●侯 猛

近年來，國內(nèi)法學(xué)界曾熱烈討論過社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭。這種爭論也是“科學(xué)”〔1〕與“科學(xué)”相關(guān)的一個概念是“科學(xué)技術(shù)”。一般認(rèn)為，科學(xué)是指科學(xué)理論和學(xué)說，而技術(shù)只是對科學(xué)理論的運用。但有學(xué)者認(rèn)為，科學(xué)與技術(shù)不存在本質(zhì)上的區(qū)分，參見［加］瑟喬?西斯蒙多：《科學(xué)技術(shù)學(xué)導(dǎo)論》，許為民等譯，上海科技教育出版社2007年版，第97-102 頁。因此，本文使用的“科學(xué)”一詞包括了通常意義的科學(xué)和技術(shù)。由于“科技”一詞在日常語境中，主要指的是自然科學(xué)和技術(shù)，無法涵蓋規(guī)范科學(xué)、社會科學(xué)。為方便討論，故使用“科學(xué)”一詞。之爭。在法教義學(xué)學(xué)者看來，“科學(xué)”就是指法律是一門規(guī)范科學(xué)?！?〕這源于凱爾森純粹法理論的傳統(tǒng)。凱爾森將法律科學(xué)限于對法律規(guī)范及其構(gòu)成要件之間關(guān)系的認(rèn)知與描述。這樣，作為規(guī)范科學(xué)的法律科學(xué)與所有其他旨在對事實過程進行因果關(guān)系認(rèn)知的科學(xué)就可以區(qū)分開來。參見［奧］漢斯?凱爾森：《純粹法學(xué)說》（第2 版），雷磊譯，法律出版社2021 年版，第98 頁。規(guī)范科學(xué)強調(diào)法體系的完整性和法秩序的安定性，破壞法體系和法秩序，就是違反形式法治。社科法學(xué)學(xué)者則強調(diào)社會科學(xué)對于法律和法學(xué)研究的重要意義。這一學(xué)術(shù)爭論也轉(zhuǎn)向了司法裁判領(lǐng)域?！?〕例如，侯猛：《司法中的社會科學(xué)判斷》，載《中國法學(xué)》2015 年第6 期，第42-59 頁；張劍源：《發(fā)現(xiàn)看不見的事實：社會科學(xué)知識在司法實踐中的運用》，載《法學(xué)家》2020 年第4 期，第54-67 頁；孫海波：《司法裁判社會科學(xué)化的方法論反省》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第2 期，第54-71 頁。在司法實踐中所運用的科學(xué)，不僅有規(guī)范科學(xué)和社會科學(xué)，還有通常意義上的科學(xué)、工程、技術(shù)、數(shù)學(xué)，即所謂的STEM（Science, Technology,Engineering and Mathematics）。〔4〕參見［英］約翰?吉爾伯特、［澳］蘇珊?斯多克邁爾：《科學(xué)和參與科學(xué)技術(shù)：議題與困境》，王黎明等譯，科學(xué)出版社2019年版，第V-X 頁。法學(xué)界對上述三類科學(xué)即規(guī)范科學(xué)、社會科學(xué)、STEM（在司法中最常見的運用是鑒定技術(shù)）都有不同程度的討論。晚近以來，新興科學(xué)技術(shù)尤其是信息技術(shù)對中國司法實踐產(chǎn)生了更大規(guī)模、更帶有整體性的影響。由于法學(xué)學(xué)者總體上缺少新興科學(xué)技術(shù)知識背景，目前也只在技術(shù)細(xì)節(jié)層面進行描述性討論，還難以對這一現(xiàn)象進行理論反思。如果法學(xué)學(xué)者一直停留在原有的“科學(xué)”之爭，不與法官共同面對各種科學(xué)知識的挑戰(zhàn)，就不可能形成有解釋力的中國法學(xué)知識體系。故此，本文將從傳統(tǒng)科學(xué)在司法中的運用入手，逐步展示法官、學(xué)者對“科學(xué)”的不同態(tài)度及原因。這是一種（科學(xué)）知識社會學(xué)意義上的考察進路。知識社會學(xué)主要關(guān)心“知識與社會或文化中其他存在因素的關(guān)系”?！?〕［美］羅伯特?金?默頓：《科學(xué)社會學(xué)——理論與經(jīng)驗研究》（上冊），魯旭東、林聚任譯，商務(wù)印書館2003 年版，第7 頁?？茖W(xué)知識社會學(xué)是對科學(xué)進行社會科學(xué)的解釋，是從非科學(xué)的視角討論科學(xué)的社會功能和缺陷?！?〕參見［英］邁克爾?馬爾凱：《科學(xué)社會學(xué)理論與方法》，林聚任等譯，商務(wù)印書館2006 年版，第5、45 頁。本文從非科學(xué)視角討論科學(xué)與司法的關(guān)系或許也會遭受類似批評?！?〕由于有觀點認(rèn)為科學(xué)只能被科學(xué)地定義，因此，科學(xué)知識社會學(xué)的討論特別是將科學(xué)進行非理性分析，作為敘事、社會建構(gòu)或知識相對主義的分析就會被批評，被認(rèn)為是對科學(xué)用語的濫用。參見［美］艾倫?索卡爾、［比］讓?布里克蒙：《時髦的空話：后現(xiàn)代知識分子對科學(xué)的濫用》，蔡佩君譯，浙江大學(xué)出版社2021 年版，第4-15 頁。但是，科學(xué)的運轉(zhuǎn)依靠的是一整套生態(tài)系統(tǒng)，〔8〕參見［英］杰里米?鮑伯戈：《科學(xué)的隱憂：科學(xué)是如何工作與共享的》，汪婕舒譯，中信出版集團股份有限公司2021 年版，第3-4 頁。即需要經(jīng)費、人力、競爭、發(fā)表，以及政府投入和公司驅(qū)動。因此，我們在理解科學(xué)與司法的關(guān)系和科學(xué)在司法中的運用時，就不僅僅是客觀中立地觀察，必須將其放在社會整體情境中考察。

一、傳統(tǒng)科學(xué)在司法中的運用

傳統(tǒng)科學(xué)并非專門用語，主要是為了與新興技術(shù)作區(qū)分。鑒定技術(shù)、社會科學(xué)、文化這些知識在司法中的運用已有很長的歷史，故稱為傳統(tǒng)科學(xué)。鑒定技術(shù)的早期司法運用，主要是測謊儀，后來是DNA測試?，F(xiàn)在在學(xué)術(shù)上也形成了法庭科學(xué)，還包括討論概率論（數(shù)學(xué)）在證據(jù)認(rèn)定中的作用，等等。〔9〕參見［美］特倫斯 ? 安德森、［美］戴維 ? 舒姆、［英］威廉 ? 特文寧：《證據(jù)分析》（第 2 版），張保生、朱婷、張月波等譯，中國人民大學(xué)出版社 2012 年版，第 327-345 頁。

目前，仍有越來越多的司法文件涉及對各種類型鑒定技術(shù)的認(rèn)定。例如，2019 年6 月5 日實施的《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》中規(guī)定：“當(dāng)事人在訴前委托具備環(huán)境司法鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，以及委托國務(wù)院環(huán)境資源保護監(jiān)督管理相關(guān)主管部門推薦的機構(gòu)出具的檢驗報告、檢測報告、評估報告、監(jiān)測數(shù)據(jù)等，經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證并符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的，可以作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。”而在越來越多案件特別是侵權(quán)案件中，法官仍需要借助相關(guān)鑒定報告、技術(shù)規(guī)范，通過質(zhì)證程序確認(rèn)后才能作出判決。例如，在袁科威訴廣州嘉富房地產(chǎn)發(fā)展有限公司噪聲污染責(zé)任糾紛案中，法院的裁判要旨是：“在住宅電梯的設(shè)計、建筑、安裝、驗收均達標(biāo)的情況下，不能推定電梯所產(chǎn)生的噪聲的限制也是達標(biāo)的。電梯應(yīng)接受《民用建筑隔聲設(shè)計規(guī)范（GB 50118—2010）》的調(diào)整和約束?！薄?0〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》2016 年第2 輯，人民法院出版社2016 年版，第118 頁。在山東登海先鋒種業(yè)有限公司訴山西大豐種業(yè)有限公司、山西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案中，法院對田間種植DUS 測試報告和DNA 鑒定報告進行比較，認(rèn)可了前者的效力。〔11〕參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》2016 年第2 輯，人民法院出版社2016 年版，第177 頁。在知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟中，法院還設(shè)立了技術(shù)調(diào)查官。2019 年5 月1 日，《最高人民法院關(guān)于技術(shù)調(diào)查官參與知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟活動的若干規(guī)定》實施，技術(shù)調(diào)查官對案件所涉技術(shù)問題履行職責(zé)，其中規(guī)定：“技術(shù)調(diào)查官提出的技術(shù)調(diào)查意見可以作為合議庭認(rèn)定技術(shù)事實的參考。”

