[美] 勞倫斯·O.高斯汀 [美] 艾琳·L.泰勒 著 郭曉明 譯

內容提要： 由于飛速的全球化，人們對一套連貫的全球衛(wèi)生法及其治理體系的需要從未像現(xiàn)在這樣強烈。本文探討了當代全球化對人體健康造成的健康危害； 為了推動民眾健康的公平發(fā)展，本文還探討了全球衛(wèi)生法促進有效多邊合作的迫切需要。本文首先提出了 “全球衛(wèi)生法” 作為新興領域的首個定義。在闡述由該定義所界定的核心特征后，本文考察了全球衛(wèi)生法以公正有效的各種方式充分發(fā)揮其潛能的“重大挑戰(zhàn)”。

直到最近，學者們才對 “公共衛(wèi)生法” 進行認真的討論，①See e.g., Martin, R. and Johnson, L.（eds）（2001）. Law and the Public Dimension of Health. London: Cavendish Publishing;Reynolds, C., with Howse, G.（2004）. Public Health: Law and Regulation. Sydney, NSW: Federation Press; Bailey, T. M., Caulfield T. and Ries N.（eds）（2005）. Public Health Law and Policy in Canada. Markham, Ontario: Butterworths; Goodman, R., Hoffman, R.,Lopez, W., et al.（2007）. Law in Public Health Practice. New York: Oxford University Press.包括該領域的定義和理論。②See Gostin, L., Public Health Law: Power, Duty, Restraint. Oakland Ber keley University of California Press, 2008.這一學術話語考察的是國家和民間社會在國內健康促進和疾病預防方面的作用。一些重要的新興文獻涉及衛(wèi)生的國際層面，③See e.g., Taylor, A., “Making the World Health Organization Work: A Legal Framework to the Universal Access to the Conditions for Health”, American Journal of Law and Medicine, 1992（18）, pp.301-346; Taylor, A., “Governing the Globalization of Global Health”, Journal of Law, Medicine, and Ethics, 2004（32）, pp.500-508; Fidler, D., International Law and Public Health. Ardsley,Transnational Publishers, 2000; Aginam, O., Global Health Governance: International Law and Public Health in a Divided World,University of Toronto Press, 2005; Gostin, L., “Meeting the Survival Needs of the World’s Least Healthy People: A Proposed Model for Global Health Governance”, Journal of the American Medical Association, 2007a（298）, pp.225-228; Gostin, L., Public Health Law: Power, Duty, Restraint. Berkeley: University of California Press, 2008a; Gostin, L., “Meeting Basic Survival Needs of the World’s Least Healthy People: Toward a Framework Convention on Global Health”, Georgetown Law Journal, 2008b（96）, pp.331-392; Taylor, A. and Sokol, K.（forthcoming, 2008）. The Evolution of Global Health Law in a Globalized World. In Capaldo G.（ed.）,The Global Community Yearbook of International Law and Jurisprudence. NewYork: Oceana Publications, Oxford University Press.但是我們稱作 “全球衛(wèi)生法” 的領域沒有類似系統(tǒng)的定義和闡述。在本文中，我們旨在通過定義全球衛(wèi)生法和描述重大挑戰(zhàn)來填補這一空白。鑒于飛速和擴張的全球化是當今世界的一個關鍵特征，人們對一套連貫的全球衛(wèi)生法及其治理體系的需要從未像現(xiàn)在這樣強烈。④See Taylor, A., International Law and Public Health Policy. In Encyclopedia of Public Health, Elsevier Press, 2008, forthcoming.

我們首先討論的是當代全球化對人體健康造成的健康危害； 為了推動民眾健康的公平發(fā)展，本文還探討全球衛(wèi)生法促進有效多邊合作的迫切需要。隨后，我們對作為新興領域的 “全球衛(wèi)生法”提供了一個定義。在闡述由我們的定義所界定的核心特征后，本文進而考察全球衛(wèi)生法以公正有效的各種方式充分發(fā)揮其潛能的“重大挑戰(zhàn)”（法律、政治和社會方面）。

一、公共衛(wèi)生全球化與全球衛(wèi)生治理

人們普遍認識到，當代全球化正在對世界各地民眾的健康產生深遠的影響。雖然不斷增強的全球一體化并不是一個全新的現(xiàn)象，但它對全球公共衛(wèi)生產生了前所未有的影響，⑤See Lee, K., Buse, K. and Fustukian, S.（eds）, Health Policy in a Globalising World, New York Cambridge University Press, 2002.并正給國際法和國際政策帶來新的挑戰(zhàn)。

全球化可以被廣泛地理解為一個進程，其特點體現(xiàn)在經濟、政治、技術、文化和環(huán)境等一系列社會領域的變化之中。這些全球變化的進程正在重構人類社會，進而開啟健康和疾病的新模式，并重塑影響健康的各種決定因素。事實上，貿易、旅行、通訊、移民、信息和生活方式的全球化模糊了國家衛(wèi)生與全球衛(wèi)生之間的傳統(tǒng)區(qū)別。越來越多的人類活動對世界各地的人民產生了深遠的健康影響，沒有一個國家能夠免受這些影響。全世界的社會成員在衛(wèi)生安全方面相互依存和相互依賴。

