的權力濫用）。③Stephen C. Joseph, Dragon within the Gates: the Once and Future Aids Epidemic 101 (1992)（“對流行病最初的公共政策的回應設計，似乎最重要的標準是保護公民自由免受公共衛(wèi)生行動的濫用。因此，艾滋病政策中的傳統(tǒng)智慧并沒有尋求與保護個人權利相一致的最有力的疾病預防戰(zhàn)略，而是變成了相反的一種淡化版：一種用以衡量公共衛(wèi)生行動的公民權利戰(zhàn)略”） see also City of New York v. New St. Mark’s Baths, 497 N.Y.S.2d 979, 982-83 (N.Y. Sup. Ct. 1986).（發(fā)現(xiàn)艾滋病造成的高死亡率是因為在澡堂的危險性行為，這表明 “令人信服的州利益” 侵犯個人結社自由權利和隱私權。）他們對這些政策的公共衛(wèi)生后果了解甚少（如果有的話），例如助長艾滋病毒在男性感染者的女性伴侶中的傳播，尤其是在少數(shù)民族社區(qū)。④See Ctrs. For Disease Control & Prevention, CDC HIV/AIDS Fact Sheet: HIV/AIDS Among Women 3-4 (2006) , http://www.cdc.gov/hiv/topics/women/resources/factsheets/pdf/women.pdf.（提供少數(shù)民族女性中艾滋病發(fā)病率較高的統(tǒng)計證據(jù)）。更重要的是，這些課程的學生將公共衛(wèi)生部門視為社會福利機構，認為公共衛(wèi)生部門應該注重提供社會服務，而不應干涉?zhèn)€人自由。這并沒有提供一個可以解決諸如肥胖、私下場合的吸煙以及許多環(huán)境規(guī)制法中必須平衡的經(jīng)濟權利等問題的全面的公共衛(wèi)生法模型。

公共衛(wèi)生法被當作行政法來講授，該做法實際上將其納入了一個廣泛和易于理解的法律框架之下。這使學生對公共衛(wèi)生法學有更廣闊的視野，并能更好地理解公共衛(wèi)生法律及其實踐的全面性。對于學習行政法課程的學生來說，公共衛(wèi)生法提供的問題更容易理解，也比州際商務委員會(Interstate Commerce Commission) 和聯(lián)邦能源監(jiān)管委員會(Federal Energy Regulatory Commission) 的案例更有說服力，而這些案例是許多行政法學生的煩惱所在。公共衛(wèi)生法是更人性化（human scale） 的行政法，它能夠將學生們更好地引進州和地方的行政法世界。

一、歷史背景與最初意圖

從殖民年代到十九世紀中期，各州都被傳染病所困擾和折磨?，F(xiàn)代世界，我們已失去了對瘟疫最原始的恐懼，所以提醒學生們這些恐懼的力量和歷史上傳染病對社會造成的威脅是很重要的。⑤對9·11 事件之后炭疽信件歇斯底里的反應，以及最近對禽流感的擔憂，都是由同樣的原始恐懼驅動的，See Barry DeCoster, Avian Influenza and the Failure of Public Rationing Discussions, 34 J.L. Med. & Ethics 620, 620 (2006)（過去一年，公眾一直關注可能出現(xiàn)的禽流感大流行）； Barry Kellman, “Biological Terrorism: Legal Measures for Preventing Catastrophe”,HARV. J.L. & PUB. POL'Y, 2001 (24) , pp. 417, 419.（生物恐怖主義確實是一個可鄙的主題，引發(fā)了原始恐懼的噩夢。）這一背景有助于學生理解為什么法院賦予立法機構和公共衛(wèi)生機構廣泛的權力，以及為什么公共衛(wèi)生法和國家安全法有共同的根源。

大多數(shù)殖民城市都建在水路或海岸線上，因為貿易是通過水路進行的。這些沿海地區(qū)往往被沼澤和濕地所包圍，使這些殖民地遭受蚊子傳播的疾病——黃熱病和瘧疾，以及飲水傳播的疾病——傷寒和霍亂——所肆虐，這些疾病都是因為糟糕的飲用水衛(wèi)生所造成的。⑥See Alex Kreit & Aaron Marcus Raich,“Health Care and the Commerce Clause”, Wm. Mitchell L. Rev., 2005 (31) pp.957, 983.該文獻記載了諸如天花、黃熱病、傷寒和瘧疾等流行病在19 世紀早期席卷了美國東海岸的情況。天花和其他流行病在殖民地城市經(jīng)常出現(xiàn)，肺結核(肺病) 也經(jīng)常出現(xiàn)。經(jīng)典著作 《老鼠、虱子和歷史》 (Rats, Lice and History) 為我們提供了一個生動的視角：

在早期，瘟疫是一種神秘的降臨，是高級力量憤怒的表現(xiàn)，它從黑暗的地方冒出來，無情、可怕，而且不可逃避。由于恐懼和無知，人們做了一些增加死亡率和加重災難的事情……恐慌滋生了社會和道德的混亂； 農(nóng)場被遺棄、食物短缺； 饑荒導致了……內戰(zhàn)，在某些情況下，也導致那些深刻影響了精神革命和政治變革的狂熱宗教運動。⑦Hans Zinsser, Rats, Lice and History 129 (spec. ed., Classics of Med. Library 1997) (1935).

第一份關于疾病的人口統(tǒng)計學研究——沙特克報告（The Shattuck Report），是19 世紀40年代末在馬薩諸塞州完成的。⑧Shattuck Et Al.這項研究表明，波士頓的預期壽命約為21.5 歲，隨著城市變得越來越擁擠，預期壽命有所下降。⑨Ibid. p.104. 該文獻提到，波士頓人的預期壽命在1810年至1820年間為27.85 歲，在1840年至1845年間降至21.43 歲。Edward L. Glaeser, Reinventing Boston: 1640-2003, p.13, 47 fig.1 (Harv. Inst. of Econ. Research , Discussion Paper No.2017,2003)，指出這些預期壽命的變化發(fā)生在波士頓人口越來越多的時期。該研究報告的第二部分——“家庭衛(wèi)生運動”，提供了關于殖民地傳染病的詳細而可怕的觀點（view）。此外，《瘟疫與人民》（Plagues and Peoples） 是一部關于傳染病影響社會秩序的政治史，它讓我們更好地理解了傳染病對國家構成的真實和可感知的威脅，這就是為什么這些疾病被視為對國家安全和健康的威脅。⑩William H. Mcneill, Plagues and Peoples (Anchor Books, Doubleday 1998) .

疾病威脅是傳統(tǒng)公共衛(wèi)生法的起源（genesis） ——減輕危害、傳染病檢疫、管理食品和飲料的銷售——也是殖民時期政府的主要職能。諸如波士頓和紐約等城市，管理公共衛(wèi)生事務的時間比它們成為美利堅合眾國一部分的時間還要長。?Esther Forbes, Paul Revere & the World He Lived in 76-78 (Sentry ed., Houghton Mifflin Co. 1969)，描述了波士頓社區(qū)選出的“行政委員會”（Selectman） 的角色，他們在1764年控制了天花的暴發(fā)和流行。Paul Revere served on the Boston Board of Health. City of Boston, Boston Public Health Commission (2007), http://www.ci.boston.ma.us/publichealth/(last visited Mar.17, 2007).在美國憲法批準前后，各城市都采取了嚴厲的措施來遏制疾病的暴發(fā)，特別是黃熱病——它曾在一年夏秋兩季內就殺死了費城10%的人口。?J.H. Powell, Bring Out Your Dead: The Great Plague of Yellow Fever in Philadelphia in 1793, at vi, 242-47, 282 (1949). 1783年，費城55000 名居民中有5000 人死于黃熱病。這迫使助理委員會（the Assistant Committee） 采取嚴厲措施加強 “抗災”，Smith v. Turner, 48 U.S. (7 How.) 283, 341 (1849).史密斯訴特納案（Smith v. Turner） 討論了海軍檢疫醫(yī)院的經(jīng)費問題，尤其注意到了律師有關1798年費城黃熱病流行的論點。?48 U.S. (7 How.) pp. 299-300，認為在費城和紐約等城市暴發(fā)的黃熱病推動了檢疫法的制定。這一案例表明，憲法起草者對公共衛(wèi)生措施了如指掌。當起草者將警察權力保留給各州時，公共衛(wèi)生行動是他們考慮的最重要的權力之一。?Edward P. Richards, “The Jurisprudence of Prevention: The Right of Societal Self-Defense Against Dangerous Persons”, Hast. Const.L.Q.,1989 (16),pp.329,334 (1989);see Novak,supra note 1,p.194，“公共衛(wèi)生是法律和政治革命的中心，這場革命最終導致了現(xiàn)代憲法和積極的行政國家的誕生?！狈ㄔ褐越邮苓@種權力，是因為流行病對國家的威脅與戰(zhàn)爭一樣大。具有諷刺意味的是，盡管憲法歷史上很少有證據(jù)支持行政法的原始意圖基礎，但這一歷史背景為公共衛(wèi)生法提供了強有力的原始意圖論據(jù)。

二、貿易條款和國會對州警察權力的限制

公共衛(wèi)生權是憲法賦予各州的核心權力之一，公共衛(wèi)生案例是現(xiàn)代貿易條款法學（Commerce Clause jurisprudence） 的重要組成部分。通過閱讀公共衛(wèi)生案例，學生們可以更好地理解州的監(jiān)管權和聯(lián)邦政府通過特定法規(guī)或休眠貿易條款（the Dormant Commerce Clause） 而享有的優(yōu)先權（federal preemption） 之間的緊張關系。這些不是經(jīng)典意義上的行政法案例，因為它們通常是在憲法而不是行政法中教授的，但它們對于理解作為公共衛(wèi)生實踐基礎的國家和地方行政法至關重要。從這些案例中產(chǎn)生的學說（doctrines） 尚未取得共識； 然而，隨著新的爭議——例如，為了改善公眾健康而制定的反式脂肪（trans fats） 市政法規(guī)的出現(xiàn)——他們提出了強有力的“休眠貿易條款” 問題。?See Jonathan S. Goldman, “Take That Tobacco Settlement and Super-Size It! : The Deep-Frying of the Fast Food Industry” ,TEMP. POL. & Civ. RTS. L. REv., 2003 (13) , pp.113, 129 n. 113.他們認為聯(lián)邦政府有能力根據(jù)貿易條款對快餐連鎖店進行監(jiān)管，而通過食品和藥物管理局（FDA） 的聯(lián)邦法律，阻止各州和地方市政當局通過有關食品內容和安全的立法。N.Y. City Dep’t of Health & Mental Hygiene, Bd. of Health, Notice of Adoption of an Amendment (§81.08) to Article 81 of the New York City Health Code (2006) , http://www.nyc.govlhtml/doh/downloads/pdf/public/notice-adoption-hc-art8I08.pdf.