與鑒定技術(shù)的“硬”知識相比，社會科學(xué)知識的客觀性存在更大爭議。這使得社會科學(xué)進入司法中有更多限制。不過在美國，社會科學(xué)在司法中的運用十分廣泛。〔12〕See John Monahan, Laurens Walker, Social Science in Law, Cases and Materials,10th edition, Foundation Press, 2021.特別是1954 年美國聯(lián)邦最高法院援引社會科學(xué)結(jié)論直接促成布朗訴教育委員會案的全體一致同意，這引發(fā)了司法界的社會科學(xué)引證高潮?！?3〕See Rosemary J. Erickson, Rita J. Simon, The Use of Social Science Data in Supreme Court Decisions, University of Illinois Press, 1998.通常意義的社會科學(xué)對司法的影響，從學(xué)科知識上劃分，包括經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、文學(xué)、心理學(xué)（認(rèn)知科學(xué)）等在司法中的運用；從方法上劃分，包括定性方法（如調(diào)查訪談）和定量方法（如問卷統(tǒng)計）在司法中的運用。

與鑒定技術(shù)、社會科學(xué)相比，文化的客觀性更不好把握，科學(xué)性也存疑。但在西方社會，研究文化的人類學(xué)知識在司法中的運用相當(dāng)廣泛。在中國，法官在審理涉及民族、宗教案件時，對風(fēng)俗習(xí)慣的運用也非常普遍。對風(fēng)俗習(xí)慣的發(fā)現(xiàn)、整理，實際上也是一項科學(xué)工作。2020 年5 月1 日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定：“審判人員可以對有專門知識的人進行詢問?！痹谒痉▽嵺`中，有專門知識的人主要還是專業(yè)技術(shù)人員。但其實也應(yīng)當(dāng)包括熟知當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣的“老人兒”。我們曾在法院調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，基層法院把文化融入審判、調(diào)解全流程的現(xiàn)象相當(dāng)普遍?！?4〕參見郎維學(xué)、李雪飛：《特色法庭協(xié)奏曲——云南大理法院法庭建設(shè)工作紀(jì)實》，載《人民司法》 2022 年第21 期，第70-73 頁。

包括鑒定技術(shù)、社會科學(xué)和文化在內(nèi)的傳統(tǒng)科學(xué)，在司法中的運用主要表現(xiàn)在事實處理、后果考量和裁判說理三個方面，下文依次加以說明。

（一）用于發(fā)現(xiàn)不同事實的科學(xué)知識

法官之所以被稱為法官，就是因為他能夠運用法律的科學(xué)思維來推理和解釋案件。但法官在運用法律科學(xué)思維之前，首先要處理事實問題。“法官受事實的影響，卻在使用尋找事實的現(xiàn)代方法方面存在困難?！薄?5〕［美］理查德?波斯納：《各行其是：法學(xué)與司法》，蘇力、邱遙堃譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第221 頁。法官運用包括鑒定技術(shù)、社會科學(xué)和文化在內(nèi)的科學(xué)知識，主要來確定裁判事實、立法事實和提供背景事實?！?6〕See John Monahan, Laurens Walker, Social Science in Law, Cases and Materials,10th edition, Foundation Press, 2021.用于確定裁判個案事實的科學(xué)知識，主要是圍繞具體案情所進行的相關(guān)技術(shù)鑒定、問卷統(tǒng)計、專家證言。例如， 喬丹案〔17〕即“邁克爾?杰弗里?喬丹、國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)行政管理（商標(biāo)）再審行政判決書”［（2018）最高法行再32 號］ 。中，再審當(dāng)事人喬丹和喬丹體育公司各自提交了問卷調(diào)查報告，前者提交的調(diào)查報告的結(jié)論顯示：在近兩年（調(diào)查時）購買過喬丹體育品牌產(chǎn)品的受訪者中，分別有93.5%和78.1%的受訪者認(rèn)為再審申請人與“喬丹體育”有關(guān)。對此，法院認(rèn)為調(diào)查結(jié)論的真實性、證明力相對較高，予以采信。

中國不是判例法國家，不存在能夠成為立法事實的科學(xué)知識。但中國已經(jīng)有了形成裁判規(guī)則的指導(dǎo)性案例或典型案例，因此，科學(xué)知識也能確定規(guī)則形成意義的事實。此外，科學(xué)實證材料還可以幫助制定司法文件，從而具有規(guī)則形成的作用。用來提供案件背景的科學(xué)知識，也是比較常見的。例如，對保釋、假釋罪犯的危險性進行社會科學(xué)評估，對潛在違法者進行社會科學(xué)評價。在有些案件中，文化背景也是背景性事實，能夠幫助法官審慎作出判決?？梢哉f，法官在不同的文化背景下會作出不同的判決?！?8〕例如，人類學(xué)家莫斯的研究表明，愛斯基摩人的司法制度有兩套，隨著夏季和冬季的交替而變化。參見［法］馬塞爾?莫斯：《人類學(xué)與社會學(xué)五講》，林宗錦譯，廣西師范大學(xué)出版社2008 年版，第167-186 頁。簡言之，科學(xué)知識用于發(fā)現(xiàn)不同事實，而這些事實最終要被法官采信，就必須經(jīng)過法律程序，包括證據(jù)認(rèn)定、質(zhì)證等，這才算完成了科學(xué)知識的合法化過程。

（二）用于后果考量或利益衡量的科學(xué)知識

法官進行后果考量、利益衡量，屬于其自由心證范圍，是在行使其自由裁量權(quán)。例如，2012 年2月28 日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》指出：“正確運用利益衡量方法。行使自由裁量權(quán)，要綜合考量案件所涉各種利益關(guān)系，對相互沖突的權(quán)利或利益進行權(quán)衡與取舍，正確處理好公共利益與個人利益、人身利益與財產(chǎn)利益、生存利益與商業(yè)利益的關(guān)系，保護合法利益，抑制非法利益，努力實現(xiàn)利益最大化、損害最小化?！狈ü龠M行后果考量不僅考慮法律后果，也要考慮社會后果。如果后果考量的是個案的社會后果，即個案對相關(guān)當(dāng)事人的社會影響，這種情形的后果考量就是利益衡量。

法官還有一種后果考量是考量系統(tǒng)性后果，即案件對整個行業(yè)市場、一批利益群體及立法修改的影響。最典型的例子是1999 年1 月16 日，廣東省高級人民法院公開審理廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案。該案是我國首例通過司法程序宣告破產(chǎn)還債的非銀行金融機構(gòu)破產(chǎn)案，在當(dāng)時被稱為“債券清償率最高的案例”。在長達4 年的案件處理期間，最高人民法院專門就此案發(fā)布了7 個司法解釋性文件，不僅為案件的順利審結(jié)和金融風(fēng)險化解提供了司法保障，也為后續(xù)制定《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》提供了實踐依據(jù)?！?9〕中央全面依法治國委員會辦公室：《中國共產(chǎn)黨百年法治大事記（1921 年7 月—2021 年7 月）》，人民出版社?法律出版社2022 年版，第185 頁。對于系統(tǒng)性后果的考量，也不應(yīng)直接認(rèn)定為法外考量。江必新在談到對裁判效果進行科學(xué)考量時，提出要重視價值衡平、重視利益衡量、統(tǒng)籌法律效果和社會效果、統(tǒng)籌客觀公正和裁判的可接受性、統(tǒng)籌案結(jié)事了目標(biāo)和社會引領(lǐng)功能。〔20〕參見江必新：《關(guān)于裁判思維的三個維度》，載《中國審判》2019 年第3 期，第6-11 頁。而且，還可以運用科學(xué)來支撐后果判斷。有時需要法官親自進行調(diào)查甚至庭外現(xiàn)場調(diào)查，此外還需要相關(guān)專家發(fā)揮作用，即聘請鑒定專家和社會科學(xué)專家提供專業(yè)意見。這些專業(yè)意見本身不必然是對后果的正確預(yù)測，因為還需要質(zhì)證，但其大大減少了法官后果考量的恣意程度。