在一個不斷變化和相互依存的世界中，考慮到人類遷移、聚集和貿易的增加，傳染病的傳播是可以預料的。但是，當代全球化還帶來了其他各種各樣的健康風險，這些風險是不可預測的，同時也正引起政治領導人的關注。工業(yè)化國家曾對非傳染性疾病不堪重負，但非傳染性疾病現(xiàn)在已成為全世界死亡和殘疾的主要原因，并日益影響著來自資源貧乏國家的人民。慢性疾?。ɡ缧难芗膊?、癌癥和糖尿?。?因諸如食用高脂肪/高熱量飲食、保持久坐的生活方式、吸煙和飲用酒精飲料等人類行為而惡化。工業(yè)化、城市化、經濟發(fā)展和日益全球化的糧食市場進程導致了行為的協(xié)調一致。⑥See UN Food and Agriculture Organization（2001）. Ethical Issues in Food and Agriculture, FAO Ethics Series, available at http://www.fao.org/docrep/003/X9601E/X9601E00.HTM; World Health Organization Commission on Macroeconomics and Health（2001）.Geneva: World Health Organization; Magnusson, Roger S.（2007）. Non-communicable Diseases and Global Health Governance:Enhancing Global Processes to Improve Health Development.Globalization and Health,3（2）,available at www.globalizationandhealth.com/content/3/1/2.曾經主要在工業(yè)化國家具有文化吸引力的東西在全世界都很受歡迎。⑦See Yach, D. and Beaglehole, R., “Globalization of Risks for Chronic Diseases Demands Global Solutions”, Perspectives on Global Development and Technology, 2004（3）, pp.213-233.

特別要強調的是，跨國公司對食品、煙草、藥品、消費品和衛(wèi)生保健的全球消費具有重大的影響和權力。這些商品和服務的生產和交付造成了跨越國界的健康危害，但往往又能逃避國家法的審查。因此，國際社會需要制定有效的辦法，以確保商品和服務在國際貿易流通中的質量和安全。最近關于受污染的魚類、含鉛的玩具和腐壞的寵物食品的案例證實了國際貿易帶來的風險，這實際上已經超出了國家監(jiān)管機構的管轄范圍。

全球化從多個方面深刻地影響著衛(wèi)生保健服務。國際貿易法和知識產權法影響著中低收入國家切實獲得基本藥物和疫苗的能力。感染艾滋病毒/患有艾滋病的窮人能夠獲得抗逆轉錄病毒藥物，這一例證體現(xiàn)了強有力的知識產權保護所具有的政治和人道主義影響。與此同時，通過不道德的招聘做法和市場力量的 “推拉”（push and pull），醫(yī)生和護士正在向發(fā)達國家遷移，這將使窮人沒有足夠的人力資源來維持衛(wèi)生保健系統(tǒng)的正常運轉。⑧See Pittman, P., Folsom, A., Bass, E., Leonhardy, K. and Denning, M., U.S.-Based International Nurse Recruiters: Structure and Practices of a Burgeoning Industry. Washington, DC: Academy Health, 2007.

這些和其他全球化力量加劇了國家內部和國家之間的衛(wèi)生差距。事實上，滲透和加深全球不平等在一定程度上可以被看作是全球化給衛(wèi)生帶來的一些最重要的影響，其途徑包括強迫貧窮國家私有化、征收使用費和在諸如衛(wèi)生服務和藥品分銷等領域采用貿易自由化政策。在這個全球化時代，世界比以往任何時候都更加不平等。聯(lián)合國開發(fā)計劃署和世界銀行在過去數(shù)年間都發(fā)布了關于人類發(fā)展的報告，以突出急劇增長的不平等問題。⑨See UN Development Programme（2005）. Development Report 2005 International Cooperation at a Crossroads: Aid, Trade and Security in an Unequal World, available at http://hdr.undp.org/en/media/hdr05complete.pdf; World Bank（2006）. World Development Report 2006: Equity and Development, available http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/IW3P/IB/2005/09/20/000112742_20050920110826/Rendered/PDF/322040World0Development0Report02006.pdf.值得注意的是，聯(lián)合國開發(fā)計劃署報道稱，人類發(fā)展出現(xiàn)了 “前所未有的倒退”，即世界上18 個最貧窮國家的人類發(fā)展指數(shù)（一項衡量幸福的標準）得分低于1990年。⑩UN General Assembly（2005）. GA Resolution 59/280, United Nations Declaration on Human Cloning, p. 21.收入是決定貧窮國家衛(wèi)生狀況的主要因素，今天的巨大不平等是我們這個時代最嚴重的全球健康威脅。

全球化凸顯并在相當程度上復雜了建立有效的全球衛(wèi)生治理機制的必要性?？偟膩碚f，衛(wèi)生決定因素的日益一體化和國際化導致主權國家通過單邊國家行動保護其民眾健康的實際能力迅速下降，從而加劇了國家間國際合作的需要。?Taylor, A., “Governing the Globalization of Global Health”, Journal of Law, Medicine, and Ethics, 2004（32）, pp.500-508.

自1945年聯(lián)合國成立以來，國際社會日益重視全球衛(wèi)生挑戰(zhàn)的范圍和規(guī)模，這反映在全球衛(wèi)生領域不斷增加的行動者。例如，近年來，活躍在衛(wèi)生領域的國際機構激增。在聯(lián)合國全系統(tǒng)（comprehensive UN system） 內，主要參與衛(wèi)生工作的重要組織包括世界衛(wèi)生組織、聯(lián)合國兒童基金會、聯(lián)合國糧食及農業(yè)組織、聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署、聯(lián)合國人口基金、國際勞工組織和世界銀行。

在聯(lián)合國全系統(tǒng)外，區(qū)域機構和國際組織對全球衛(wèi)生的興趣也有類似的增長。越來越多的非國家行動者也引發(fā)并促進了國際社會對全球健康的日益關注。這些國際衛(wèi)生領域的非國家行動者包括各種各樣的基金會、宗教組織、非政府機構和營利組織，例如對國際衛(wèi)生政策具有強大的影響的制藥行業(yè)。包括各種全球衛(wèi)生行動者的創(chuàng)新衛(wèi)生聯(lián)盟（例如衛(wèi)生研究關系網以及最為重要的公私伙伴關系） 也變得愈發(fā)普遍并對衛(wèi)生政策產生重要影響。我們迫切需要政府、企業(yè)、民間社會和其他行動者之間建立更加有效的集體行動，因為衛(wèi)生決定因素越來越受到衛(wèi)生部門以外的復雜因素的影響，包括沖突、環(huán)境惡化、貿易、投資和犯罪活動。