吉本斯訴奧格登案（Gibbons v. Ogden） 涉及聯(lián)邦政府對可航行水道上蒸汽船的管制與紐約有關蒸汽船的法律之間的沖突。?22 U.S. (9 Wheat.) 1, 1-2 (1824).紐約的法律既涉及商業(yè)也涉及公共衛(wèi)生和安全，因為除其他原因外，那個時期的蒸汽機鍋爐容易爆炸。?Joseph C. Sweeney, “Limitation of Shipowner Liability: Its American Roots and Some Problems Particular to Collision”, J. MAR. L.& CoM., 2001 (32), pp.241, 247. 蒸汽船的時代也是蒸汽鍋爐發(fā)生巨大爆炸的時代，造成許多人死亡、受傷和大量貨物損壞。這個案子經(jīng)過了充分的辯論，辯論論點隨意見一起發(fā)表，包括丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster） 的論證。?Gibbons, 22 U.S. (9 Wheat.) at 3-33.美國最高法院分析了貿易條款中保留給各州的權力與隱含的國會權力之間的沖突，并在此過程產(chǎn)生了貿易條款的法理（jurisprudence）。?Id. at 186-222，確立國會有全權管理通航水域上的州際貿易。對于公共衛(wèi)生專業(yè)的學生來說，吉本斯案有很多關于州與聯(lián)邦權力的爭論，比如州是否可以控制溫室氣體以保護公民免受全球變暖的影響。

史密斯訴特納案（Smith v. Turner） 早期還被有關涉及紐約州對入境美國的乘客征稅的案子所援引，因為它描述了美國黃熱病的歷史。?48 U.S. (7 How.) 283, 298-300 (1849).國家征稅是為了支付國家在港口提供的公共衛(wèi)生服務費用。法院詳細討論了利用國家警察權力保護公眾健康的問題。然而，國會也在這一領域立法，建立檢疫醫(yī)院，這是早期聯(lián)邦直接開展公共衛(wèi)生行動的罕見例子。特納案審視了該州行使公共衛(wèi)生權力與聯(lián)邦政府處理國際貿易和遷徙權力之間的沖突。雖然最高法院承認州法律在檢疫和傳染病控制方面的重要性，但它發(fā)現(xiàn)，聯(lián)邦政府管理國際貿易的權力超過了州對外國旅行者征稅的權力，即使這種稅收是用來支持公共衛(wèi)生措施。

在鐵路公司訴胡森案（Railroad Co. v. Husen） 中，法院審查了密蘇里州的一項法令，法令的立法目的是為了防止因在該州運輸牲畜（cattle） 而引起疾病的傳播。?95 U.S. 465,468-69 (1877).密蘇里州辯稱，該法令是對其警察權力的正當行使，因為它規(guī)定了一項例外，即允許在不卸貨的情況下通過該州運輸牲畜。原告辯稱，這項法律過于寬泛，因為它造成了一種假設，即只要在運輸途中發(fā)現(xiàn)了任何染病的牲畜，則裝載過牲畜的運輸公司就要對此負責。原告聲稱，這實際上禁止了每年從3月到10月通過密蘇里州的所有牲畜的運輸，因此違反了州際貿易條款。最高法院認為，盡管州政府在實施檢疫和管理危險貨物方面擁有廣泛的權力，但如果此類法律妨礙州際貿易，則必須對其進行嚴格調整，以減少其對商業(yè)的影響。在胡森案中，最高法院引用了許多在其他情況下支持州運輸法規(guī)的相關案例。例如，在費城市訴新澤西案(City of Philadelphia v. New Jersey) 中，最高法院依據(jù)與胡森案中提到的相同原則，廢止了新澤西州的一項法律，該法律禁止其他州將固體或液體廢棄物運往新澤西州的廢物處理場。?437 U.S. 617, 621-24 (1978).

牛奶案加重了（addressed） 正當性的衛(wèi)生法規(guī)和打著公共衛(wèi)生和安全的幌子通過的歧視性貿易法規(guī)之間的引人關注的監(jiān)管壓力。牛奶是美國人的主食，但與此同時，它也帶來了嚴峻的食品衛(wèi)生問題。牛奶容易變質； 它將布氏菌?。╞rucellosis） 和肺結核（tuberculosis） 等常見的牲畜類疾病（cattle diseases） 傳播給人類； 而且它很容易被能夠給人類帶來疾病的細菌所污染，比如李氏桿菌?。╨isteriosis）。?Linda Bren, Got Milk? Make Sure It’s Pasteurized, 38 FDA CONSUMER 29, 30 (2004), available at http://www.fda.gov/fdac/features/2004/504-milk.html.然而，牛奶是當?shù)刂匾霓r(nóng)產(chǎn)品。?Econ. Research Serv., U.S. Dep’t of Agric., Dairy, http://www.ers.usda.gov/Briefing/Dairy (last visited Oct. 14, 2006)（在畜牧業(yè)中，牛奶的農(nóng)場產(chǎn)值僅次于牛肉，與玉米不相上下。）在早期的 “休眠貿易條款” 案件米勒訴威廉姆斯（Miller v. Williams） 案中，馬里蘭州法院審查了巴爾的摩的一部公共衛(wèi)生法規(guī)，該法規(guī)禁止在巴爾的摩生產(chǎn)的冰淇淋中使用距離該市50 英里以上的奶油。?12 F. Supp. 236, 237 (D. Md. 1935).法院發(fā)現(xiàn)，盡管巴爾的摩市有權監(jiān)管奶油的使用，但它必須以不歧視巴爾的摩以外地區(qū)的奶油供應商的方式來進行。兩個州最高法院的案件最終探討了州牛奶法規(guī)的適當范圍：詹姆斯訴托德案（James v. Todd） 支持了一項阿拉巴馬州的規(guī)定，?103 So. 2d 19, 27 (Ala. 1957).而奧托牛奶公司訴羅斯案（Otto Milk Co. v. Rose） 否決了一部匹茲堡的規(guī)定。?99 A.2d 467, 472-73 (Pa. 1953).公共衛(wèi)生法專業(yè)的學生應該比較和對比這些案例，以確定這類規(guī)制是否有一個可接受的標準。最近，各州面臨涉及新鮮菠菜等受污染食品的案件時，也出現(xiàn)了類似的問題。?See, e.g., Stacy Finz & Erin Allday, Spinach Growers Were Warned About Produce Safety: State, Federal Officials Concerned by 20 Reports of Tainted Greens, S.F. CHRON., Sept. 19, 2006, at A1; Ctrs. for Disease Control & Prevention, Ongoing Multistate Outbreak of Escherichia coli Serotype 0157:H7 Infections Associated with Consumption of Fresh Spinach - United States, September 2006,55 MORBIDITY & MORTALITY WKLY. REP. 1, 1-2 (2006).

在馬薩諸塞州訴海耶斯案（Massachusetts v.Hayes） 中，法院通過適用一項基于貿易條款的法律，審查了聯(lián)邦直接優(yōu)先處理州健康和安全法規(guī)的問題。?691 F.2d 57, 59 (lstCir. 1982).1976年的醫(yī)療器械修正案（The Medical Device Amendments，MDA） 賦予了食品和藥物管理局（FDA） 管理醫(yī)療器械的權力。MDA 規(guī)定，各州不得通過在實施標準上與FDA 監(jiān)管的設備不同或相沖突的法律。海耶斯案挑戰(zhàn)了馬薩諸塞州消費者保護法，該法規(guī)范了助聽器的銷售和安裝，并規(guī)定了比FDA 要求更嚴格的醫(yī)療檢查指南。法院發(fā)現(xiàn)，通過FDA 的規(guī)定，州的規(guī)定被優(yōu)先了。海耶斯案的出現(xiàn)是州和國會之間爭奪煙草管制權的一個關鍵先例。

煙草標識法（The Tobacco Labeling Act） 的案例有兩種類型：禁止與煙草標識法相沖突的侵權法索賠的案例，以及禁止有關煙草廣告的州和地方法規(guī)的案例。在美國，煙草使用是最重要的可預防的公共健康問題。煙草一度被認為是一種重要的國內農(nóng)作物和國際出口物，因此，除了征收煙草稅的法律之外，對煙草的使用幾乎沒有規(guī)定。然而，在二十世紀六十年代中期，美國國會通過了《香煙標識和廣告法》 (Cigarette Labeling and Advertising Act)，該法案要求在香煙上貼有警告標簽的同時，限制了各州管理煙草銷售和廣告的權利（rights）。?Federal Cigarette Labeling and Advertising Act, Pub. L. No. 89-92, 79 Stat. 282 (codified as amended at 15 U.S.C. §§ 1331-1340(1965)).希波隆訴利格特集團公司案（Cipollone v. Liggett Group, Inc.） 代表了煙草標識法案件中的侵權行為優(yōu)先購買權（the tort preemption line）。?505 U.S. 504 (1992).希波隆案對這部法案及其修正案的立法歷史進行了精彩的討論。希波隆案闡明了這部法案是如何通過的，該法案表面上要求煙草公司警告吸煙者關于吸煙的風險，實際上是為了保護煙草公司。羅瑞拉德煙草公司訴賴利案（Lorillard Tobacco Company v. Reilly） 代表了煙草標識法案例的主線，即旨在限制州和地方有關煙草廣告的規(guī)定。?533 U.S. 525 (2001).在羅瑞拉德案中，最高法院推翻了馬薩諸塞州一部限制煙草廣告的法律。最高法院討論了聯(lián)邦政府在煙草監(jiān)管方面的不作為與各州助力監(jiān)管煙草銷售與使用之間的緊張關系。與布蘭代斯大法官（Justice Brandeis） 的觀點相呼應的是，煙草監(jiān)管是一個能很好地說明各州應該被允許成為社會政策創(chuàng)新實驗室的例子。?See New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262, 311 (1932) 布蘭代斯大法官的少數(shù)意見.