（三）用于裁判說理的科學(xué)知識

2018 年6 月1 日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》 指出：“裁判文書釋法說理，要闡明事理，說明裁判所認(rèn)定的案件事實及其根據(jù)和理由，展示案件事實認(rèn)定的客觀性、公正性和準(zhǔn)確性；要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由；要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，符合社會主流價值觀；要講究文理，語言規(guī)范，表達準(zhǔn)確，邏輯清晰，合理運用說理技巧，增強說理效果。”就事理、法理、情理和文理這四個方面而言，科學(xué)知識在事理、情理和文理中的運用空間尤其大。

波斯納曾批評美國司法：“千萬別被社會科學(xué)和其他技術(shù)資料在司法意見書中的引證率之提高給騙了。從這些引證中推不出法官們事實上使用科學(xué)來確定或影響他們的判決?！薄?1〕［美］理查德?波斯納：《各行其是：法學(xué)與司法》，蘇力、邱遙堃譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第222 頁。中國運用科學(xué)知識進行裁判說理是不是也是如此，即僅僅是修辭？這里就得注意區(qū)分法官的思考過程和表達過程。裁判文書中的釋法說理，是法官的表達過程，不是法官的思考過程。法官在思考過程中，會不斷受到來自當(dāng)事人包括其提供的社會科學(xué)材料、技術(shù)資料、專家證人的影響。但裁判文書是寫出來的，是法官的表達過程。因此，事理、法理、情理、文理中運用科學(xué)與否，也是表達的問題，是要說服閱讀裁判文書的人，而不是說服他自己。就表達而言，裁判文書中的事理部分更多會借助社會科學(xué)和技術(shù)的分析材料；法理部分較少，還是側(cè)重于法律規(guī)范的援引和論證理由；情理部分更多會運用文學(xué)典籍或歷史典故；文理部分才真正是與修辭有關(guān)，而與科學(xué)知識的關(guān)系較弱。當(dāng)然，退一步來說，修辭的功能本來就是為了說理。因此，即使科學(xué)知識只具有修辭功能，仍發(fā)揮了作用。

此外，還應(yīng)注意在裁判說理中，科學(xué)知識與其他知識之間的相關(guān)性。例如，當(dāng)法律權(quán)威不夠時，科學(xué)知識的引入能夠增強裁判說理。這在國際法的裁判中表現(xiàn)得十分明顯，科學(xué)知識的運用相當(dāng)普遍?！?2〕參見何田田：《徘徊在法律與科學(xué)之間——國際法院的專家指定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第1 期，第132-142 頁。這可能與國際法的權(quán)威較弱相關(guān)。類似地，由于國內(nèi)不提倡運用憲法理論進行裁判說理，〔23〕由于憲法難以進行司法適用，國內(nèi)的憲法教義學(xué)只能轉(zhuǎn)向立法和人大的合憲性審查實務(wù)，并且通過與部門法學(xué)的學(xué)科對話進行知識生產(chǎn)。參見張翔：《立法中的憲法教義學(xué)——兼論與社科法學(xué)的溝通》，載《中國法律評論》2021 年第4 期，第96-107 頁?？茖W(xué)知識的引入具有一定的替代作用，也能夠增強裁判的說服力。當(dāng)然，像科學(xué)知識這樣的“系統(tǒng)性的經(jīng)驗證據(jù)可以成為司法知識的來源。但這樣的證據(jù)要發(fā)揮作用，而不是在司法意見書中僅僅作為修辭性裝飾品，法官就必須在不同類型的證據(jù)之間仔細(xì)區(qū)別。”〔24〕［美］理查德?波斯納：《各行其是：法學(xué)與司法》，蘇力、邱遙堃譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第223 頁。這是因為在決策過程中，科學(xué)的引入與政治關(guān)系密切，〔25〕參見［德］尤斯圖斯?倫次、彼得?魏因加特編：《政策制定中的科學(xué)咨詢：國際比較》，王海蕓等譯，上海交通大學(xué)出版社2015 年版，第9 頁。而且科學(xué)家也往往受到商業(yè)化的影響，〔26〕參見［美］馬克?倫布朗：《民主政治中的科學(xué)：專業(yè)知識、制度與代表》，李正風(fēng)等譯，上海交通大學(xué)出版社2015 年版，第13-15 頁。因此，無論多么科學(xué)的知識都必須經(jīng)過法官的法律標(biāo)準(zhǔn)檢驗。

二、新興技術(shù)對司法的巨大影響

前述歸納的傳統(tǒng)科學(xué)在中國司法中運用的幾種情形，就運用廣泛程度來說，運用鑒定技術(shù)的裁判文書數(shù)量是海量的；對于法官運用文化觀念包括意識形態(tài)裁判文書的數(shù)量，〔27〕具體來說，法官的宗教信仰、性別、種族、民族認(rèn)知及政治意識形態(tài)等都會對裁判產(chǎn)生影響。這也是法律意識的研究領(lǐng)域，相關(guān)討論參見Susan S. Silbey, After Legal Consciousness, Annual Review of Law and Social Science, Vol. 1, 2005.還難以統(tǒng)計，但應(yīng)當(dāng)相當(dāng)普遍。相比之下，直接運用社會科學(xué)的裁判文書數(shù)量比較少。但法院和法官有時可以運用社會科學(xué)進行裁判和制定政策，這與法官借助其他專業(yè)人士提供的鑒定技術(shù)進行裁判不同。

時代的巨大變化，特別是全球化和信息時代的到來，讓法院和法官面臨著新的巨大挑戰(zhàn)。早在20 多年前，費孝通就指出：“這種以信息技術(shù)為中心的社會形態(tài)，正在給我們的生產(chǎn)、生活和文化帶來前所未有的沖擊……運用信息技術(shù)的還是人，而人是生活在不同的文化或價值觀念中。這樣的生活必然給人的創(chuàng)造帶來深刻的影響。”〔28〕費孝通：《進入21 世紀(jì)時的回顧與前瞻》，載費孝通：《孔林片思 論文化自覺》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2021 年版，第131 頁。這種影響是科學(xué)技術(shù)與社會文化交互的復(fù)雜性影響。波斯納列舉了外在于法院體系的復(fù)雜性來源，包括生物化學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、電子監(jiān)控、能源、環(huán)境證據(jù)、金融工程、外國習(xí)俗和環(huán)境、遺傳學(xué)（包括基因組）、司法心理學(xué)、醫(yī)療證據(jù)和流行病學(xué)、國家安全、神經(jīng)科學(xué)、社會學(xué)、統(tǒng)計學(xué)（包括多元回歸分析）、監(jiān)控技術(shù)等；受外在復(fù)雜性影響的法律領(lǐng)域有反托拉斯、計算機犯罪、破產(chǎn)、版權(quán)、環(huán)境保護、食品藥品規(guī)制、社會保障、電信規(guī)制、侵權(quán)、城市區(qū)劃等?！?9〕參見［美］理查德?波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2014 年版，第17-21 頁。這些復(fù)雜性來源和法律領(lǐng)域，也同樣適用于中國法院和法官。法官所面臨的復(fù)雜性科學(xué)難題的難度實際上大大增加了。