除了國際衛(wèi)生領域的行動者激增以外，當代全球衛(wèi)生的特點是資金的數(shù)量和來源不斷增加。由于公共和私人捐贈的大幅上升，全球衛(wèi)生領域的資金比以往任何時候都多。?Garrett, L., “The Challenge of Global Health” , Foreign Affairs, 2007a（86）, pp.1-17.目前，全球衛(wèi)生的資金來源有多個，包括雙邊援助、基金會和非政府組織資助、國際組織的定期預算以及新的專門籌資機制，例如聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和免疫國際融資機制。

人們普遍承認，目前的全球衛(wèi)生治理體系不足以應對全球化帶來的廣泛挑戰(zhàn)和機遇。?See Dodgson, R., Lee, K. and Drager, N., Global Health Governance: A Conceptual Review. Geneva: World Health Organization and London School of Hygiene and Tropical Medicine, 2007.人們還逐漸意識到，全球衛(wèi)生有效治理的一個必要手段是通過全球衛(wèi)生法律體系，而建立這樣一個體系需要國際法對其現(xiàn)有規(guī)則、制度機制和合作形式進行創(chuàng)新。

二、作為新興領域的全球衛(wèi)生法：一個定義

我們對全球衛(wèi)生法的定義如下，本章其余部分將解釋這一定義的顯著方面：“全球衛(wèi)生法是一個包括法律規(guī)范、程序和機構在內的領域，它為全世界人民達到盡可能最高水平的身心健康創(chuàng)造必要條件。該領域致力于在包括國際組織、政府、企業(yè)、基金會、媒體和民間社會在內的重要行動者間促進對公眾健康產生重大影響的健康增益行為。全球衛(wèi)生法的機制應鼓勵投資研發(fā)，調動資源，設定優(yōu)先事項，協(xié)調活動，監(jiān)測進程，制定激勵措施并執(zhí)行標準。這一領域的研究和實踐應以總體社會正義為價值指導，這一價值要求衛(wèi)生服務的公平分配，特別是造福于世界上最貧窮的民眾?！?/p>

全球衛(wèi)生法領域主要涉及兩方面：其一，國際公法的正式淵源，例如包括確立國家對其民眾健康的職權職責以及國際合作義務的條約； 其二，國際法的正式主體，包括國家、個人和國際公共組織。然而，為了成為一項有效的全球衛(wèi)生治理策略，全球衛(wèi)生法的發(fā)展必須超越其傳統(tǒng)國際法在淵源和主體上的限制。它必須在各國政府、企業(yè)、民間社會和其他行動者之間促進更有效的全球衛(wèi)生集體行動（collective global health action）。因此，我們對全球衛(wèi)生法的定義既是規(guī)定性的，也是描述性的。為了使國際社會能夠根據(jù)社會正義的價值促進全球衛(wèi)生，這一定義闡述了一種必要但又尚未實現(xiàn)的國際法律框架。當然，如同任何法律制度，國際法在創(chuàng)制和支配它的社會中往往對新的事態(tài)發(fā)展反應緩慢。例如，由于普遍人權在二十世紀獲得承認，國際法的性質已經有了相當大的發(fā)展。因此，我們在全球衛(wèi)生法的概念中所設想的國際法發(fā)展與國際法逐步的歷史發(fā)展相契合。

我們對全球衛(wèi)生法的定義體現(xiàn)了五大顯著特征，即：（1） 使命：確保公眾健康（public’s health） 的條件（滿足 “基本生存需要”）；（2） 主要參與者：國家、國際組織、私人和慈善組織以及民間社會；（3） 淵源：國際公法；（4） 結構：全球衛(wèi)生治理創(chuàng)新機制；（5） 道德基礎：社會公正的價值，為世界上最貧困和最不健康的民眾吁求健康福利的公平分配。

全球衛(wèi)生法的使命是為全世界人民盡可能最高水平的身心健康確保必要條件。為了給世界人民帶來改變，國際社會應該關注我們所說的 “基本生存需要”。?Gostin, L., “Meeting the Survival Needs of the World’s Least Healthy People: A Proposed Model for Global Health Governance”,Journal of the American Medical Association, 2007a（298）, pp.225-228; Gostin, L., “Meeting Basic Survival Needs of the World’s Least Healthy People: Toward a Framework Convention on Global Health”, Georgetown Law Journal, 2008b（96）, pp.331-392.?；旧嫘枰獙⒆⒁饬性谥匾男l(wèi)生決定因素上，包括正常運作的衛(wèi)生系統(tǒng)、衛(wèi)生設施、潔凈水源、未受污染的食品、安全的產品和服務以及獲得基本疫苗和藥品的機會。我們的定義認為，法律規(guī)范、程序和機構有助于創(chuàng)造人們保持健康的條件。

全球衛(wèi)生治理體系的重要參與者包括公共部門、私人部門和民間社會。各國政府無疑已經并將繼續(xù)對其人民的健康承擔主要的職權和職責。然而，如上所述，多個非國家行動者給國家和國際層面的公眾健康帶來了越來越多的影響。慈善組織（如蓋茨基金會和克林頓全球倡議） 以及公私伙伴關系（如全球基金和國際免疫融資機制） 為研究、預防和治療提供資源。非政府組織（如無國界醫(yī)生組織和樂施會） 在當?shù)靥峁┓?。民間社會組織（如那些致力于艾滋病、心理健康或殘疾權利的組織） 為衛(wèi)生改革提供支持和造勢。