三、公共衛(wèi)生法司法審查標準的演變

行政法中的關鍵問題之一是法院與行政機關之間的關系。如果法院重新（de novo） 審查所有機構的決定，重新對專家證人進行聽證，并用法院自己的決定代替政府機構的決定，政府就失去了各機構所擁有的專門知識和靈活性的價值。然而，如果法院不審查機構的行為，這種不作為將破壞權力分立。這是行政法中的核心問題，最高法院盡量限制自己對機構的決策施加額外的司法要求，?Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 435 U.S. 519, 555 (1978)，“法院在審查機構對環(huán)境因素考慮的充分性方面的作用是有限的，既受決定作出時的限制，也受規(guī)定審查的法令的限制”。并在某些行動上對機構保持高度尊重，?Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837, 844 (1984)，“我們早就認識到，應當給予行政部門相當大的重視，使其建立一個受托管理的法定計劃……”但當這種尊重有限的情況下，就會建立規(guī)則。?United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218, 228 (2001).（對管理其自身規(guī)約的機構的尊重的公平衡量已被理解為隨情況而變化，法院已考慮到該機構的關注程度、一致性、正式性和相對專業(yè)性，以及該機構立場的說服力。）在行政法上確定司法審查的適當標準是有爭議的，因為行政機關的這種尊重阻止了公共行為的反對者對這些行動提出異議。

雅各布森訴馬薩諸塞州案（Jacobson v. Massachusetts） 是一個重要的公共衛(wèi)生法和行政法案例，?197 U.S. 11 (1905).值得注意的是其司法審查的法理和個人與社會權利的平衡，這將在本文后面討論。在雅各布森案中，最高法院審查了一項州法律，該法律賦予衛(wèi)生部門在確定社區(qū)受到天花威脅時可以要求所有成年公民接種天花疫苗的權力，并規(guī)定對拒絕接種疫苗的人處以罰款。牧師雅各布森抵制接種疫苗的命令，?Wendy E. Parmet et al., I ndividual Rights Versus the Public’s Health - 100 Years After Jacobson v. Massachusetts, 352 NEW ENG.J. MED. 652, 652 (2005).并希望提供疫苗接種風險的證據(jù)，這在當時是非常實際的問題。?Jacobson, 197 U.S. at 23. 即使是目前的天花疫苗也很危險，這是2003年天花疫苗接種運動中爭論的一個主要問題，See Edward P. Richards et al., The Smallpox Vaccination Campaign of 2003: Why Did It Fail and What Are the Lessons for Bioterrorism Preparedness?, 64 LA. L. REV. 851, 865-69 (2004).雅各布森案中爭論的焦點在于：雅各布森牧師是否會被允許提出證據(jù)反對強制性接種疫苗法律的科學依據(jù)，并要求法院審查該機構對強制接種天花疫苗的風險和利益的平衡。?Jacobson, 197 U.S. at 23-24.雖然法院的討論集中在立法機關的權力上，但這項權力實際上是授權給州衛(wèi)生局（Board of Health） 并由其行使，而不是一項自動執(zhí)行的法令。?Ibid. p.27. 修正后的聯(lián)邦法律c. 75, § 137 規(guī)定：市或鎮(zhèn)衛(wèi)生局認為公共衛(wèi)生或安全有必要時，應要求并強制所有居民接種疫苗和重新接種疫苗，并向他們提供免費接種疫苗的手段。凡年滿二十一歲且未受監(jiān)護者，拒絕或不遵守該規(guī)定者，將被罰款五美元。法院認為天花疫苗接種法是立法機關的合法政策選擇，被告不能間接攻擊立法機關的結論或者衛(wèi)生部門根據(jù)其應該適用的法律做出來的決定。雅各布森案所確立的標準后來在威廉姆斯訴巴爾的摩市長案（Williams v. Mayor of Baltimore） 中得到了闡述：

公共政策的實質是要尋求某種理想秩序的立法表達（expression in legislation），也正因此，法院無能力評價這些公共政策構想的優(yōu)劣。換句話說，當我們發(fā)現(xiàn)目的與手段間的關系并非空想和虛妄、并非一種幻象般的偽飾時，也便一同宣告了司法作為（實現(xiàn)公共政策目的之） 手段的羸弱。這意味著，在容許理性主體合理分歧的公共領域，立法機構必然大有可為。?289 U.S. 36, 42 (1933).

雖然威廉姆斯案不是一個傳統(tǒng)的公共衛(wèi)生案件，但它經(jīng)常被引用為最高法院在公共衛(wèi)生法律案件中評估機構自由裁量權的標準。

氟化案例（The fluoridation cases） 使雅各布森案的討論得以擴展到比天花還要嚴重得多的疾病預防措施上。在飲用水中添加少量的氟化鈉（sodium fluoride） 可以大大減少兒童的蛀牙，特別是在那些供水中沒有足夠的天然氟化物的地區(qū)。?Ctrs. for Disease Control & Prevention, Achievements in Public Health, 1900-1999: Fluoridation of Drinking Water to Prevent Dental Caries, 48 Morbidity & Mortality Wkly. Rep.933, 936 (1999).美國疾病控制與預防中心（The Centers for Disease Control and Prevention, CDC） 將水的氟化確定為二十世紀公共衛(wèi)生方面的主要成就之一。然而，加氟過去一直是且將持續(xù)是最具爭議的公共衛(wèi)生措施之一。大約56%的美國人的飲用水里都被添加了足夠的氟化鈉以減少蛀牙。?Ctrs. for Disease Control & Prevention, Recommendations for Using Fluoride to Prevent and Control Dental Caries in the United States, 50 Morbidity & Mortality Wkly. Rep. 10 (2001), available at http://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/rr50l4al.htm.這是天然氟化物與在飲用水處理過程中添加的氟化物之結合。而對氟化物的抵制有科學和政治兩重根源。如果攝入的量大于水處理過程中所使用的微量，氟化鈉就會變成一種致命的毒藥。?Am. Dental Ass’n, Fluoridation Facts 31 (2005), available at http://www.ada.org/public/topics/fluoride/facts/fluoridationfacts.pdf.即使在一些飲用水和含氟飲用水中天然存在的氟化物含量，也可能對某些個體產(chǎn)生輕微的有害影響。?Ctrs. for Disease Control & Prevention, CDC Statement on the 2006 National Research Council (NRC) Report on Fluoride in Drinking Water, http://www.cdc.gov/fluoridation/safety/nrc report.htm (last visited Feb. 27, 2007).在冷戰(zhàn)初期，氟化反應成為右翼政治問題，因為它被認為是共產(chǎn)主義鼓動的旨在削弱美國人的陰謀。?This is the subject of a rant by General Ripper in Dr. Strangelove, the classic Cold War movie. Dr. Strangelove Or How I Learned to Stop Worrying and Love the Bomb (Hawk Films Ltd. 1964).

法院已經(jīng)審理了一系列挑戰(zhàn)州政府對水進行氟化處理的權力，一般都是基于氟化物沒有被證明有效的理論提起，且即使它是有效的，也沒有理由為了造福他人而強迫反對氟化物的人必須喝含氟水。?See, e.g., Wilson v. City of Mountlake Terrace, 417 P.2d 632, 635 (Wash. 1966)（(駁回了關于氟化處理超過了城市警察權力范圍的爭論，因為它只向居民提供含氟水）； Rogowski v. City of Detroit, 132 N.W.2d 16, 24 (Mich. 1965)（認為，根據(jù)憲法、成文法律和憲章規(guī)定，市政府擁有 “頒布[氟化物] 條例的充分權力”）； Kaul v. City of Chehalis, 277 P.2d 352, 357 (Wash. 1954)（認定該市的氟化措施是 “有效行使警察權力，沒有侵犯保障上訴人的憲法權利”）。只要在網(wǎng)上簡單地搜索一下就能表明，這個爭議現(xiàn)在仍然存在，它依舊阻止著許多貧窮的兒童獲得足夠的氟化物來防止蛀牙。學生們也許還想知道他們當?shù)氐娘嬘盟欠穹戏锏膮⒖紭藴省?/p>