目前，中國司法實踐中最重大的變化是新興技術(shù)（主要是信息技術(shù)）的引入?！?0〕新興技術(shù)包括信息和通信技術(shù)、生物技術(shù)、神經(jīng)技術(shù)、納米技術(shù)、機器人技術(shù)等，這些技術(shù)也涉及法律的監(jiān)管問題。更多關(guān)于技術(shù)與法律監(jiān)管的討論，參見［英］羅杰?布朗斯沃德、埃洛伊斯?斯科特福德、凱倫?楊主編：《牛津法律、規(guī)制和技術(shù)手冊》，周輝等譯，中國社會科學(xué)出版社2021 年版，第4 頁。主要是通過智慧法院等的一系列建設(shè)，大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等信息技術(shù)正在深刻改變著法院的運作。

（一）司法中的社會科學(xué)運用再審視

伴隨著信息技術(shù)的發(fā)展變化，社會科學(xué)在司法中的運用也在不斷變化。例如，統(tǒng)計作為社會科學(xué)方法的運用，以及大數(shù)據(jù)分析作為社會科學(xué)方法的運用。就司法政策制定來說，法院越來越重視社會科學(xué)的調(diào)查研究，特別是重視其中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析。例如，在新冠肺炎疫情期間，寧波海事法院曾組成課題組發(fā)放問卷，了解疫情對航運經(jīng)濟的影響和法律風(fēng)險，從而提出應(yīng)對建議?！?1〕參見寧波海事法院課題組：《全球新冠肺炎疫情對航運經(jīng)濟的影響與法律應(yīng)對》，載《海事司法論壇》2020 年第2 期（寧波海事法院主辦，內(nèi)部資料），第1-8 頁。實際上，這種為政策制定修改提供建議的調(diào)研報告是很多的?！?2〕再如，浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《關(guān)于企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益知識產(chǎn)權(quán)保護的調(diào)研報告》，載《人民司法》2022 年第13 期，第4-12 頁。最高人民法院也已經(jīng)提出要“充分運用大數(shù)據(jù)分析方法，及時分析研究司法解釋實施情況，對司法解釋的實效進行評估”?！?3〕楊萬明主編：《〈中華人民共和國人民法院組織法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第138 頁。

就司法個案裁判而言，裁判中涉及問卷調(diào)查統(tǒng)計的案件數(shù)量應(yīng)該是海量的。但這些調(diào)查統(tǒng)計基本上是當(dāng)事人提供的，法官只是發(fā)揮法律審查的作用。真正涉及法院自己運用社會科學(xué)知識進行司法裁判的數(shù)量是很少的。這是因為大部分案件都是常規(guī)案件。法官在處理常規(guī)案件時，基本上不需要引入社會科學(xué)。因為所謂常規(guī)案件，是過去反復(fù)出現(xiàn)的，現(xiàn)有法律規(guī)則和裁判規(guī)則可以處理好的案件。對于疑難案件，法官有引入社會科學(xué)的可能。之所以說可能，是因為法官按照法律解釋理論，仍有操作的空間，這包括所謂法律漏洞填補、法外續(xù)造等，未必一定要借助于社會科學(xué)判斷。當(dāng)然，在填補法律漏洞和法外續(xù)造的過程中，也就有將社會科學(xué)更多引入的可能。但同時也會帶來所謂的合法性爭議或自由裁量權(quán)過大的爭議。例如，高凱銘通過裁判文書考察法官對經(jīng)濟分析的運用，發(fā)現(xiàn)法官運用經(jīng)濟分析主要是成本效益分析和公共福利經(jīng)濟分析，而且常常與教義分析并用，主要用來具體化不確定概念和一般條款，以及論證法律漏洞的填補。但由于多是疑難案件，因此，總體數(shù)量較少，而且理論化程度較低?！?4〕參見高凱銘：《中國法官如何運用經(jīng)濟分析——基于民商事裁判文書的實證考察》，中國人民大學(xué)2022 屆本科畢業(yè)論文。

就法院層級而言，上訴審法院特別是法律審法院，更有可能引入社會科學(xué)。因為這會改變法官對事實認(rèn)定包括社會后果的判斷，進而改變法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上也是創(chuàng)制新的裁判規(guī)則。對于事實審法院而言，法官沒有特別的必要，除非刻意展示自己的學(xué)識，無論如何，對于法官來說，社會科學(xué)的引入說到底是成本問題。法官引入社會科學(xué)的成本很高，包括搜索知識的成本、購買知識的成本等。因此，就絕對數(shù)量而言，法官運用社會科學(xué)的案件也不會太多。簡言之，法官對于鑒定技術(shù)的運用基本是依托專業(yè)技術(shù)人員，智力成本并不高；法官運用社會科學(xué)分析案件主要依靠自己的智識水平，智力成本較高，難以普遍運用。但是，信息技術(shù)對法官行為的影響巨大。信息技術(shù)實際上重構(gòu)了法官的司法環(huán)境。

（二）司法中的信息技術(shù)運用

信息技術(shù)包括信息平臺、大數(shù)據(jù)和區(qū)塊鏈等，信息技術(shù)的引入不僅影響法院的管理，也開始沖擊司法裁判。①建立信息平臺。2018 年修訂的《人民法院組織法》第58 條中直接規(guī)定了法院應(yīng)當(dāng)“運用現(xiàn)代信息技術(shù)，促進司法公開，提高工作效率”。目前，人民法院已在全國范圍內(nèi)全面建成審判流程、庭審活動、裁判文書、執(zhí)行信息四大公開平臺。〔35〕有關(guān)法院信息化建設(shè)的歷史，參見蘆露：《中國法院的信息化：數(shù)據(jù)、技術(shù)與管理》，載《法律和社會科學(xué)》第15 卷第2 輯，法律出版社2016 年版，第22-50 頁。②運用大數(shù)據(jù)技術(shù)。2020 年9 月14 日通過的《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機制的意見》規(guī)定：“最高人民法院加快建設(shè)以司法大數(shù)據(jù)管理和服務(wù)平臺為基礎(chǔ)的智慧數(shù)據(jù)中臺，完善類案智能化推送和審判支持系統(tǒng)，加強類案同判規(guī)則數(shù)據(jù)庫和優(yōu)秀案例分析數(shù)據(jù)庫建設(shè)，為審判人員辦案提供裁判規(guī)則和參考案例，為院庭長監(jiān)督管理提供同類案件大數(shù)據(jù)報告，為審判委員會討論決定案件提供決策參考?！?③運用區(qū)塊鏈技術(shù)?！?6〕利用區(qū)塊鏈技術(shù)犯罪要早于司法的運用。區(qū)塊鏈犯罪技術(shù)要求高，因此較少能追訴進入司法程序。參見［美］威廉?馬格努森：《區(qū)塊鏈與大眾之治》，高奇琦等譯，上海人民出版社2021 年版，第147-182 頁。2022年5 月23 日，《最高人民法院關(guān)于加強區(qū)塊鏈司法應(yīng)用的意見》就要求“形成較為完備的區(qū)塊鏈司法領(lǐng)域應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)體系”，“區(qū)塊鏈在多元解紛、訴訟服務(wù)、審判執(zhí)行和司法管理工作中得到全面應(yīng)用”，“充分運用區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)防篡改技術(shù)”，并要求法官進行應(yīng)用培訓(xùn)。

相比美國法院對信息技術(shù)引入的保守態(tài)度，中國法院則非常積極，包括在司法裁判中也積極引入信息技術(shù)。例如，承認(rèn)電子證據(jù)和區(qū)塊鏈證據(jù)的效力，以及運用大數(shù)據(jù)進行類案檢索，通過已有的類案裁判結(jié)果，輔助法官作出合乎情理的裁判。但是，信息技術(shù)對法院和法官的影響是全方位的。與其他科學(xué)只是在某個方面產(chǎn)生影響不同，信息技術(shù)對法官的影響是全過程的。法官只要開始工作就得進入平臺系統(tǒng)操作，從訴前調(diào)解到立案、審判和執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)。同時，對法官行為的監(jiān)督也自始至終依賴于在審判管理等平臺上操作。簡言之，對法官來說，信息技術(shù)（平臺）不是操作工具，而是法官的工作空間和生活空間。