全球衛(wèi)生法的主要淵源是旨在保護世界衛(wèi)生的國際公法。由于國家主權在國際體系中非常重要，國際法的主體和淵源歷來被狹義界定。國際公法主要關注主權國家之間的相互關系，可以從廣義上被描述為規(guī)范國家行為和關系的規(guī)則，包括國家的基本權利、義務和承諾。雖然國家仍然是國際法的主要主體，但國際組織和國際人權法發(fā)展下的個人現(xiàn)在也被視為國際法的主體。今后，國際法可能會演變?yōu)閷⒖鐕竞推渌菄覍嶓w作為直接主體。重要的是，根據(jù)現(xiàn)行國際法，跨國公司有時要對嚴重的人權侵犯行為負責，有些國際文件直接要求公司負責。此外，國際法和國際政治與國內法和國內政治有著根本的區(qū)別。盡管國際法律淵源廣泛而復雜，但當今大多數(shù)國際法（包括全球衛(wèi)生法），都可以在雙邊、區(qū)域或多邊條約中找到。這種以條約為基礎的體系（treaty-based system） 與國內的法律法規(guī)幾乎沒有相似之處。

全球衛(wèi)生法尋求全球衛(wèi)生治理的創(chuàng)新機制。治理戰(zhàn)略包括正式和非正式機制，以促進健康增益行為并阻止有害行為。治理遠遠超出要求各國遵守制定和執(zhí)行嚴格的法律規(guī)范的范疇。相反，治理涉及為各種各樣的行動者創(chuàng)造激勵措施，為最具成本效益的干預措施確定優(yōu)先事項，協(xié)調日益分散的活動，調動國際援助和技術援助，以及促進新疫苗、藥品和技術的研究。學者們強調的是全球衛(wèi)生治理，而不是禁止性或監(jiān)管性“管理” 產品，因為它允許跨越國家、市場、民間社會和私人生活超越公共/私人邊界的移轉。?Hunter, N., Risk Governance and Democracy in Health Care, Georgetown University Law Center, O’ Neill Institute Working Paper Series, 2008, forthcoming.不同于自上而下的社會控制模式，治理理論利用創(chuàng)造力，引導影響衛(wèi)生的眾多行動者的行動、理念和資源。

在其他文章，我們曾提出將 《全球衛(wèi)生框架公約》（Framework Convention on Global Health,FCGH） 作為創(chuàng)新全球衛(wèi)生治理的范型。?See Gostin L., supra note ?.框架公約—議定書的方法具有相當大的靈活性，它允許締約方決定目前在政治上可行的具體程度，并回避了省去以后建立議定書所牽涉的更加復雜或有爭議的問題。《全球衛(wèi)生框架公約》 代表著全球衛(wèi)生的歷史性轉變，它總體設想的是全球衛(wèi)生治理體制。最初的框架將確立重要的范型（modalities），其配套戰(zhàn)略關注后續(xù)議定書中每個最重要的治理參數(shù)?！度蛐l(wèi)生框架公約》 將納入一項自下而上的戰(zhàn)略，其實質內容側重：（1） 能力建設，使所有國家都有持久有效的衛(wèi)生系統(tǒng)；（2） 設定優(yōu)先事項，使國際援助直接滿足基本生存需要。

全球衛(wèi)生法的道德基礎是正義。與社會正義的價值觀相一致，我們對全球衛(wèi)生法的定義表明，健康民眾的條件應在所有國家和地區(qū)的社會、種族、性別、經濟和地理邊界上公平分配。正義并不要求嚴格平等地分配資源，而是要求為每個人提供某種公正的健康保障措施。社會正義包括但不限于縮小國家內部和國家間的社會經濟差距。社會正義對公平分配的需求立基于對全人類的平等關注。讓世界上的窮人和弱勢的人遭受不必要的痛苦和過早的死亡，這會侵蝕公共信任、減損社會凝聚力從而損害整個社會。社會正義給受害人和其他所有人這樣一個信號，即一些人的基本人類需要比其他人更重要。因此，社會正義吁求平等促進國際社會所有成員尊嚴的政策。?Gostin, L. and Powers, M, “What Does Social Justice Require for the Public’s Health? Public Health Ethics and Policy Imperatives”,Health Affairs, 2006（4）, pp.1053-1060.

三、全球衛(wèi)生法的“重大挑戰(zhàn)”

當前國際格局的政治、法律、經濟和社會狀況對全球衛(wèi)生治理提出了重大挑戰(zhàn)。如果改善導致疾病、殘疾和過早死亡的大多數(shù)常見原因需要全球解決方案，那么，未來無法讓我們充滿信心。那些承受著不成比例的疾病負擔的國家對此無能為力，而那些有財力的國家則會極力反對花費必要的政治資本和經濟資源來真正改善境外國家的衛(wèi)生狀況。當富國采取行動的時候，它們往往更多地是出于狹隘的國家利益或人道主義本能，而不是完全的道德或法律義務感。這將導致最貧窮地區(qū)的健康狀況不斷惡化，顯而易見的全球后果是跨國界的疾病傳播，以及對貿易、國際關系和安全的系統(tǒng)性影響。為了使全球衛(wèi)生法成為阻止這一災難過程的有效手段，國際社會必須克服全球衛(wèi)生法中的四個 “重大挑戰(zhàn)”，這些長期存在、難以解決的障礙使我們無法把法律作為實現(xiàn)全球衛(wèi)生正義的有效工具。?Gates Foundation（2003）. Web Announcement: Fourteen Grand Challenges in Global Health Announced in S200 Million Initiative,available at http://www.gatesfoundation.org/GlobalHealth/BreakthroughScience/GrandChallenges/Announcements/Announce-031016.htm.