雖然大多數(shù)公共衛(wèi)生法律課程沒有討論雪佛龍美國公司訴自然資源保護委員會公司案（Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.），但它是了解法院將如何審查所有機構決定的最重要先例，包括公共衛(wèi)生案件。?Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).雪佛龍公司參與了（involved） 《清潔空氣法》（the Clean Air Act）下的工業(yè)污染管理并受到一家環(huán)境保護組織的起訴，該組織聲稱這些規(guī)章超出了管理機構的權力范圍。法院對這一部規(guī)章以及其他機構的規(guī)章——至少是經(jīng)過通告（notice） 和評論（comment） 程序所頒布的規(guī)章——采取了一種所謂的兩步分析法。[50]對于那些不經(jīng)過公眾評論和參與的法規(guī)，人們的尊重是很少的。United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218, 231 (2001).首先，法院裁定法律是否明確賦予機構在特定監(jiān)管領域進行監(jiān)管的權力或明確禁止監(jiān)管。[51]Chevron, 476 U.S., pp.842-43.如果該法規(guī)是由國會明確規(guī)定的，或者授權是被明確禁止的，法院可以不進一步作出裁決。如果規(guī)定與授權法相一致，但未被明確允許，法院將判定該規(guī)定是否合理地執(zhí)行了國會的指令（direction）。包括雪佛龍案在內的案件都是棘手的案件，因為法律僅僅通過意圖的一般性表達而授予了機構廣泛的權力。因此，在像雪佛龍公司這樣的案件中，法院的分析采取的是對機構非常尊重的態(tài)度。盡管這可能會使機構有意弱化那些不支持強有力的公共衛(wèi)生和安全的行政法規(guī)，但從長遠來看是有益的，因為這使機構可以在不同的行政部門下自由改變方向。雪佛龍案還回答了法院如何裁決傳統(tǒng)公共衛(wèi)生案件的問題，如雅各布森案——如果今天訴至法院的話。因為雪佛龍案比法院在審查像雅各布森案時所使用的歷史標準更加謙遜，很明顯，最高法院現(xiàn)在不會再駁回這樣的案件了。

在紐約市訴新圣馬可澡堂案（City of New York v. New St. Mark’s Baths） 中，紐約市衛(wèi)生局意圖制定一項關閉同性戀澡堂的永久性禁令。[52]497 N.Y.S.2d 979, 981 (N.Y. Sup. Ct. 1986) (永久性禁令程序), aff’d, 562 N.Y.S.2d 642 (N.Y. App. Div. 1990).該案充分說明了公共衛(wèi)生機構在應對二十世紀七十年代早期和中期公共澡堂所引起的疾病威脅時的失敗，以及當艾滋病病毒在二十世紀七十年代后期成為對公共澡堂的致命威脅時，這種失敗所導致的嚴重后果。[53]關于艾滋病法律的歷史及其失敗的大量材料，See Edward Richards, Testimony Before the Presidential Advisory Council on HIV/AIDS: AIDS Law - Past and Future (June 21, 2005), http://biotech.law.Isu.edu/cphl/slides/aids-com.htm.這一失敗源于在該事件十年前豬流感免疫計劃（the Swine Flu immunization program） 的失敗。美國衛(wèi)生、教育與勞動部（the United States Department of Health, Education, and the Workforce，HEW） 在1976年發(fā)布的豬流感流行病的官方報告就是一個充分的背景說明。[54]Richard E. Neustadt & Harvey V. Frneberg, the Swine Flu Affair: Decision-Making on a Slippery Disease (1978), available at http://biotech.law.lsu.edu/cphl/history/books/sw/index.htm.在疾病控制與預防中心（CDC） 的催促下，白宮實施了一項全國性的緊急疫苗接種計劃，以應對這種新型流感——豬流感，因為公共衛(wèi)生當局擔心這種流感會導致全國大流行。然而，當疫苗被認為會導致嚴重的神經(jīng)系統(tǒng)疾病時，疫苗接種計劃便成為了一場公關噩夢。[55]Unthank v. United States, 732 F.2d 1517, 1518-19 (10th Cir. 1984); Neustadt & F. [Neberg.由此產(chǎn)生的丑聞敗壞了公共衛(wèi)生當局的聲譽，破壞了政府采取強有力的公共衛(wèi)生行動的政治支持。[56]See Neustadt & Fineberg.這一結果對法律和公共衛(wèi)生而言，都是災難性的。

豬流感疫情災難余波未了，又有驚人數(shù)據(jù)表明，乙型肝炎（Hepatitis B） 流行病又席卷了同性戀澡堂。[57]See James R. Thompson, Understanding the AIDS Epidemic: A Modeler’s Odyssey, in Applied Mathematical Modeling: A Multidisciplinary Approach 41, 55 (D.R. Shier & K.T. Wallenius eds., 1999); see also Herbert W. Hethcote & James A. Yorke,Gonorrhea Transmission Dynamics and Control, in 56 Lecture Notes in Biomathematics (S. Levin ed., 1984).幾乎每一個經(jīng)常光顧澡堂的男同性戀者都感染了這種致命的、無法治愈的病毒。[58]Randy Shilts, and the Band Played On: Politics, People, and the Aids Epidemic (1988).與過去各州關閉澡堂的做法不同，衛(wèi)生部門現(xiàn)在允許澡堂繼續(xù)運營，并選擇跟它們合作以改善公共衛(wèi)生教育，讓公眾了解在澡堂中接觸乙肝的風險。不幸的是，當艾滋病病毒在二十世紀七十年代末開始在澡堂顧客間傳播時，在第一個病例被診斷之前就已迅速感染了大多數(shù)顧客。時至今日，同性戀澡堂仍然在許多城市開放，仍然是艾滋病病毒感染的主要載體。[59]Sue Fox, New Rules for Bathhouses OKd: L.A. County Supervisors Tentatively Approve an Ordinance to Require Health Permits, L.A.Times, Sept. 8, 2004, at B I; Andrew Jacobs, The Beast in the Bathhouse: Crystal Meth Use by Gay Men Threatens to Reignite an Epidemic, N.Y. Times, Jan. 12, 2004, at B 1; Regina McEnery, Bathhouse Spurs HIV Concerns: Cleveland Health Officials Push for Prevention Measures at New Club, Plain Dealer, July 16, 2006, at Al.

關閉同性戀澡堂的努力，雖然在流行病學上是合理的，但由于來自同性戀權利積極分子以及那些不相信強制性公共衛(wèi)生行動有效的公共衛(wèi)生官員一起抵制，它一直備受爭議。澡堂的營業(yè)主一直在努力提供專家證詞，對關閉澡堂的理由提出質疑。[60]City of New York v. New St. Mark’s Baths, 497 N.Y.S.2d 979, 983 (N.Y. Sup. Ct. 1986).通過援引威廉姆斯案，法院在新圣馬可澡堂案中指出：只要州所行使的行為與其目標之間存在合理性關系，那么，受監(jiān)管的當事人就不能利用法院來攻擊機構的政策決定，除非該機構的行為是以武斷和反復無常的方式作出的。該案闡明了防止艾滋病毒傳播與受感染者隱私權之間的緊張關系，而艾滋病病毒對少數(shù)族裔社區(qū)的沖擊尤其嚴重。[61]這種 “艾滋病例外論（AIDS exceptionalism）” ——治療艾滋病毒（HIV） 的方式與治療其他傳染病的方式不同——已開始慢慢退去，疾病預防與控制中心（CDC） 新版的建議和資助指南（recommendations and funding guidelines） 要求命名報告（named reporting）、接觸者調查（contact investigation） 以及減少檢測障礙（如復雜的詢問要求） 等。

同樣，紐約州外科醫(yī)生協(xié)會訴阿克塞爾羅德案（New York State Society of Surgeons v. Axelrod）則提供了一個說明法院可以利用合理性關系測試（the rational relationship test） 來裁判（uphold） 那些明顯不正確的公共衛(wèi)生政策的例子。[62]New York State Soc’y of Surgeons v. Axelrod, 572 N.E.2d 605, 609 (N.Y. 1991).紐約州一個重要的醫(yī)療行業(yè)組織起訴州的衛(wèi)生專員，促使（force） 他將艾滋病病毒添加到紐約州的 “傳染性和性傳播疾病” 名單中，這些列舉的疾病在紐約州必須報告。盡管有明確證據(jù)表明艾滋病病毒是一種傳染性疾病，但該專員拒絕了這一要求。法院支持了州政府的行為，認為衛(wèi)生專員所做的政策決定是處理艾滋病病毒感染的最佳方法，原告不能對這一政策提出異議，即使衛(wèi)生專員做出決定所依賴的事實基礎很薄弱。

FDA 訴布朗&威廉姆森煙草公司案(FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp) 將雪佛龍案的裁判標準適用于FDA 提出的（proposed） 煙草行業(yè)法規(guī)。[63]Food & Drug Admin. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 529 U.S. 120, 125-26 (2000).這個案件之所以也能支持公共衛(wèi)生教學，乃因為美國有著悠久的煙草史以及煙草監(jiān)管歷史。最高法院提出了監(jiān)管先例（regulatory precedent） 在成文法解釋中的作用這個有趣的問題。在這些規(guī)定出臺之前，F(xiàn)DA 堅持認為自己對煙草沒有監(jiān)管的權力（authority），而且國會已經(jīng)明確授予了其他機構這項權力。然而，食品與藥品法（the Food and Drug Act） 中明確的規(guī)定又似乎覆蓋到了煙草中的尼古丁。最高法院最終裁定：FDA 對煙草沒有監(jiān)管權力，但在裁判的做出過程中，斯卡利亞（Scalia） 和布雷耶（Breyer） 兩位法官互換了他們的以往角色。通過簽署多數(shù)意見，斯卡利亞法官同意了這一觀點：美國國會有意使煙草免于被FDA 監(jiān)管的歷史由來已久，對煙草法規(guī)的審查必須要在這個基礎上加以審視。布雷耶法官持不同意見，他認為煙草管制的歷史應該被忽視，最高法院應該只關注法律本身的普通語義。

四、行政行為的正當程序

一般來說，正當程序是公共衛(wèi)生和行政法中的一個根本性問題。學生們必須學會區(qū)分刑事法律正當程序、限制的行政正當程序以及經(jīng)濟權利和政府福利的正當程序三者的不同標準。經(jīng)濟權利的正當程序是公共衛(wèi)生和一般行政法中最常見的問題。