信息技術(shù)（平臺）對法院和法官的影響是巨大、潛在和深遠的。就目前來看，已經(jīng)遇到了新的問題亟待解釋和解決。一是法院的信息平臺是由商業(yè)企業(yè)研發(fā)的。平臺怎么設(shè)計、如何運作和評估，企業(yè)要征求客戶即法院的意見，即根據(jù)法院需求訂制。在這個意義上，技術(shù)并不能從根本上改變法院的科層制運作。二是法院系統(tǒng)內(nèi)的不同信息平臺還沒有打通。這些信息平臺由不同的企業(yè)研發(fā)，由于技術(shù)壁壘等原因，還沒有實現(xiàn)法院信息一體化。此外，法院的信息平臺與其他部門的信息平臺也沒有做到互通。三是信息技術(shù)強化了四級法院管理。過去最高人民法院只能管理高級人民法院，但現(xiàn)在的信息技術(shù)讓最高人民法院管理全國各級法院的成本大大降低，從而改變了四級法院管理體制。四是法官在智能輔助辦案系統(tǒng)上操作，需要重新審視原有的法律推理方式和法律解釋方法，構(gòu)成對既有法學(xué)知識體系的潛在挑戰(zhàn)。

三、法學(xué)學(xué)者的“科學(xué)”認(rèn)知偏差

顯然，中國的法學(xué)學(xué)者還沒有真正意識到信息技術(shù)給司法實踐和法律（司法）理論帶來的巨大挑戰(zhàn)。盡管作為熱點，已有海量研究從法律的角度討論算法、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能、元宇宙等議題?！?7〕代表性研究參見鄭戈：《算法的法律與法律的算法》，載《中國法律評論》2018 年第2 期，第66-85 頁；洪冬英：《司法如何面向“互聯(lián)網(wǎng)+”與人工智能等技術(shù)革新》，載《法學(xué)》2018 年第11 期，第169-180 頁；舒洪水：《司法大數(shù)據(jù)文本挖掘與量刑預(yù)測模型的研究》，載《法學(xué)》2020 年第7 期，第113-129 頁；程金華：《元宇宙的法治原則》，載《東方法學(xué)》2022 年第2 期，第20-30 頁?！稏|方法學(xué)》《華東政法大學(xué)學(xué)報》更是成為法律科技領(lǐng)域的熱門雜志，其引證數(shù)量大幅度增加。但一方面，不少法律科技研究的問題在實踐中還沒有產(chǎn)生，或者仍在初步階段，例如無人駕駛、機器人和人工智能在現(xiàn)實中并沒有成為普遍問題，目前還只是一種擔(dān)憂或前景展望；〔38〕參見［美］約翰?黑文斯：《失控的未來》，仝琳譯，中信出版集團股份有限公司2017 年版。另一方面，現(xiàn)有的研究還缺乏理論反思，沒有在經(jīng)驗層面思考信息技術(shù)對中國法律和司法的整體性影響。中國法學(xué)界對司法的理論反思，基本還停留在法教義學(xué)與社科法學(xué)的對話上。國內(nèi)的法教義學(xué)與社科法學(xué)的爭論，其實是裁判理論之爭。而在理論源頭上，可以追溯到美國的法律形式主義與法律現(xiàn)實主義的爭論。

（一）法教義學(xué)學(xué)者對“科學(xué)”的態(tài)度

什么是“科學(xué)”仍是法教義學(xué)學(xué)者念茲在茲的根本問題。特別是最近10 年以來，案例研習(xí)教學(xué)，更準(zhǔn)確地說是鑒定式教學(xué)方興未艾，在民法、刑法、訴訟法中都很有影響力?！?9〕2021 年，臺灣元照公司出版的作為法律教學(xué)雜志的《燕大法學(xué)教室》，其第1 期和第2 期就以“法學(xué)鑒定式案例分析方法的展開”為主題刊登了六篇文章。不論是運用民法的請求權(quán)基礎(chǔ)思維，還是刑法的犯罪構(gòu)成理論思維來分析案例，目的都是捍衛(wèi)法教義學(xué)的知識體系。在法教義學(xué)的眼中，法官在司法實踐中所形成的知識，實際上很難成為也很難被稱為科學(xué)。法教義學(xué)學(xué)者可能是在假定自己就是法官的情形下思考如何裁判，因此，雖然自己并不是法律人，卻主張像法律人那樣思考。這就是默頓所說的局內(nèi)人的思考方式。當(dāng)然，法教義學(xué)更真實的想法，就是要將自己所熟悉改良的一整套法學(xué)知識體系全部傳授給法官。但法官是否真的會以法學(xué)學(xué)者為師？這反而更像是“教魚游泳”?！?0〕馮象：《送法下鄉(xiāng)與教魚游泳》，載《讀書》2002 年第2 期，第3-10 頁。就以比例原則在中國的傳播為例。比例原則是源于德國法教義學(xué)的專門用語，有三階或四階結(jié)構(gòu)。雖然劉權(quán)等學(xué)者試圖對比例原則的德國理論加以中國化改良，〔41〕參見劉權(quán)：《比例原則》，清華大學(xué)出版社2022 年版。但中國法官在司法實踐中基本上不采用三階或四階的結(jié)構(gòu)分析，而是賦予比例原則新的內(nèi)涵?！?2〕參見王子予：《追求共識：比例原則的裁判實踐與知識互動》，載《法制與社會發(fā)展》2022 年第3 期，第126-143 頁。

法教義學(xué)是形式主義的裁判思路，更多適用于演繹邏輯、三段論，堅持形式法治和法律效果；而社科法學(xué)更多強調(diào)后果主義的裁判思路，主要是歸納邏輯、類比推理，會強調(diào)社會后果特別是系統(tǒng)性后果。這就顯得不那么符合“形式”法治，更何況社會科學(xué)未必能夠準(zhǔn)確預(yù)測社會后果。因此，法教義學(xué)特別是法學(xué)方法論的學(xué)者對于后果考量、結(jié)果導(dǎo)向之類的表述就非常警惕，甚至潛意識里將社科法學(xué)與后果考量、結(jié)果導(dǎo)向畫等號。也因此，他們會強調(diào)將后果考量納入法教義學(xué)的框架?！?3〕參見唐娜、王彬：《結(jié)果導(dǎo)向的裁判思維——基于法官審判經(jīng)驗的實證研究》，載《法律適用》2020 年第4 期，第87-107 頁。當(dāng)然，法教義學(xué)學(xué)者對于社會科學(xué)總體上持歡迎態(tài)度，但基本主張是社會科學(xué)要納入法教義學(xué)體系。即使是力挺社科法學(xué)的蘇永欽，也主張法學(xué)為體、社科為用?！?4〕參見蘇永欽：《法學(xué)為體，社科為用——大陸法系國家需要的社科法學(xué)》，載《中國法律評論》2021 年第4 期，第83-95 頁。

這種形式主義法治觀，使得法教義學(xué)學(xué)者無論是在問題意識上還是在其結(jié)論上，都更容易將法律、法教義學(xué)視為不會隨著區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)出現(xiàn)而變化的事物。他們主要關(guān)心的是這些科學(xué)技術(shù)對法學(xué)的“挑戰(zhàn)”，以及如何將這些新鮮事物納入原有的形式主義法治框架中。因此，法教義學(xué)學(xué)者并不關(guān)心新興科學(xué)技術(shù)對司法裁判和法律（司法）理論的影響。“影響”一詞表明，法律、法學(xué)都必然因為新興信息技術(shù)的出現(xiàn)發(fā)生質(zhì)的變化，而不僅僅是規(guī)制領(lǐng)域和研究領(lǐng)域的擴張。

（二）社科法學(xué)學(xué)者對“科學(xué)”的態(tài)度

與法教義學(xué)學(xué)者“關(guān)心”法官裁判不同，社科法學(xué)學(xué)者更關(guān)心自己如何運用社會科學(xué)進行法律研究。因此，法官運用社會科學(xué)進行司法裁判的數(shù)量少，并不等于社科法學(xué)學(xué)者運用社會科學(xué)進行法律研究的數(shù)量少。實際上，這兩者并沒有必然聯(lián)系。