（一） 國際法律制度中的國家中心主義

全球衛(wèi)生治理的一個根本挑戰(zhàn)是國際法的國家為中心本質。雖然在全球化進程中，國家的權力受到了嚴重侵犯，但國家仍然是國際法律制度中的首要主體。如上所述，國家是國際公法（包括國際公共衛(wèi)生法） 的基本主體，因此，國際法淵源主要調整的是國家主體的權利和義務。

國際法的國家中心主義本質的一個突出局限是它無法將非國家主體納入全球衛(wèi)生治理的法律框架。國際法律制度主要涉及國家在國際社會中的權力、責任和關系。然而，如上所述，從民間社會到基金會再到私營企業(yè)的非國家主體在全球衛(wèi)生治理中發(fā)揮著越來越重要的作用。世界衛(wèi)生組織和其他國際組織確實與非國家主體打交道，并通過公私伙伴關系和參與全球衛(wèi)生論壇等方式將它們納入全球衛(wèi)生治理之中，國際法沒有為充分實現(xiàn)利益攸關方之間潛在的合作協(xié)同提供足夠的基礎。因此，國際法需要逐漸承認非國家主體的存在，并為非國家主體與國家之間的協(xié)作搭建工具和架構，進而促進公平的全球衛(wèi)生。

關于國際法是否能夠管轄影響全球衛(wèi)生的各種實體的問題，這是文獻中激烈辯論的主題。?Taylor, A., “Governing the Globalization of Global Health”, Journal of Law, Medicine, and Ethics, 2004（32）, pp.500-508; Fidler,D.（2007） Architecture Amidst Anarchy: Global Health’s Quest for Governance, available at: http://diplomacy.shu.edu/academics/global health/journal/PDF/Fidler-article.pdf:事實上，一些現(xiàn)代前沿的全球衛(wèi)生治理方案避開了正式的國際法律機制，例如全球基金、全球衛(wèi)生安全倡議、國際藥品采購機制和國際免疫融資機制。

國際法的國家中心主義本質嚴重阻礙了全球衛(wèi)生法作為有效工具促進全球衛(wèi)生合作的努力。主權國家的理念是國際關系的組織原則，因此也是國際法的焦點，這一觀點產生了許多重要的影響。主權至上原則使國際法與國內法有著根本的區(qū)別。特別是，國際法在很大程度上是自愿的，即一般沒有超國家權力機構來制定和執(zhí)行針對主權國家的法律。在當今全球衛(wèi)生法的條約（主要淵源）中，各國通過明確表示同意來確立國際法律規(guī)則。由于各國一般不愿意通過編纂具有約束力的國際法而犧牲其行動自由，條約通常遠遠不夠全面，而且總是只包含有限的義務。此外，當代條約談判中旨在建立普遍共識的努力導致最終編纂的往往是相當薄弱的條約承諾或形成所謂 “最小公分母”標準?？偟膩碚f，國際法編纂和執(zhí)行過程中所具有的自愿性和分權性特征滲透到并深深影響著全球衛(wèi)生法的其余最大挑戰(zhàn)。

（二） 優(yōu)先事項設定

在當代全球衛(wèi)生治理中，各國顯然不愿意制定的是創(chuàng)設具有約束力和重要性義務和激勵措施的國際法律文書，也不愿意為保護世界上最貧窮的人群提供大量資金或服務。由于國際法的自愿本質和主權至上原則，各國為促進全球公共衛(wèi)生只建立了一個針對國家行為和國際合作的有限法律框架。但這恰恰是解決全球衛(wèi)生中最棘手的問題所必須的。

根據(jù)國際人權法，各國政府負有保護和促進本國人民健康的首要責任。但是，如果一個國家不能或不愿履行其責任呢？ 這是一個特別棘手的問題，可能是多種因素造成的：貧窮、政治不穩(wěn)定、管理不力、腐敗或缺乏政治意愿。

貧困是預防疾病和促進健康的主要障礙。貧窮國家正處于螺旋式下降中，貧窮使人們更容易患有營養(yǎng)不良和疾病，而健康狀況惡化進一步拖累經濟。與此同時，健康狀況不佳嚴重加劇了政治不穩(wěn)定，從而可能出現(xiàn)趨向失敗或已經失敗的國家。貧窮或不穩(wěn)定的政府在建立可行的衛(wèi)生系統(tǒng)或有效規(guī)劃和實施公共衛(wèi)生干預措施方面準備不足。政府無能對公眾健康可能是毀滅性的，它將導致無法發(fā)現(xiàn)、預防和改善健康威脅，也無法治療正在遭受痛苦和疾病的人。

貧窮、疾病和政治不穩(wěn)定的惡性循環(huán)是低收入國家無法創(chuàng)造健康生活條件的主要原因。但同樣重要的是，包括發(fā)展中國家在內的許多國家在衛(wèi)生方面的支出占其國內生產總值的很小一部分，多數(shù)國家更傾向于把經費用于軍備或其他受重視的需求上。此外，一些國家的政府通過繁冗的、不稱職的官僚體系或賄賂挪用外國衛(wèi)生援助的資金。然而，由于國際法施行主權原則，各國尚未建立有效的法律框架，以建立和追究政府對本國人民健康投資的責任。

更重要的是，國際法沒有制定一種方法，以使富裕國家有責任向缺乏能力的國家提供充分和穩(wěn)定的國際衛(wèi)生援助。發(fā)達國家甚至沒有履行1975年作出的每年將國民總收入的0.7%用于官方發(fā)展援助的承諾。三十多年后，它們的實際貢獻率最近才上升到0.33%的水平。例如，沒有國家采取支持措施以細化和編纂聯(lián)合國千年發(fā)展目標中的粗略準則，這些準則涉及大量全球衛(wèi)生中的橫向問題，包括衛(wèi)生設備和污水、蟲害防治、潔凈空氣和水、飲食和營養(yǎng)、基本藥物和疫苗以及運轉良好的衛(wèi)生系統(tǒng)。