屠宰場系列案件（Slaughter-House Cases） 審查并推翻了一項新奧爾良（New Orleans） 州規(guī)制屠宰工業(yè)的規(guī)定。[64]Slaughter-House Cases, 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1872).這些案件是這一時期常見公共衛(wèi)生問題的重要歷史記錄，也是重要的憲法案件。新奧爾良的屠宰場區(qū)位于法語區(qū)（the French Quarter） 東部的沼澤地，易受洪水和排水不良的影響，對內臟和血液的管理不善帶來了重大的健康風險。[65]Herbert Hovenkamp, Technology, Politics, and Regulated Monopoly: An American Historical Perspective, 62 TEX. L. REV. 1263,1297-1301 (1984).城市當局要求對現(xiàn)有的屠宰場進行整合，并對該行業(yè)進行規(guī)制監(jiān)管，其中也包括收取費用。[66]Slaughter-House Cases, 83 U.S. (16 Wall.) pp.59-60.原告根據(jù)當時新批準的第十四修正案攻擊這些法律，聲稱第十四修正案賦予他們正當程序和保護財產(chǎn)權的廣泛權利。法院通過對第十四修正案的狹義解讀（reading narrowly） 后拒絕了這一挑戰(zhàn)，以保留州的警察權。這個案件的裁決為討論個人權利與公共健康之間的緊張關系提供了一種有用的形式。然而，民法學者常因為法院的這種狹義解讀而批評屠宰場案。[67]James W. Fox, Jr., Re-readings and Misreadings: Slaughter-House, Privileges or Immunities, and Section Five Enforcement Powers,91 KY. L.J. 67, 68-69 (2002); Robert J. Kaczorowski, The Chase Court and Fundamental Rights: A Watershed in American Constitutionalism, 21 N. KY. L. REv. 151, 174-91 (1993) ; Robert J. Kaczorowski, Revolutionary Constitutionalism in the Era of the Civil War and Reconstruction, 61 N.Y.U. L. REV. 863, 937-38 (1986).學生們應該設想一下，如果在這些案件中對第十四修正案進行擴大解釋，將會對各州實施衛(wèi)生革命的權力造成怎樣的影響，而從1850年到今天的這些衛(wèi)生革命極大地提高了人們的預期壽命。

俄亥俄州歐幾里得村訴安布勒房地產(chǎn)公司案（Village of Euclid, Ohio v. Ambler Realty Co.） 是一個經(jīng)典案例，它支持區(qū)域劃分法律（zoning laws） 作為一種公共衛(wèi)生措施，以應對那些涉嫌違反憲法的訴訟挑戰(zhàn)。[68]Village of Euclid v. Ambler Realty Co., 272 U.S. 365, 394-96 (1926).衛(wèi)生運動中最重要的戰(zhàn)略之一是實施城市分區(qū)法，以改善住宅的生活質量。該案為公共衛(wèi)生中的住房和環(huán)境問題提供了很好的討論。紐約市最初的分區(qū)法也是全美此類法律的范例。[69]City of New York, Building Zone Resolution (July 25, 1916), available at http://biotech.law.lsu.edu/cphl/history/laws/ny-index.htm.

戈德堡訴凱利案（Goldberg v. Kelly） 是主要打破了最高法院在政府福利行政終止方面限制正當程序權利的先例，因此是一個新的財產(chǎn)案件。在伯格法院（Burger Court） 的一份判決中，戈德堡案是由布倫南大法官（Justice Brennan） 撰寫的，更像是一份沃倫法院（Warren Court） 的判決。戈德堡案的原告是政府福利的享有者，他們對紐約州用來終止他們福利的程序提出了異議。具體來說，原告希望提前舉行聽證會，有權提供口頭而非書面證據(jù)，以及其他正當程序方面的考慮。以布倫南法官為代表的多數(shù)人意見認為：終止福利對于窮人來說是一件非常重要的事情，因此要求州政府在終止福利之前給他們一個表達自己意見的機會。法院批準了原告的請求，即允許他們口頭陳述證據(jù)而不用提供書面陳述，理由是領取福利的人可能無法有效地準備書面證詞，也不太可能通過律師來代理。但是，法院沒有批準原告指定律師的請求。對學生們來說，理解戈德堡案的基本原理以及正當程序權利的擴大解釋給機構帶來的負擔是很重要的。這一負擔導致最高法院僅在六年后就限制了戈德堡案的事實。

最高法院在馬修斯訴埃爾德里奇案（Mathews v. Eldridge） 中重新審議了戈德堡案中的權利。[70]Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976).在馬修斯案中，爭論的焦點是戈德堡案是否為聯(lián)邦福利設立了一項提前聽證的一般權利，該權利是否會適用于殘疾人社會保障保險（Social Security Disability Insurance，SSDI） 這一福利的終止。法院認為，政府機構能夠平衡在正當程序的成本相對于政府福利而言所具有的價值與主張正當程序相對于提高決策準確性的可能性之間進行平衡。這就是所謂的“馬修斯因素”（the Mathews factors）：

（1） 受官方行為影響的私人利益；

（2） 通過所使用的程序錯誤地剝奪這種利益的危險，以及附加或替代程序保障措施的可能價值，若有的話；

（3） 政府的利益，包括所涉及的職能和額外或替代程序要求將帶來的財政和行政負擔。

法院認為，事前聽證不會顯著提高決策的準確性，因此沒有必要性。[71]Mathews, 424 U.S. at 348-49.雖然沒有直接否決戈德堡案，但法院沒有在之后的任何案件中適用戈德堡案所支持的那些權利。馬修斯因素在所有公共衛(wèi)生正當程序案件中都存在爭議，是成本效益分析的一個特殊案例。因此，同學們應該探索如何將這些因素應用于公共衛(wèi)生的語境之下。

赫克勒訴坎貝爾案（Heckler v. Campbell） 也審查了殘疾人社會保障保險（SSDI） 的福利供給（award） 問題。[72]461 U.S. 458, 458 (1983).政府頒布了一些規(guī)章，旨在界定各種殘疾人可從事的工作之性質。這些規(guī)章的目的旨在簡化審查，并通過限定調查員（fact-finder） 所須根據(jù)申請者個人情況作出決定的問題來簡化聽證程序。法院認為，憲法允許利用規(guī)章來創(chuàng)設行政假定（administrative presumptions），而這些行政假定不能在個別案件中提出上訴。這是公共衛(wèi)生法中的一個重要原則，因為它意味著行政相對人（regulated parties） 對行政法規(guī)所規(guī)定的事項不得上訴或者提起訴訟。因此，餐館老板不能為了保持湯的合適熱度而就法規(guī)所設定的溫度（假如真設定了的話） 提出異議。赫克勒案連同馬修斯案和雪佛龍案，為在公共衛(wèi)生領域適用行政規(guī)章提供了框架。

五、行政搜查

行政搜查是行政法中最困難的概念之一，而公共衛(wèi)生法構成了其中最具挑戰(zhàn)性的事實情況。所有法律專業(yè)的學生，以及所有的警察劇的電視觀眾和犯罪文學的讀者們，都可能被灌輸了這樣的理念：執(zhí)法人員在沒有搜查證的情況下不得搜查； 搜查必須基于可能的原因，并詳細描述搜查的目的。行政搜索在行政法學課程中很少受到重視，在公共衛(wèi)生法學課程中也經(jīng)常被忽視，但它是日常公共衛(wèi)生執(zhí)法的主要策略。公共衛(wèi)生機構在收集數(shù)據(jù)時，無論是檢查餐館、追蹤居民區(qū)的老鼠、對人進行結核病檢測，還是在高科技制藥公司執(zhí)行 《藥品生產(chǎn)質量管理規(guī)范》（Good Manufacturing Practices），通常都會進行某種行政搜查。學生們應該了解行政搜查的過程和限制。關于行政搜查的法理學在行政實踐的許多其他領域也很重要，包括國家安全法。在國家安全法中，它被用來試圖為諸如無授權偵聽國內電話等措施提供辯護。隨著反恐戰(zhàn)爭將行政搜查和刑事搜查之間的邊界不斷推進，法院很可能會對行政搜查展開重新審查。

弗蘭克訴馬里蘭案（Frank v. Maryland） 是理解行政搜查的起點，代表了從憲法批準到1967年弗蘭克案被修改這一段歷史中的行政搜查法。[73]359 U.S. 360 (1959).弗蘭克案是一個典型的公共衛(wèi)生法案例。巴爾的摩衛(wèi)生局的老鼠巡查員（rat inspector） 根據(jù)投訴，在被告的家中發(fā)現(xiàn)了嚴重的鼠患跡象。[74]Frank, 359 U.S. p. 361.該巡查員進入被告的院子尋找老鼠的證據(jù)，并要求被告允許他檢查地下室。但被告拒絕了，因其沒有搜查令，巡查員只好帶著警察返回，最后被告因拒絕衛(wèi)生巡查員進入的理由而被逮捕。弗蘭克福特法官（Justice Frankfurter） 發(fā)表了多數(shù)派意見——一份經(jīng)典的弗蘭克福特意見——回顧了刑法和行政法中搜查的歷史，從英國國王敘述眼前的案件。弗蘭克案的裁決讓大多數(shù)法學學生和許多律師感到驚訝，因為法院支持了未經(jīng)授權的（warrantless） 搜查，被告因拒絕搜查他的房子尋找老鼠而被判決有罪。弗蘭克案提供了一份有價值的搜索史，但多數(shù)派意見的核心在于它所描繪的一種差異：行政搜查的有限目的與刑事搜查的唯一目的之間的差異，前者旨在通過行政命令和處罰來防止損害，而后者則是為刑事訴訟收集證據(jù)。正如本文前面所討論的那樣，聯(lián)邦最高法院對刑事和民事目的的區(qū)分以及對懲罰和預防的區(qū)分，對最高法院后來在涉及準刑事訴訟案件中的判決產(chǎn)生了深遠的影響。此外，道格拉斯大法官（Justice Douglas） 還寫了一份令人激動的異議意見，他對多數(shù)派關于歷史的解釋及其政策提出了質疑。