傳統(tǒng)上，社科法學(xué)研究可以分為外部視角和內(nèi)部視角。外部視角是從法律與社會的關(guān)系出發(fā)，關(guān)注司法裁判的外部因素，即哪些因素影響了司法裁判過程，如政治的、經(jīng)濟的或文化的因素并進行因果關(guān)系解釋。外部視角的主張，在國內(nèi)以賀欣為代表，〔45〕參見賀欣：《街頭的研究者：法律與社會科學(xué)筆記》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第3 頁。國外則是以法與社會運動知名教授為代表。〔46〕See Calvin Morrill, Lauren B. Edelman,YanFang, and Rosann Greenspan, Conversations in Law and Society: Oral Histories of the Emergence and Transformation of the Movement, Annual Review of Law and Social Science, Vol. 16, 2020.內(nèi)部視角就是研究社會科學(xué)在司法裁判中的運用。對于既有法官經(jīng)歷又有教授身份的波斯納來說，他的研究是兩種視角并存的。特別是他將經(jīng)濟學(xué)全面運用到法學(xué)研究的各個領(lǐng)域，按照法律原則而不是經(jīng)濟學(xué)原則來組織，〔47〕參見［美］理查德?波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》（第7 版），蔣兆康譯，法律出版社2012 年版，第7 頁。其實就是重構(gòu)了原有的法學(xué)知識體系。這使得法律經(jīng)濟學(xué)席卷美國精英法學(xué)院，但并沒有全面影響美國上訴法院。這正好說明了社科法學(xué)學(xué)者主張對法律問題進行社會科學(xué)分析，并不能直接推定要求法官也進行社會科學(xué)分析。如果用社會科學(xué)來解釋不能直接推定的原因，那就是學(xué)者和法官的約束條件不一樣。因此，就像筆者批評主張比例原則的學(xué)者那樣，這一批評同樣適用于以成本效益分析替代比例原則的學(xué)者。〔48〕參見戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益分析：法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，載《中外法學(xué)》 2018年第6期，第1519-1545頁。因為成本效益分析對于法官來說同樣難以推行。當(dāng)然，社科法學(xué)學(xué)者從來追求的都不是解決問題的能力，而是解釋問題的能力。以蘇力為例，他關(guān)注司法個案，但關(guān)注的主要是司法個案的制度意義和理論意義，而不是司法個案如何解決。例如，他從海瑞的論述中抽象出有關(guān)司法的兩個定理，即公平定理和差別定理，力求展示其隱含的、基于主觀邊際效用的、強有力的經(jīng)濟學(xué)邏輯?！?9〕參見蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟學(xué)解讀》，載《中國社會科學(xué)》2006 年第6 期，第116-132 頁。這也許是默頓所說的局外人的思考方式。

在社科法學(xué)內(nèi)部，也存在不同分歧和相互批評。例如，侯猛就批評蘇力更關(guān)注思想實驗，而不是田野調(diào)查，更關(guān)注制度的正當(dāng)性，堅持語境論，但缺少對制度本身和研究者自身的反思。他認(rèn)為社科法學(xué)學(xué)者應(yīng)當(dāng)堅持整體論?！?0〕參見侯猛：《法律的經(jīng)驗研究范式：以規(guī)范研究為參照》，載《學(xué)術(shù)月刊》2021 年第3 期，第99-105 頁。張巍也批評桑本謙混淆了學(xué)者立場和法官立場。他認(rèn)為基于中國司法體制的現(xiàn)狀，不宜在司法實踐中推進法經(jīng)濟學(xué)的視角。中國當(dāng)下的司法實踐者主要應(yīng)當(dāng)采用教義法學(xué)的思維方式?！?1〕參見張?。骸斗ń?jīng)濟學(xué)與中國司法實踐——法律人思維的一個腳注》，載《法律和社會科學(xué)》第14 卷第1 輯，法律出版社2015 年版，第249-276 頁。實際上，社科法學(xué)學(xué)者過多強調(diào)追求社會科學(xué)對法律的解釋力，也是放棄了對真實力的追求，即這種解釋在多大程度上為真。在這個意義上，可能還不如法教義學(xué)學(xué)者對法律問題給出直接的解決方案。同樣在這個意義上，注重量化的法律實證研究對于客觀性的追求也是值得肯定的。簡言之，社科法學(xué)在方法上能夠遵循科學(xué)要求，或田野調(diào)查或量化實證，但在追求客觀真實程度上并未形成一致立場。盡管有學(xué)者已經(jīng)注意到大數(shù)據(jù)對法學(xué)的影響，以及大數(shù)據(jù)對裁判的預(yù)測，〔52〕參見白建軍：《法律大數(shù)據(jù)時代裁判預(yù)測的可能與限度》，載《探索與爭鳴》2017 年第10 期，第95-100 頁。但信息技術(shù)（大數(shù)據(jù)和AI）會不會取代法律量化研究，信息技術(shù)對法院內(nèi)部管理的影響、對法官審判的影響、對法院科層制的影響、對上下級法院關(guān)系的影響，以及信息技術(shù)與裁判技術(shù)的關(guān)系等，諸如此類帶有系統(tǒng)性、全局性的影響研究其實尚未展開。

（三）邁向?qū)Ψ煽萍嫉睦碚撗芯?/h3>

新興科學(xué)技術(shù)會替代或迭代法學(xué)學(xué)者的教義分析和社科分析，也會取代或迭代法官的教義分析和社科分析。以法學(xué)學(xué)者為例，雖然當(dāng)代的法學(xué)學(xué)者對科學(xué)技術(shù)不敏感，但年輕一代的學(xué)者會有這方面的知識儲備，因此，法學(xué)學(xué)者的科學(xué)技術(shù)分析很可能超越原有的教義分析和社科分析。

這里簡要回顧一下國外學(xué)者對法律與科學(xué)技術(shù)關(guān)系的理論研究。國外已經(jīng)形成了相當(dāng)規(guī)模的科學(xué)技術(shù)與社會（Science, Technology, Society，STS）的法律研究群體?！?3〕STS 還是科學(xué)技術(shù)學(xué)（Science & Technology Studies）的簡稱。兩種STS 傳統(tǒng)有很多知識重疊，但也有區(qū)別?？茖W(xué)技術(shù)學(xué)側(cè)重反思現(xiàn)代性、科學(xué)知識的影響因素、科學(xué)哲學(xué)的討論，科學(xué)技術(shù)與社會關(guān)注科學(xué)的社會功能及社會制度與科學(xué)家之間的關(guān)系。相關(guān)討論參見武晨簫、高璐：《STS 的傳統(tǒng)、特質(zhì)與未來——“對話STS”（Talking STS）系列訪談述評》，載王天木主編：《清華社會學(xué)評論》第14 輯，社會科學(xué)文獻出版社2020 年版，第1-20 頁。其中又分為關(guān)注法律的STS學(xué)者、關(guān)注STS 的刑事司法學(xué)者、關(guān)注STS 的部門法學(xué)者、關(guān)注STS 的社會—法律學(xué)者。STS 相關(guān)的法律議題涉及以下三方面：〔54〕See Simon A. Cole and Alyse Bertenthal, Science, Technology, Society and Law, Annual Review of Law and Social Science,Vol. 13, 2017.其一，法律如何向科學(xué)學(xué)習(xí)，法律機構(gòu)如何回應(yīng)科學(xué)知識，科學(xué)哲學(xué)如何幫助法官理解科學(xué)的目的，司法裁判中的科學(xué)、指紋和視頻圖像證據(jù)，以及法醫(yī)學(xué)在訴訟中的作用，等等；〔55〕蘇珊?哈克以科學(xué)專家證言為例，認(rèn)為審判目標(biāo)與科學(xué)目標(biāo)并不一致，因此，科學(xué)與法律之間存在緊張關(guān)系。See Susan Haack, Inreconcilable Differences? The Troubled Marriage of Science and Law, Law & Contemporary Problems, Vol. 72 No. 1, 2007,p.1-24.中文譯本參見［英］蘇珊?哈克：《證據(jù)原理：司法證明科學(xué)》，劉靜坤、王進喜譯，法律出版社2022 年版，第115-149 頁。其二，法律在技術(shù)創(chuàng)新中的作用，技術(shù)治理中涉及的法律程序，科學(xué)實驗、新興科技領(lǐng)域的法律規(guī)制，等等；其三，法律和科技如何塑造當(dāng)代社會，法律和科學(xué)的結(jié)合如何影響社會公正和再分配，等等?！?6〕See Emilie Cloatre and Martyn Pickersgill, Sociology of Law and Science, Edited by Ji?í P?ibáň，Research Handbook on the Sociology of Law, Edward Elgar Publishing Limited, 2020, p. 81-92.