由于國際法是一個以國家為中心的制度，全球衛(wèi)生法議程的另一個特征是其偏斜的優(yōu)先事項。今天的條約制定過程是由狹義的國家利益或政治權宜驅動的，而不是公共衛(wèi)生的優(yōu)先事項。?Taylor, A. and Sokol, K.（forthcoming, 2008）. The Evolution of Global Health Law in a Globalized World. In Capaldo G.（ed.）, The Global Community Yearbook of International Law and Jurisprudence. NewYork: Oceana Publications, Oxford University Press.國際社會對全球衛(wèi)生立法的關注主要集中在全球衛(wèi)生的邊緣而非核心問題。

一個很好的例子是關于禁止人類生殖性克隆的公約的談判失敗。2001年12月，聯(lián)合國大會設立了第六委員會特設工作組，審議擬訂一項禁止人類生殖性克隆的國際文件。這項倡議由法國和德國發(fā)起，其動機是某些實驗室公開宣稱即將進行人類生殖性克隆。委員會于2001年至2002年舉行了兩屆會議，為審議的條約擬訂一項授權。但在第一屆會議結束前，爭議不斷擴大。大多數(shù)國家代表團支持最初的提案，該提案將條約的主題限定為人類生殖性克隆。然而，以美國為首的少數(shù)國家支持將擬議的禁令擴大到治療性克隆和胚胎干細胞研究。最終，該條約的談判失敗了，聯(lián)合國大會在2005年通過了一項決議，呼吁會員國禁止一切形式的人類克隆，“只要不符合人類尊嚴和對人類生命的保護”。?UN General Assembly（2005）. GA Resolution 59/280, United Nations Declaration on Human Cloning.

盡管制定條約的努力失敗了，但為了人類克隆的 “全球健康”，第六委員會（法律委員會） 和各會員國在富裕的工業(yè)化國家（包括法國、德國和美國） 爭論條約內容的過程中投入了寶貴的時間和資源。但是，編纂關于繁殖性克隆的國際條約當時（甚至是現(xiàn)在） 并不是大多數(shù)國家——特別是貧窮國家的優(yōu)先議程。實際上，在克隆條約談判時，只有30 個國家制定了關于人類克隆的立法。?Center for Genetics and Society, The New Technologies of Human Genetic Modification: A Threshold Challenge for Humanity, Center for Genetics and Society, 2002.盡管如此，與啟動多邊談判的當代進程相似，少數(shù)有錢有權的國家能夠啟動這樣一項條約的談判，并將談判拖延多年。這些富裕國家壟斷了立法議程，他們所討論的問題甚至多數(shù)不是國際社會所關注的健康問題。

富裕國家在全球衛(wèi)生立法中偏斜的優(yōu)先事項往往在于控制其在全球衛(wèi)生援助中的支出以及立基于這些國家的私人捐助機構的支出。目前，相對小范圍的富裕捐贈方在設立有關全球衛(wèi)生支出的議程方面發(fā)揮著相當大的影響力，例如經合組織國家、蓋茨基金會和全球基金。他們傾向于優(yōu)先考慮特定疾病或狹隘的國家安全利益，而不是更大的系統(tǒng)性問題（例如失靈的衛(wèi)生系統(tǒng)），后者可以影響所有疾病的結果。?Garrett, L., “The Challenge of Global Health”, Foreign Affairs, 2007a（86）, pp.1-17.毫無疑問，確保人民健康的唯一最為重要的方法是在所有國家建立持久的衛(wèi)生系統(tǒng)。各國和地區(qū)必須擁有運轉良好的公共衛(wèi)生和醫(yī)療保健系統(tǒng)，以及健全的基礎設施和人力資源。如果國際援助的絕大多數(shù)資金用于幫助貧困國家發(fā)展和維持衛(wèi)生系統(tǒng)，那么這些國家將獲得保衛(wèi)本國人民的工具。但是，現(xiàn)在的資金流偏離了優(yōu)先事項，即把資源從建立穩(wěn)定的地方系統(tǒng)轉移到了滿足日常衛(wèi)生需求上。

克隆談判和其他最近的全球衛(wèi)生法倡議的經驗表明，各國沒有承擔起將國際法作為改善世界最貧困人口健康狀況的有效工具的艱巨任務。現(xiàn)有的少數(shù)法律文書在歷史上、政治上和結構上都不足以滿足衛(wèi)生極差國家的需要。?Garrett, L. and Rosenstein, S., “Missed Opportunities: Governance of Global Infectious Diseases”, Harvard International Review,2005（27）, pp.64-69.全球衛(wèi)生法治理機制必須有效地設定優(yōu)先事項。有必要重新關注迄今為止造成最大疾病負擔和早逝的健康狀況以及實現(xiàn)更大的平等。在目前分裂的環(huán)境里，國家、非政府組織、政府間組織和基金會都資助并優(yōu)先考慮提供不同的衛(wèi)生干預措施。與此同時，國家參與的國際立法并未解決全球衛(wèi)生需求的核心問題，建立新的和有效的機制來設定全球衛(wèi)生立法的優(yōu)先事項是一項艱巨但又至關重要的任務。

（三） 執(zhí)行和遵守

在以國家為中心的國際法律制度中，制定和實施法律取決于國家的意愿。鑒于各國一般不愿意接受國際審查和問責，條約一般缺乏促進國家遵守的機制。雖然對主權的看法正在慢慢改變，但國家同意的有力和有效的執(zhí)行機制的情況仍然很少，因為各國擔心負責履行法律義務的國際機構會對它們的權力作擴張解釋，進而影響國家自治。

因此，在以國家為中心的國際法律制度中，當今全球衛(wèi)生法缺乏有意義的爭端解決機構就不足為奇了。雖然缺乏具體的規(guī)范標準和機構能力來確保有效執(zhí)行是國際法中的一個普遍問題，但這在經濟和社會領域（包括在全球衛(wèi)生法領域） 是一個特別嚴重的問題。大多數(shù)與衛(wèi)生有關的國際文書幾乎沒有鼓勵或促進遵約的激勵或選擇。