在1959年裁決的弗蘭克案之后，最高法院開始反思逮捕令案件（warrant cases） 領域的一般刑事權利和隱私權。[75]See, e.g., Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)，該案承認憲法第五修正案不自證其罪的保護將為被拘留的嫌疑人創(chuàng)設隱私權，而且這些嫌疑人必須被清楚地告知，他們有權通過保持沉默來請求（invoke） 這一憲法保護； Griswold v. Connecticut,381 U.S. 479 (1965)，該案承認，憲法為保護已婚夫婦避孕的決定創(chuàng)設了一個隱私區(qū)域； Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961)，該案承認第四修正案的隱私權導致在搜查和扣押過程中違反憲法所搜集的證據(jù)是不被承認的（inadmissible）。法院在1967年的兩個判決中限制了弗蘭克案中的可無授權進入的行政搜查之原則：西伊訴西雅圖案（See v.Seattle），[76]387 U.S. 541 (1967).涉及商業(yè)財產(chǎn)； 卡馬拉訴市法院案（Camara v.Municipal Court），[77]387 U.S. 523 (1967).涉及私人住宅。在這兩個案例當中，法院認為未經(jīng)授權的搜查會招致不當行為甚至騷擾。[78]E.g., ibid. pp. 530-31?！袄?，即使是最守法的公民也擁有一種非常切實的利益，即某些有限的情況之下，家庭的衛(wèi)生可能會被官方權力破壞，因為在官方批準的幌子下，犯罪分子進入的可能性是對個人和家庭安全的嚴重威脅。”法院設立了領域搜查令（the area warrant），以取代未經(jīng)授權的搜查（無搜查令的搜查），該搜查令不是基于特定的可能原因，而是適用于一套確定的房屋的一般衛(wèi)生檢查項目（program）。[79]Ibid. pp.536-39; See, 387 U.S. p.545.例如，一個城市的衛(wèi)生部門可能會申請一張領域搜查令，檢查特定社區(qū)的所有家庭是否存在老鼠，這是老鼠檢查項目的一部分，該計劃力求至少每五年對所有家庭檢查一次。法院還承認，在某些情況下可以對餐館進行突擊檢查，所以未經(jīng)授權的搜查，可能仍然是必要的。[80]See, 387 U.S. p.545 n.6.法院還認識到，對于經(jīng)許可（licensed）或者經(jīng)批準（permitted） 的商業(yè)活動，州政府可以要求在正常營業(yè)時間內能夠無搜查令進入，以此作為獲得許可或批準的條件。[81]E.g., Ibid. p.546. “或者我們質疑諸如許可項目等公認的監(jiān)管技術，因為許可項目要求在經(jīng)營企業(yè)或營銷產(chǎn)品前進行檢查?！边@種允許州政府將無授權檢查作為獲得企業(yè)許可或批準條件的例外，產(chǎn)生了許多受嚴格監(jiān)管行業(yè)的案例（the closely regulated industry cases）。

受嚴格監(jiān)管行業(yè)的案例是經(jīng)典的行政搜查案例，它涉及那些違反健康和安全規(guī)定但通常又尚不構成犯罪的行為。這些案件涉及藥企、槍械經(jīng)銷商，或者汽車報廢場等企業(yè)，在這些地方，檢查人員查找的典型違規(guī)行為是犯罪行為。在這些案件中，救濟通常依靠行政命令來補救，亦可能是民事罰款。這些案件以拒絕執(zhí)行行政命令被起訴的形式送達法院。這些案例也檢驗了弗蘭克案中對預防和懲罰的區(qū)分問題。

這些案件當首推紐約訴伯格案（New York v. Burger），被告運營一家汽車報廢場。[82]482 U.S. 691, 693 (1987).根據(jù)紐約法律的規(guī)定，報廢場必須允許無許可證進入以進行檢查。警方搜查了被告的報廢場，并在取得場主默示同意后進入，以此作為取得經(jīng)營汽車報廢場許可證的條件。警方發(fā)現(xiàn)了被盜汽車的零件，并逮捕了被告場主。在伯格案中，最高法院確定了無許可證檢查是否有效的三個決定性因素：

首先，必須存在一項 “實質的” 政府利益，以告知監(jiān)管計劃，并依據(jù)該計劃進行檢查； 其次，這種無許可證的檢查必須是“進一步推進監(jiān)管機制的必要措施”； 第三，“就其適用的確定性和規(guī)律性而言，該法規(guī)的檢查程序必須提供符合憲法的且足以替代搜查令的證據(jù)”。換句話說，管制法規(guī)必須履行搜查令的兩個基本職能：它必須通知商業(yè)場所的所有人，搜查是根據(jù)法律進行的，且有適當確定的范圍； 它必須限制檢查人員的自由裁量權。[83]482 U.S. 691, 702-703 (1987).

基于這些因素，最高法院認為，對違反商業(yè)規(guī)則的行政處罰加刑事處罰，并不能將行政搜查轉化為刑事搜查。但是，法院并沒有回答，如果警察發(fā)現(xiàn)了被告從事與其被許可的汽車報廢場業(yè)務無關的犯罪行為時，警方是否可以逮捕他。[84]法院解釋說，行政執(zhí)法人員在行政搜查的實施過程中有權因其他罪行或違法行為而逮捕時，這項行政搜查并不會因此而變得非法； 但法院沒有說明，依據(jù)這項廣泛權力執(zhí)行的不相關的逮捕，在依行政搜查令執(zhí)行檢查期間會產(chǎn)生什么影響。至少有一個州已經(jīng)解決了這一問題，該州拒絕了受理一項基于在餐館檢查中發(fā)現(xiàn)非法武器的起訴，City of Chicago v. Pudlo, 462 N.E.2d 494, 499-501 (11. App. Ct. 1983).

伯格案應該與皮普爾訴科特案（People v. Keta） 一起閱讀，這個案件系皮普爾訴斯科特案（People v. Scot） 中的一個關聯(lián)案子。在該案中，紐約上訴法院根據(jù)紐約州憲法審查了伯格案中的事實。[85]People v. Scott, 593 N.E.2d 1328, 1339 (N.Y. 1992).法院認為，州憲法為可能導致刑事起訴的無授權的搜查提供了更廣泛的保護。法院認為，可能導致刑事起訴的搜查，就像在伯格案中所發(fā)生的那樣，必須基于符合刑事可能原因標準的搜查令。因此，斯科特案提供了一個州法院與聯(lián)邦法院之間有用的分析對比。

關于行政搜查令（administrative warrants），有三個關鍵的討論點。第一，只有在物主拒絕進入時才需要搜查令。大多數(shù)公共衛(wèi)生搜查都是在物主許可的情況下進行的，因此并不需要搜查令。[86]Camara v. Mun. Court, 387 U.S. 523, 539 (1967).由于立法機關可以通過法律創(chuàng)設比憲法要求更多的保護，所以如果普遍反對將領域搜查令或無搜查令作為獲得許可和批準的條件，這些標準就能被改變。目前尚不清楚的是，如果人們拒絕搜查的次數(shù)足夠多，以致搜查程序干擾了衛(wèi)生部門的工作能力，法院是否會重新考慮領域搜查令的要求。這不是一個刑事案件中存在的問題，但如果領域搜查令的使用嚴重干擾了公共衛(wèi)生和安全檢查，法院將會重新考慮對領域搜查令適用馬修斯案的裁判邏輯。

第二，還有一系列重要但尚未解決的問題，即如果在搜查過程中發(fā)現(xiàn)了不相關犯罪活動的證據(jù)，法院將如何裁決。例如，如果老鼠檢查員發(fā)現(xiàn)了非法槍支或非法毒品藏匿，法蘭克福案所確立的有限目的是否意味著這些證據(jù)不能提供給警方并用于刑事起訴？ 或者，正如許多執(zhí)法機構所認為的那樣，只要檢查員合法地在場所內，這就是一個簡單案例（a case of plain view） 嗎？ 如果聯(lián)邦調查局（FBI） 或警察部門訓練公共衛(wèi)生檢查員尋找犯罪證據(jù)，這是否會使公共衛(wèi)生檢查員成為警察的代理人，從而作為對抗簡單觀點的論據(jù)（the plain view argument）？ 有趣的是，美國最高法院沒有提出任何關于在行政搜查期間發(fā)現(xiàn)的與行政搜查目的無關的犯罪活動證據(jù)問題的意見。

第三，在隨后的一個案件中，美國最高法院根據(jù)默示同意理論（implied consent theory） 為搜查和逮捕槍支經(jīng)銷商進行辯護。[87]United States v. Biswell, 406 U.S. 311, 315 (1972).那么，政府在要求個人放棄可拒絕未經(jīng)許可不受檢查的權利，來作為政府許可和批準的條件方面能走多遠？ 它能成為房屋建筑許可證的一部分，從而確保永久自由進入嗎？

六、強制接種疫苗、檢測和報告

盡管雅各布森訴馬薩諸塞州案涉及強制性疫苗接種，[88]See supra notes 54-61 and accompanying text.但它是檢測和報告病例的一個關鍵先例。檢測（testing） 和報告（reporting） 是疾病流行病學的基礎，而疾病流行病學是基于科學的公共衛(wèi)生的基本組成部分。進行此類檢測和報告的權利是行政搜查的一個特例，但在二十世紀八十年代，由于各州對強制報告艾滋病毒陽性檢測結果的爭論，這一權利變得非常有爭議。[89]Edward P. Richards, Communicable Disease Control in Colorado: A Rational Approach to AIDS, 65 DENY. U. L. REv. 127, 130-31(1988).該文討論了討論公共衛(wèi)生部門強制報告艾滋病毒的倡導者與美國公民自由聯(lián)盟(American Civil Liberties Union) 之間的矛盾，后者認為此類報告侵犯了患者隱私和自主權。報告和測試為討論個人隱私和公眾健康之間的緊張關系提供了一個分析工具。