簡言之，法學(xué)學(xué)者對“科學(xué)”的認(rèn)識，需要堅守法律規(guī)范科學(xué)意義上的理解，但卻不能固守規(guī)范科學(xué)的含義?！翱茖W(xué)”的含義不僅包括社會科學(xué)和文化，還包括科學(xué)技術(shù)或技術(shù)科學(xué)，特別是新興的信息技術(shù)。我們需要在擴大意義上來理解科學(xué)，才能真正面對科學(xué)對司法的挑戰(zhàn)。

四、共同應(yīng)對科學(xué)挑戰(zhàn)

挑戰(zhàn)在哪里呢？首先是如前所述，法院和法官面對的是全球化和信息時代帶來的復(fù)雜性挑戰(zhàn)。在這種情形下，由于司法系統(tǒng)本身沒有能力生產(chǎn)對司法判決至關(guān)重要的可靠的事實知識，法官就越發(fā)需要借助更科學(xué)的科學(xué)和更技術(shù)的技術(shù)來形成關(guān)于事實的知識。其次，法官與學(xué)者、學(xué)者與學(xué)者之間的隔膜嚴(yán)重。尤其是法官與學(xué)者之間不能相互理解和學(xué)習(xí)，直接影響著中國法學(xué)知識體系的形成。因此，法官和學(xué)者就有必要共同應(yīng)對科學(xué)的挑戰(zhàn)。

（一）重新審視科學(xué)及其在司法中的運用

對待包括信息技術(shù)在內(nèi)的新興科學(xué)技術(shù)的態(tài)度，一方面，我們要堅持科學(xué)主義和技術(shù)進步論的觀念?？茖W(xué)主義堅持事實與價值兩分，技術(shù)進步論認(rèn)為技術(shù)不斷進步推動社會不斷進步?！?7〕參見［英］丹尼爾?李?克萊曼：《科學(xué)技術(shù)在社會中——從生物技術(shù)到互聯(lián)網(wǎng)》，張敦敏譯，商務(wù)印書館2009 年版，第6-10 頁。另一方面，也要保持對科學(xué)技術(shù)適度的警惕和批判。我們需要認(rèn)識到，科學(xué)技術(shù)本身受到學(xué)科取向和社會因素的影響，并非是絕對的客觀中立。

就社會因素而言，費孝通指出，在信息社會科技快速發(fā)展的時代，需要進行人文重建，在此過程中，要有文化選擇的自決權(quán)。我們可以接受外國的方法甚至經(jīng)驗，但所走的路要由自己決定。文化自覺、文化適應(yīng)的主體和動力都在自己。〔58〕參見費孝通：《進入21 世紀(jì)時的回顧與前瞻》，載費孝通：《孔林片思 論文化自覺》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2021 年版，第133 頁。因此，科學(xué)運用要與文化自覺聯(lián)系在一起。就學(xué)科取向來說，也不應(yīng)搞知識暴力（violences intellectual），〔59〕相關(guān)討論參見［法］樊尚?阿祖萊、帕特里克?布舍龍主編：《話語如刀：西方知識暴力的歷史》，王吉會、李淑蕾譯，中央編譯出版社2020 年版，第3-30 頁。即認(rèn)為科學(xué)一定高于法學(xué)。同理，在法學(xué)內(nèi)部也不應(yīng)搞相互壓制，后輩不應(yīng)惡意挑戰(zhàn)前輩，法學(xué)學(xué)者也不應(yīng)看不起法官的知識。簡言之，在司法中，不存在科學(xué)的話語霸權(quán)，也不存在法學(xué)學(xué)者的話語霸權(quán)或某一個法學(xué)流派的話語霸權(quán)。不論是學(xué)者還是法官，不論是法律人還是科學(xué)人，不論是法教義學(xué)學(xué)者還是社科法學(xué)學(xué)者，各方對待不同的科學(xué)知識都應(yīng)保持相互克制和開放的合作態(tài)度。

（二）建立司法的行動者關(guān)系網(wǎng)絡(luò)

合作意味著可以推動建立司法的行動者關(guān)系網(wǎng)絡(luò)?！?0〕法國人類學(xué)家拉圖爾提出運用行動者網(wǎng)絡(luò)理論考察某一社會現(xiàn)象的研究者，應(yīng)該從微觀開始展現(xiàn)真實的現(xiàn)實過程。不論哪個行動者的行動都不是確定性的（客觀正確的），需要在關(guān)系中展開。See Bruno Latour, Reassembling the Social: An Introduction to Actor-Network Theory, Oxford University Press, 2005.一方面，需要強化法律職業(yè)行動者包括律師、檢察官和法官之間的互動關(guān)系。律師由于基于當(dāng)事人利益受到委托，最有動力學(xué)習(xí)科學(xué)，〔61〕這在快播案中表現(xiàn)得最明顯。律師非常熟悉信息下載技術(shù)，但檢察官卻不了解。參見桑本謙：《網(wǎng)絡(luò)色情、技術(shù)中立與國家競爭力——快播案背后的政治經(jīng)濟學(xué)》，載《法學(xué)》2017 年第1 期，第79-94 頁。因此可以通過律師的知識傳導(dǎo)進而影響法官裁判。〔62〕有律師還認(rèn)為，通過訴訟可視化技術(shù)可以有效影響法官。參見趙青航：《親歷法庭：民商事案件訴訟思維與代理策略》，法律出版社2020 年版，第25-49 頁。另一方面，也要彌合學(xué)者與法官之間的距離。在美國，教義法學(xué)家與法律職業(yè)界、法院系統(tǒng)出現(xiàn)政治鴻溝。大部分非教義法學(xué)家尤其是法經(jīng)濟學(xué)家，也不生產(chǎn)令法律實務(wù)人或法官產(chǎn)生潛在興趣的文獻。〔63〕參見［美］理查德?波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第75-77 頁。其中主要原因之一是政治立場不同，而這種情況基本不會發(fā)生在中國，因此也有可能成為中國的后發(fā)優(yōu)勢。簡言之，法官與學(xué)者的區(qū)分，法教義學(xué)學(xué)者與社科法學(xué)學(xué)者的區(qū)分是知識分工的產(chǎn)物，他們彼此的互動（包括競爭）共同構(gòu)成職業(yè)生態(tài)系統(tǒng)，〔64〕參見［美］安德魯?阿伯特：《職業(yè)系統(tǒng)》，李榮山譯，商務(wù)印書館2016 年版。才能形成良性的知識生產(chǎn)機制。