一個重要的例子是新的 《國際衛(wèi)生條例》，該條例授權各國建立國家流行病學監(jiān)測系統(tǒng)。雖然這種全球流行病學監(jiān)測系統(tǒng)被廣泛認為是有效控制全球疾病的一個重要組成部分，但新的《國際衛(wèi)生條例》 沒有提供任何機制來協(xié)助貧窮國家建立或維持其國家系統(tǒng)。?Fidler, D. and Gostin, L, “The New International Health Regulations: A Historic Development for International Law and Public Health”, Journal of Law, Medicine and Ethics, 2006（4）, pp.85-94.另一個例子是 《世界衛(wèi)生組織煙草控制框架公約》。除了在煙草控制方面規(guī)定有限的實質性義務外，公約起草者疏于采納任何機制來促進國家行動或國際審查，特別是包括獨立的監(jiān)控系統(tǒng)、有效的爭端解決程序，或是一種確保貧窮國家獲得履行其條約義務所需資源的機制。

也許全球衛(wèi)生法最受爭議的領域是衛(wèi)生和人權領域。?Kuszler, P, “Global Health and the Human Rights Imperative”, Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy,2007（1）, pp.99-123.但是，即使在這些領域，所制定的準則也很模糊或是夸夸其談，沒有得到執(zhí)行機制的支持，而且在對全球衛(wèi)生至關重要的方面保持沉默。健康權可以在最基本的聯(lián)合國文件中找到：《聯(lián)合國憲章》 第55 條（“尋求國際經濟、社會和健康問題的解決辦法”）； 《世界人權宣言》 第25 條（“醫(yī)療所需的生活水準”）； 《經濟社會及文化權利國際公約》 第12 條（“可達到的最高身心健康標準”）。這些崇高的宣言和條約規(guī)定對國家實踐的影響甚微：這些文書承認的健康權的確切內容是什么？ 各國和其他主體承擔哪些相應的義務？ 什么時候權利受到侵犯？ 有什么機制來促進權益的落實？ 在國際法中，人們普遍認識到，國際標準設定的模糊性會削弱一國遵守國際法的義務感。?Franck, T., Fairness in International Law and Institutions. Oxford Oxford University Press, 1998.

管理《經濟、社會及文化權利國際公約》 的機構（即經濟、社會及文化權利委員會） 試圖澄清《經濟、社會及文化權利國際公約》 用于規(guī)定健康權的廣泛聲明性語言的含義。在一份名為《第14號一般性意見》 的出版物中，委員會將健康權劃分為規(guī)范性、義務性、違反性和執(zhí)行性四重語義。通過這種方式，委員會規(guī)定了滿足人類基本 “生存需要” 的核心義務，例如初級保健、基本食物、適當居所、衛(wèi)生設施、安全飲用水和基本藥物。盡管 《第14 號一般性意見》 至少在理論上可以用來充實《經濟、社會及文化權利國際公約》 中的健康權，但這實際上并沒有發(fā)生：由于發(fā)布多年的《第14 號一般性意見》 尚未被所有國家接受為具有約束力的法律，因此其法律地位仍然是不確定的。

然而，如果有足夠的政治意愿來克服這些挑戰(zhàn)，那么，困擾整個國際公法（特別是全球衛(wèi)生法） 的執(zhí)行挑戰(zhàn)并不是完全難以解決的。世界貿易組織體系下的國際貿易法的發(fā)展就表明了這一點。世界貿易組織及其立法機構的某些組織特征使其在當代國際法和國際關系中具有獨特的力量。

一方面，要成為世界貿易組織成員，各國必須同意24 項不同的協(xié)定。另一方面，世界貿易組織建立了一個強有力的爭端解決機制，它具備一個有組織的程序（例如及時的時間表） 和執(zhí)行裁決的能力。在國際法律體系中，這一機制是一個極其罕見的實體。申言之，世界貿易組織成員國設立了一個爭端解決機構，該機構被授權正式裁決成員國之間的貿易爭端。重要的是，如果敗訴方未能修改其被認定違反世界貿易組織規(guī)則的法律或政策，該機構有權通過授予勝訴方對敗訴方實施貿易制裁的權利來執(zhí)行其決定。這一具有強制性和可執(zhí)行性的爭端解決程序與大多數(shù)條約建立的有限執(zhí)行機制——包括全球衛(wèi)生領域中的條約機制——形成鮮明對比。建立促進實施和遵守全球衛(wèi)生法規(guī)范的有效機制是全球衛(wèi)生法治理中的一項持久挑戰(zhàn)。

（四） 分散、重復和缺乏協(xié)調

全球衛(wèi)生法這一新興領域最顯著的特點之一，是不斷激增的組織投身于這一日益復雜和多面領域的闡發(fā)過程中。這些組織包括聯(lián)合國及其機構（主要是世界衛(wèi)生組織），以及聯(lián)合國系統(tǒng)以外的國際和區(qū)域機構。總的來說，越來越多的具有立法權和經相關授權的國際組織正在充當全球衛(wèi)生法的談判平臺，而其他組織也正在影響這一領域的當代立法。

具有共同目標但沒有任何中央協(xié)調機構的多邊組織不斷激增且多樣發(fā)展，由此帶來的風險在于全球衛(wèi)生法的發(fā)展既不穩(wěn)定也不健康。過去幾十年來，機構和條約在國際環(huán)境法領域的激增提供了一個令人警示的教訓，即不同國際組織之間的立法矛盾可能產生機制沖突和其他適得其反的結果。長期以來，人們認識到，全球環(huán)境治理缺乏一個總括性環(huán)境機構，進而導致了該領域的機構負擔過重。?Haas, P., Keohane, R. and Levy, M., Institutions for the Earth: Sources for Effective International Environmental Protection, MIT Press, 1993.