雅各布森案包含了關于社會成員共享權利和責任的經(jīng)典表達，[90]但是，美國憲法保障在其管轄范圍內的每個人享有的自由，并不意味著每個人在任何時候和任何情況下都享有完全不受約束的絕對權利。為了公共利益，每個人都必須受到多方面的制約。Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11, 26 (1905).并為學生提供了一個很好的機會來討論現(xiàn)代對疫苗接種的恐懼以及國家如何應對這些恐懼。雅各布森案的判決與洛克納訴紐約案（Lochner v. New York）[91]198 U.S. 45 (1905).相同。與洛克納反對所有州的健康和安全法規(guī)的傳統(tǒng)解讀相比，并行閱讀這些案例提供了截然不同的觀點。有趣的是，直到最近，大多數(shù)憲法著作都忽略了雅各布森案。美國最高法院在更有爭議的領域中重申了雅各布森案的觀點； 在堪薩斯州訴亨德里克斯案(Kansas v.Hendricks) 的多數(shù)意見中，雅各布森案是一個關鍵先例，該裁決支持對性侵犯者的預防性拘留（the preventive detention）。[92]Kansas v. Hendricks, 521 U.S. 346, 350 (1997).在一些準刑事法案件中，法院支持為保護公眾健康而嚴重剝奪自由的觀點。[93]對這些案件的評論，可參見Edward P. Richards, “The Jurisprudence of Prevention: The Right of Societal Self-Defense Against Dangerous Individuals”, Hastings Const L.Q., 1989 (16), pp. 329, 352-84，尤其是討論了亞丁頓訴得克薩斯案（Addington v.Texas, 441 U.S. 418 (1979) ）（為保護公眾福利對有暴力傾向的精神病人實行無限期民事監(jiān)禁） 和貝爾福特訴埃斯特爾案（Barefoot v. Estelle, 463 U.S. 880, reh’g denied, 464 U.S. 874 (1983)），對有再次實施性侵犯傾向的性侵犯者進行無限期監(jiān)管拘留，以查明案件事實。

州政府訴阿姆斯特朗案（State v. Armstrong）[94]239 P.2d 545 (Wash. 1952).是一個結核病控制的經(jīng)典案例，它為強制檢查結核病提供了契機，而結核病與瘧疾和艾滋病毒一樣，都是重大的國際衛(wèi)生問題之一。很少有學生知道，結核病曾經(jīng)是美國的主要死亡原因，而且在美國的傳播比今天的艾滋病毒要廣泛得多。在世界范圍內，結核病仍然是傳染病死亡的頭號殺手，僅次于艾滋病毒／ 艾滋病（而許多艾滋病毒／ 艾滋病死亡是由結核病繼發(fā)感染造成的），瘧疾緊隨其后。[95]World Health Org., the World Health Report 2004: Changing History 120 tbl.2 (2004), http://www.who.int/entity/whr/2004/en/report04en.pdf; World Bank, Confronting Aids: Government Priorities for Prevention and Coping 3 (1997), http://www.worldbank.org/aidsecon/confront/present/lima/sldOO3.htm一本很好的資料是CDC 的出版物 《TB Notes，2000》，這是《TB Notes》 所推出的一期關于結核病的特別時事通訊。

阿姆斯特朗案是一個強制性結核病檢測的案例。阿姆斯特朗是一名基督教科學派成員（Christian Scientist），他想注冊成為一名大學生。[96]Armstrong, 239 P.2d at 546.州立大學的校董會（The State University’s Board of Regents） 要求所有學生都要做一次肺結核胸透，這在當時是一項普遍性的要求。阿姆斯特朗以違反她的宗教信仰為由拒絕接受x 光檢查。法院認為，個人宗教信仰必須服從于公共衛(wèi)生保護。在討論隔離和限制個人的背景下，阿姆斯特朗案是一個能夠闡明基督教教徒拒絕結核病治療到底意味著什么的例子，它意味著可能導致終生隔離。

雷諾茲訴麥克尼科爾斯（Reynolds v. McNichols） 也以類似的方式審查了丹佛市（Denver） 的一項法規(guī)，該法規(guī)要求被逮捕的妓女必須接受淋?。╣onorrhea） 檢測或接受流行病學治療，如淋病抗生素治療，這是基于她們具有的高感染風險。[97]488 F.2d 1378, 1380 (10th Cir. 1973).除了隱私保護要求外，上訴人還提出了平等保護的要求，即要求拘留妓女，而不拘留嫖客。另一個相關且有幫助的指南性案例是徹麗訴科赫案（Cherry v. Koch），該案例包含了一段關于賣淫法律（prostitution laws） 的充分的歷史梳理。[98]491 N.Y.S.2d 934 (N.Y. Sup. Ct. 1985).雷諾茲案的法院駁回了這些指控，認為丹佛市關于“拘留和治療”（hold and treat） 的命令是對警察權力的有效行使，而只拘留妓女是對淋病流行問題的合理回應，因為她們的感染風險比嫖客高得多。[99]Reynolds, 488 F.2d at 1383; see also Edward P. Richards & Katharine C. Rathbun, The Role of the Police Power in 21st Century Public Health, 26 J. Sexually Transmitted Diseases Ass’n 350, 353 (1999).

雖然公共衛(wèi)生報告法可以追溯到殖民地時期，但最高法院直到1977年的惠倫訴羅伊案(Whalen v. Roe) 的裁決中才直接處理強制公共衛(wèi)生報告的問題。[100]429 U.S. 589 (1977).紐約州通過了一項法律，要求所有涉麻醉藥品的處方和其他受該法附表所管制的物品必須向州有關部門進行報告。州將利用這類信息來查明開具不當處方的行為和將受管制物品轉入非法渠道的情況。于是，一群醫(yī)生和病人提起訴訟，要求將該法律宣布為侵犯個人隱私的違憲行為。在后來的一場關于艾滋病毒強制報告的反復爭論中，起訴方主張報告會阻止人們尋求治療和接受必要的麻醉藥品處方。最高法院認為，公共衛(wèi)生報告法是對州警察權力的有效行使，并不構成對個人隱私不可接受的侵犯。法院在其意見中認為，州可以基于合法的公共衛(wèi)生目的而限制這些信息的獲取。

皮普爾訴亞當斯案(People v. Adams) 重新審視了艾滋病毒/艾滋病時代對妓女的檢測。[101]597 N.E.2d 574 (Ill. 1992).伊利諾斯州通過了一項法律，要求因一系列與賣淫有關的罪行而被定罪的人接受艾滋病毒檢測。法院對一般性的非自愿測試法律和關于測試囚犯所涉及的特殊問題的法律進行了詳細的審查。法院認為，測試并沒有侵犯囚犯的憲法權利。

在弗格森訴查爾斯頓市案(Ferguson v. City of Charleston) 中，最高法院審查了一項孕婦在獲得產(chǎn)前護理時接受的非法藥物使用檢查的項目。[102]532 U.S. 67, 70 (2001).一些孕婦們不同意這種檢測。檢測是為了保護胎兒，如果孕婦的檢測呈陽性，她將受到刑事起訴的威脅，除非她遵守藥物治療計劃。這是一個重要的案例，涉及本文前面討論的行政搜查的問題以及進行強制公共衛(wèi)生檢測的權利問題。法院認為，本案中的公共衛(wèi)生理由是一種托詞，因為測試結果會被用于刑法目的。這違反了法院在公共衛(wèi)生權力和刑事權力之間確立的那條明確的憲法界線。在討論這個案件時，學生們應該考慮是否禁止對孕婦進行所有未經(jīng)同意的非法藥物使用的檢測，或者是否只禁止用于執(zhí)法的未經(jīng)同意的測試。

在史密斯訴多伊案（Smith v. Doe） 一案中，最高法院審查了要求公示（public notification） 因性侵而被定罪者的身份和行蹤的最新法律。[103]538 U.S. 84, 89 (2003).本案涉及的阿拉斯加法律要求公開性犯罪和綁架兒童犯罪者的詳細信息，包括照片； 政府會將這些信息發(fā)布于互聯(lián)網(wǎng)上。原告?zhèn)兣険粼摲墒窃谒麄儽欢ㄗ锖笫┘拥念~外懲罰，并聲稱該法律違反了事后追溯條款（the Ex Post Facto Clause）。[104]Smith, 538 U.S. p. 91; U.S. CONST. art. 1, § 10, cl. 1.法院駁回了這項指控，認為這項法律的目的是預防，而不是懲罰。[105]Smith, 538 U.S. p. 96.法院認為，由于該法律沒有懲罰罪犯，因此沒有違反事后條款。閱讀史密斯案的學生們應該被引導到法院發(fā)現(xiàn)這不是一項懲罰性的法律的循環(huán)原理（circular rationale） 上。[106]該法本身并不要求所通過的程序包含與刑事程序有關的任何保障措施。這使我們推斷，立法機關設想該法案的執(zhí)行是民事和行政的。通過考慮“明確的民事程序”，立法機關“明確表明它的意圖是民事制裁，而不是刑事制裁?！?Ibid.p.96 (citation omitted).