就知識分工來說，法官一般不會研究他們自己。但因為法院系統(tǒng)也有全國性的學(xué)術(shù)討論會，因此，也有法官做自己的研究?！?5〕參見王鳳濤：《法官對社會科學(xué)研究的偏好——從法院學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐那腥搿?，載《法律和社會科學(xué)》第13 卷第1 輯，法律出版社2014 年版，第217-233 頁。研究法官行為的任務(wù)，可能主要由社科法學(xué)學(xué)者來承擔(dān)。法官在司法裁判時受到哪些因素的制約、法官的認(rèn)知心理過程、不同類型的法官行為，以及裁判過程（包括案件管理流程、不同層級和審級法院的裁判過程、裁判的系統(tǒng)性影響）等議題，都屬于法的社會科學(xué)研究。〔66〕這種對裁判的多角度研究，川島武宜很早就主張過。他將裁判研究分為四類：裁判上的先例研究，裁判中的法律論研究的評論，裁判的政治、經(jīng)濟、社會的含義及背景、影響等研究，裁判的心理判斷過程研究。參見川島武宜「判例と判決例--民事裁判に焦點PHおⅩⅣて」兼子一 編『「裁判法の諸問題」兼子一還暦博士論文集下巻』（有斐閣，1970 年）。運用社會科學(xué)研究的是具體的法官行為，而不是抽象的法官行為。這主要靠統(tǒng)計和量化分析。例如，愛潑斯坦、波斯納和蘭德斯就研究了意識形態(tài)對法官表決行為的影響。其所使用的實證材料包括司法意見書的篇幅長度、被引用的情況、不同意見的發(fā)表及大法官在言辭辯論環(huán)節(jié)的發(fā)問等?！?7〕參見［美］李?愛潑斯坦、威廉?M.蘭德斯、理查德?波斯納：《法官如何行為：理性選擇的理論和經(jīng)驗研究》，黃韜譯，法律出版社2017 年版。此外，有關(guān)美國司法實證研究的述評，可參見張翔宇：《對話中的司法實證研究——以美國早期司法政治學(xué)的早期發(fā)展為例》，載《法律和社會科學(xué)》第19 卷第1 輯，法律出版社2021 年版，第57-108 頁。此外，還有格蘭特研究當(dāng)事人強弱是否會影響法官公正裁判?！?8〕See Marc Galanter,Why the Haves Come Out Ahead: The Classic Essay and New Observations, Quid Pro, LLC, 2014.對于中國法官來說，最不能指望的是從法學(xué)學(xué)者那里獲得社會科學(xué)和新興技術(shù)。但社科法學(xué)學(xué)者還可以研究科學(xué)對社會和司法的影響，這屬于科學(xué)知識社會學(xué)的研究范圍?！?9〕有關(guān)科學(xué)與社會的相互作用問題，參見［英］J. D.凡爾納：《科學(xué)的社會功能》，王駿編譯，北京大學(xué)出版社2021 年版。這樣的科學(xué)社會學(xué)研究會影響到法官，也就能幫助法官形成自己具體的而不是抽象的知識傳統(tǒng)。

（三）形成中國自主的法學(xué)知識體系

法學(xué)學(xué)者與法官、法教義學(xué)學(xué)者與社科法學(xué)學(xué)者，各方合作的目標(biāo)是形成統(tǒng)一的法學(xué)知識。美國知名古生物學(xué)家、科學(xué)史學(xué)家古爾德曾討論如何彌合科學(xué)與人文學(xué)科之間的沖突。他說“正確的道路強調(diào)尊重內(nèi)在于不同學(xué)科的寶貴的不同洞見，拒絕兩者價值等級不同或一方應(yīng)歸入另一方這樣的語言（和實踐）融通（consilience），按照該詞發(fā)明者的定義，是從形形色色聚合在一起的獨立主張中產(chǎn)生的，而非在一個強加的錯誤聯(lián)合的旗幟下通過歸入產(chǎn)生?！薄?0〕［美］斯蒂芬?杰?古爾德：《刺猬、狐貍與博士的印痕：彌合科學(xué)與人文學(xué)科間的裂隙》，楊莎譯，商務(wù)印書館2020 年版，第27 頁。理想狀態(tài)就是“合眾為一”（epluribus unum）。類似地，中國還沒有形成統(tǒng)一的、自主的法學(xué)知識體系。現(xiàn)有的法學(xué)知識體系總體上還是外來的，進行法律適用的知識術(shù)語也沒有真正實現(xiàn)本土化。要形成能夠解決案件糾紛、解釋法律問題的中國的法學(xué)通說，這不僅僅需要學(xué)者的知識努力，更需要學(xué)者與法官的共同努力，即法教義學(xué)學(xué)者、社科法學(xué)學(xué)者、法官的共同努力。李琛曾就知識產(chǎn)權(quán)法的知識體系提出過三方合作的主張。她說中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界特別依賴比較法，不少學(xué)者只關(guān)注歐美的案例而忽視了中國法官的裁判經(jīng)驗；實務(wù)界則只關(guān)注歐美的理論，忽視了中國學(xué)者的理論貢獻。于是，本應(yīng)通過學(xué)術(shù)界與實務(wù)界對話而建立的法教義被外國法律信條直接代替了。她同時還指出，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者總體上更親近美國法，較之法教義學(xué)對社科法學(xué)更容易接受。但對于社科法學(xué)而言，無論是經(jīng)濟分析還是其他的考量方法，最終得出的方案都要借助法學(xué)的語言合乎邏輯地表達出來，保持法教義體系的圓融自洽。〔71〕參見宋魚水、馮剛、張玲玲：《文藝作品侵權(quán)判定的司法標(biāo)準(zhǔn)：瓊瑤訴于正案的審理思路》，北京大學(xué)出版社2018 年版，第13-18 頁。

同樣，為了形成中國的法學(xué)通說和法學(xué)知識體系，法學(xué)學(xué)者與法官、法教義學(xué)學(xué)者與社科法學(xué)學(xué)者需要深度合作。首先是學(xué)者之間的合作，即使是不同偏好的學(xué)者，也可以尋求裁判理論的對話。例如，李學(xué)堯、劉莊通過實驗方法對裁判說理技術(shù)的研究，并非是否定裁判說理自身的價值，而是指出司法決策需要直面其試圖掩蓋的價值判斷實質(zhì)，才能使法律說理更透明、更公正。〔72〕參見李學(xué)堯、劉莊：《矯飾的技術(shù)：司法說理與判決中的偏見》，載《中國法律評論》2022 年第2 期，第91-106 頁。更重要的是學(xué)者與法官之間的合作，一起合作對法官行為進行研究。這包括以下幾點：其一，共同研究司法認(rèn)知和司法前見?！?3〕參見王申：《法官的理性認(rèn)知與司法前見》，載《法律科學(xué)》2012 年第6 期，第27-35 頁；白建軍：《司法潛見對定罪過程的影響》，載《中國社會科學(xué)》2013 年第1 期，第167-185 頁。《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》就提到：裁判文書中對證據(jù)的認(rèn)定，必要時使用推定和司法認(rèn)知等方法進行審查判斷。而對司法認(rèn)知和司法前見的研究越來越需要認(rèn)知科學(xué)的介入。其二，共同研究司法裁判大數(shù)據(jù)。經(jīng)驗地研究司法系統(tǒng)越來越需要運用統(tǒng)計學(xué)和計算機科學(xué)。由于中國的司法大數(shù)據(jù)建設(shè)已經(jīng)位居世界前列，甚至形成了產(chǎn)業(yè)，因此，法學(xué)界也有足夠的人力和財力，甚至出現(xiàn)了一擁而上的局面。〔74〕各大名校法學(xué)院紛紛成立了人工智能法律實驗室、人工智能法律學(xué)院、司法大數(shù)據(jù)研究院、智慧司法研究院等機構(gòu)。這還需要持續(xù)深入進行下去。其三，共同研究審判管理。法官更熟悉審判流程，更了解審判節(jié)點的控制，因此，司法所需要的不僅是法教義學(xué)知識，也不僅是統(tǒng)計學(xué)知識，更需要管理學(xué)知識。法官科學(xué)知識的來源還得益于學(xué)習(xí)和培訓(xùn)。因此，法學(xué)學(xué)者在課程設(shè)計和繼續(xù)教育上也要投入更多與科學(xué)有關(guān)的知識傳授和訓(xùn)練。例如，開設(shè)法律+互聯(lián)網(wǎng)、法律+金融、法律+心理學(xué)、法律+工商管理等專業(yè)系列課程；針對與科學(xué)相關(guān)的案件，開設(shè)自然科學(xué)、信息技術(shù)相關(guān)課程；此外，還可以開設(shè)與實務(wù)高度相關(guān)的諸如電子證據(jù)培訓(xùn)課程。

總之，我們需要通過合作形成有解釋力的中國自主的法學(xué)知識體系。這樣的法學(xué)知識體系能夠反映中國法官的實踐經(jīng)驗，展示中國學(xué)者的理論能力，同時也是經(jīng)過多次迭代形成的。即中國的法學(xué)知識體系，不僅是邏輯推演的結(jié)果，也經(jīng)過了社會科學(xué)、文化解釋和信息技術(shù)的無數(shù)次檢驗，因而能夠在司法裁判中被反復(fù)運用。