越來越多的證據(jù)表明，全球衛(wèi)生立法領域（從生物技術到煙草控制等） 存在著零散、重復和不一致的現(xiàn)象。全球衛(wèi)生法治理的復雜性和立法工作更有效協(xié)調的必要性進一步證明，除那些擁有與全球衛(wèi)生密切相關的授權的政府間組織以外，還有如此多的機關和機構越來越多地參與到全球衛(wèi)生法治理之中。與全球衛(wèi)生法治理有利害關系的機構包括世界銀行和世界貿易組織，從民間社會到私營企業(yè)，再到全球衛(wèi)生法治理領域的基金會，這些非國家主體日益占據(jù)主導地位，這進一步使有效協(xié)調問題變得更加復雜。

主體和機構在全球衛(wèi)生法領域的激增并沒有起到加強全球衛(wèi)生法治理的作用，反而使這一領域陷入混亂。對全球衛(wèi)生法這一新興領域進行更有效的集體管理（collective management） 至關重要。

世界衛(wèi)生組織有權在不斷發(fā)展的衛(wèi)生法領域提供獨有的領導并促進合理有效的發(fā)展與協(xié)調?！妒澜缧l(wèi)生組織章程》 設想由一個機構利用法律和行使權力，以積極促進實現(xiàn) “盡可能高的健康水平”（依據(jù) 《世界衛(wèi)生組織章程》 序言） 但是，該機構從未達到這些關鍵預期。世界衛(wèi)生組織直到2003年才發(fā)揮衛(wèi)生大會的平臺作用，當時世界衛(wèi)生大會通過了《煙草控制框架公約》。

長期以來，世界衛(wèi)生組織一直因其不愿制定具有約束力的準則而受到批評，盡管其章程賦予其大膽的使命和廣泛的權力。?Taylor, A., “Making the World Health Organization Work: A Legal Framework to the Universal Access to the Conditions for Health”,American Journal of Law and Medicine, 1992（18）, pp.301-346.在二十一世紀之交，該機構在成立五十多年后仍未通過一項條約。它在疾病分類和疫情控制方面的兩項條例主要都是歷史的產物，適用范圍有限且缺乏對現(xiàn)實世界的影響。自那時起，世界衛(wèi)生組織更加積極主動，準備在必要時行使政治權力以避免全球衛(wèi)生危機。然而，最關鍵的問題是，世界衛(wèi)生組織能否基于這些最近的進展去解決世界上最貧困地區(qū)的最為重要且棘手的問題。

結論

如果缺乏集體回應，改善長期和復雜的全球衛(wèi)生問題實際上是不可能的。國際法律規(guī)范、程序和機構的創(chuàng)制為各國提供了一個持續(xù)的、有組織的平臺，以建立各國對全球衛(wèi)生共同的人道主義本能。但是，如何利用國際法作為全球衛(wèi)生治理的有效工具，這一問題顯然長期困擾著學者們。

本文試圖闡述當今全球衛(wèi)生法的定義及其面臨的重大挑戰(zhàn)。正如我們所描述的那樣，全球衛(wèi)生法存在著一些結構性缺陷和固有的挑戰(zhàn)，包括標準模糊、監(jiān)控不力、執(zhí)法不嚴，其“國家主義” 進路無法充分利用非國家主體和更一般意義上的民間社會的創(chuàng)造力和資源。值得注意的是，國際法受到重要的結構性限制，這影響了其作為全球衛(wèi)生治理的有效工具。這些限制包括：及時承諾的調整、國際標準的執(zhí)行和調整。總的來說，由于缺乏使全球衛(wèi)生法律制度合理化和協(xié)調的有效機制，當前和未來的全球衛(wèi)生法能否有效和公平地促進全球衛(wèi)生是嚴重存疑的。因此，盡管國際社會成員越來越多地將注意力轉向國際法這一全球衛(wèi)生合作的工具，并呼吁編纂新的文書，但是全球衛(wèi)生法所面臨的長期挑戰(zhàn)是：制定戰(zhàn)略以完善標準設定、實施和協(xié)調。

如果法律要在未來全球衛(wèi)生治理中發(fā)揮建設性作用，需要新的模式來引導更具建設性和合作性的行動，以解決我們時代所面臨的決定性問題之一——全世界人民的健康。如本文所述，利用法律作為促進全球衛(wèi)生的有效工具，最重大的挑戰(zhàn)也許是國際法的國家中心性。主權原則繼續(xù)在國際法律制度中占主導地位，各國決定是否以及如何利用法律解決全球衛(wèi)生問題。然而，重要的是，這一原則因國家間制度在結構和規(guī)則上的最新發(fā)展而有所削弱。特別是，自第二次世界大戰(zhàn)結束以來，人們越來越重視人權，這有助于將重點從國家轉移到個人。與此同時，全球化進程和國際領域上新主體的出現(xiàn)（包括非政府組織、公司和公私合作伙伴的結盟） 對國家主權構成了限制?？偟膩碚f，這些改變正在削弱傳統(tǒng)的主權概念，進而為國際法（特別是全球衛(wèi)生法） 的持續(xù)發(fā)展提供了環(huán)境。

當代對全球衛(wèi)生的關注以及各國對全球衛(wèi)生的資助和投入的行動是令人滿意的、昭示希望的。全球健康，不亞于全球氣候變化，是我們這個時代的一個決定性問題。但是，如果國際社會不能為有效的自治協(xié)力提出共同的愿景和架構，那么國際社會對這一問題的所有關注都將減弱。如果是這樣的話，貧窮、政治不穩(wěn)定和健康惡化的惡性循環(huán)將繼續(xù)有增無減。