史密斯案的理由與弗蘭克訴馬里蘭案相似，并延伸了一長串案件，這些案件將看似刑事訴訟的行為重新定義為準公共衛(wèi)生行動，因而沒有觸發(fā)刑事正當程序保護。拒絕了沃倫法院在高爾特案（In re Gaul）[107]387 U.S. 1 (1967).中提出的刑事正當程序保護的高點（high point），這些案件認可（allow） 罪犯不得保釋以防止他們再犯罪；[108]United States v. Salerno, 481 U.S. 739, 755 (1987).認可審前未決囚犯，也包括受到保護性監(jiān)護的重要證人，可以作為囚犯對待而監(jiān)禁起來；[109]Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520, 523-24 (1979).認可州政府在沒有刑事法律正當程序保護的情況下可以基于公共衛(wèi)生的考量來使用刑法工具。學生應討論預防與懲罰理論在恐怖分子被拘留的情境下是否具有可適用性，并在進一步討論限制和人身保護令之后，可以重新審議這些意見。

七、個人限制和人身保護令審查

公共衛(wèi)生法是處理個人人身限制和人身保護令（habeas corpus） 審查的行政法領域之一。大多數(shù)法律專業(yè)的學生從未學習過人身保護令法理學，許多執(zhí)業(yè)律師，甚至公共衛(wèi)生律師都不了解其范圍或意義。這也許可以解釋為什么一些學者認為檢疫和隔離法是違憲的，除非這些法律提供了明確的憲法正當程序規(guī)范。[110]Lawrence o. Gostin et al., Improving State Law to Prevent and Treat Infectious Disease (1998), available at http://www.milbank.org/010130improvinglaw.html.人身保護令是憲法中最基本的承諾之一，適用于各州。[111]U.S. CONST. art. 1, § 9, cl. 2; Harris v. Nelson, 394 U.S. 286, 290-91 (1969).人身保護令始終為州出于公共衛(wèi)生的目的而被拘留的人提供正當程序，而不考慮各州是否有具體的法規(guī)來為人身保護令提供審查。人身保護令的基本程序是，被拘留的個人有權在法官面前接受聽證，要求州證明對個人實施拘留的法律權力和對拘留案件的初步證據(jù)。[112]Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 526 (2004).由于人身保護令對于理解公共衛(wèi)生拘留的正當程序至關重要，因此，從米利根案（Ex Parte Milligan） 開始討論這一差點被林肯總統(tǒng)暫停的人身保護令是有益的。[113]71 U.S. (4 Wall.) 2 (1866).該案是對人身保護令憲法基礎的一次很好的審查。

然而，超越米利根案的是松豐三郎訴合眾國案（Korematsu v. United States），涉日本人的拘留案。[114]Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 215-16 (1944).在公共衛(wèi)生法的課堂上閱讀這個案例是很有用的，因為它是基于傳統(tǒng)的國家安全/公共衛(wèi)生和安全理論（safety rationale） 的結合。為了防止日裔美國人危害社會而將他們隔離，就好像他們是傳染病的潛在攜帶者一樣。美國最高法院支持了這項拘留，其措辭表達令人想起當代關于拘留恐怖分子的辯論。另一起類似案件是平林訴美國案（Hirabayashi v. United States） 它支持了因不遵守拘留令而被定罪的犯罪行為。[115]320 U.S. 81, 104-05 (1943).平林案和松豐三郎案的事實依據(jù)在一個1984年的案件中被重新考慮，在這個案件中，地區(qū)法院根據(jù)冤假錯案糾正令狀（coram nobis） 撤銷了對松豐三郎的定罪。[116]Korematsu v. United States, 584 F. Supp. 1406, 1419-20 (N.D. Cal. 1984).然而，最高法院從來沒有否認過松豐三郎案的法律基礎，因此，它繼續(xù)為討論今天面對同樣的威脅時，最高法院是否會采取與1944年不同的行動提供了一個良好的起點。

哈姆迪訴拉姆斯菲爾德案（Hamdi v. Rumsfeld） 將米利根案的觀點進行了現(xiàn)代化的更新。[117]Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 530-31 (2004).國會和總統(tǒng)試圖限制對美國境內因恐怖主義指控而被拘留的公民的司法審查。法院認為被告確實有權要求法院審查其拘留，但并未絕對否認總統(tǒng)執(zhí)行這些拘留的權利。斯卡利亞大法官提出了強有力的異議，反對無限期拘留的原則，并追溯到布萊克斯通的拘留史：

對公眾來說，最重要的是維護個人的自由，因為一旦有一個可以任意囚禁他或者他的上級認為合適的人的最高地方官掌權……所有權利和豁免則很快會結束……不經(jīng)指控或審判就剝奪一個人的生命，或以暴力沒收他人的財產(chǎn)，這是如此粗暴和臭名昭著的專制行為，如此則必然馬上向整個王國發(fā)出暴政的警報。但是，通過把人秘密地送進監(jiān)牢囚禁起來，在監(jiān)獄里，他的痛苦不為人知且容易被遺忘，這是一項不公開且不引人注目的行為。因此，這也是一個更危險的導致專制政府的引擎……[118]Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 555 (2004). (斯卡利亞大法官的異議部分)

哈姆迪案提出了以長期預防性拘留（long-term preventive detentions） 代替刑事起訴的問題。在閱讀哈姆迪案時，學生們應該考慮，長期拘留對公共衛(wèi)生構成風險的人，例如無限期拘留一個盡管同意治療但仍具有傳染性的耐藥結核病人，問題是否是一樣的。

在瓦爾霍利訴斯威特案（Varholy v. Sweat） 中，原告因涉嫌攜帶性病[119]15 So. 2d 267, 268 (Fla. 1943).（一種通過性傳播的感染性疾病，STI） 而被拘留。她基于人身保護令程序要求釋放她，并要求保釋。法院討論了公共衛(wèi)生案件中的人身保護令程序以及在公共衛(wèi)生案件中拒絕保釋的理由。瓦爾霍利案是向學生介紹通過性傳播的感染性疾病控制相關法律的一個好案例，這些法律對于軍隊而言尤為重要，特別是在第二次世界大戰(zhàn)后青霉素可用來治療性傳播的感染性疾病之前。[120]Peter Neushul, Science, Government, and the Mass Production of Penicillin, 48 J. HIST. MED.ALLIED Sci. 371, 395 (1993).

同樣，哈爾科案（ In re Halko） 是一個典型的肺結核隔離案例。[121]54 Cal. Rptr. 661 (Cal. Ct. App. 1966).原告因感染了傳染性肺結核而被限制在州立醫(yī)院。他要求對這一監(jiān)禁進行人身保護審查。法院解釋了拘留結核病感染者的依據(jù)以及定期審查其拘留情況的必要性。值得注意的是，法院在傳統(tǒng)的公共衛(wèi)生拘留之前沒有舉行聽證會；[122]Ex Parte Roman, 199 P. 580 (Okla. Crim. App. 1921); Richards, supra note 151, at 342.拘禁個人的命令是單方面（ex parte） 下達的。對一個被監(jiān)禁的人來說，第一次被審訊的機會通常是針對人身保護令的審訊。[123]為簡單的公共衛(wèi)生命令提供拘留前的聽證是一種相對較新的做法。更早的案例可參見Varholy v. Sweat, 15 So. 2d 267 (Fla.1943); Crayton v. Larabee 116 N.E. 355 (N.Y. 1917)。人身保護令程序正是因為沒有拘留前的聽證； 如果有的話，就不需要人身保護令聽證會了。

紐瓦克市訴J.S.案（City of Newark v. J.S） 是唯一將公共衛(wèi)生拘留與精神衛(wèi)生拘留等同起來的案件，即將傳染性結核病攜帶者的拘留標準適用于對精神衛(wèi)生病患者的拘留。[124]652 A.2d 265, 275-77 (N.J. Super. Ct. Law Div. 1993).這一案件在任何其他司法管轄區(qū)都沒有受到關注。它應該與那些通過法律提供額外正當程序保護的州加以對照。[125]See, e.g., Greene v. Edwards, 263 S.E.2d 661, 663 (W. Va. 1980).

各州通常可以自由地提供比聯(lián)邦或各州憲法所要求的更大的保護。學生們應該考慮紐瓦克市案的分析是否正確，以及它對公共衛(wèi)生機構施加的行政成本的影響。特別是，要求指定律師來舉行聽證，對于那些規(guī)模較小的衛(wèi)生部門和沒有資金支付律師費用的部門來說，是非常困難的。這可能會使這些部門在拘留人這件事上保持沉默，即使像二十世紀八十年代發(fā)生在德克薩斯州那樣已對他人構成了重大威脅。[126]Ctrs. for Disease Control & Prevention, Outbreak of Multidrug-Resistant Tuberculosis - Texas, California. and Pennsylvania, 39 MORBIDITY’& MORTALITY WKLY. REP. 369, 369-72 (1990)，記錄了一名無法隔離的結核病攜帶者在德克薩斯州不同地方傳播多藥耐藥結核病的情況。學生們還應該考慮使用馬修斯案（的標準） 分析來考慮什么樣的正當程序權利對于隔離結核病攜帶者而言是合適的。

結論

公共衛(wèi)生法作為行政法來看待和講授是很合適的。這些課程（lessons） 只是行政法原則如何通過公共衛(wèi)生法加以傳授的例子。這與公共衛(wèi)生法的歷史發(fā)展[127]See James A. Tobey, Public Health Law 217-34 (3d ed. 1947). 國內對公共衛(wèi)生法治的歷史梳理與模式總結的文獻，可參見李廣德：《我國公共衛(wèi)生法治的理論坐標與制度構建》，載 《中國法學》 2020年第5 期——譯者注。及其當代實踐是一致的。如果學生們想了解公共衛(wèi)生機構在更大的政府結構內的運轉，將公共衛(wèi)生法作為行政法進行教學至關重要。公共衛(wèi)生法提供了一些具有挑戰(zhàn)性的例子，這些例子比那些晦澀難懂的聯(lián)邦監(jiān)管更容易讓學生理解。