婁 毅

徐州市睢寧縣人民檢察院第六檢察部，江蘇 徐州 221200

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）中規(guī)定，公告送達(dá)適用的前提條件包括“下落不明”和“用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)”，然而，現(xiàn)代社會人口流動加快，戶籍地址與實際居住不符的情形時有發(fā)生。①第七次全國人口普查結(jié)果，流動人口中，人戶分離人口為49276萬人，市轄區(qū)人戶分離人口為11694萬人，跨省流動人口12484萬人。與2010年相比，人戶分離人口增長88.52%，市轄區(qū)內(nèi)人戶分離人口增長192.66%，流動人口增長69.73%。對于“下落不明”如何界定？如何在案卷中規(guī)范記錄？目前尚沒有明確的司法解釋。因此，與時俱進(jìn)地健全和完善被告“下落不明”時的公告送達(dá)程序，兼具理論和實踐之需。

一、被告“下落不明”時公告送達(dá)面臨的三重困境

對于被告“下落不明”的清晰且具有實際操作性的界定，是有效提升公告送達(dá)效力的前提和基礎(chǔ)。然而，縱觀目前的司法界定及實際操作過程，對于被告“下落不明”的界定存在著顯著的不足。

（一）“下落不明”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明。原《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱原《民通意見》）中規(guī)定，被告人“下落不明”指的是公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況②參見《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）的通知》法（辦）發(fā)［1988］6號，第二十六條。。這樣的規(guī)定是模糊的，存在較大裁量范圍，實際執(zhí)行中缺乏具體操作尺度。［1］何為最后居住地？沒有音訊的含義是什么？又如何確認(rèn)沒有音訊？

（二）提供“下落不明”證明材料的主體不明。公告送達(dá)是指人民法院將訴訟文書有關(guān)內(nèi)容以公告的形式告知受送達(dá)人，［2］盡管總體上民眾仍期待法院的全職全能，但如果不顧當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，行使決定送達(dá)措施、裁定駁回等權(quán)力，既會侵犯被告的權(quán)益，法院也處于疲于應(yīng)對且推之不得的尷尬局面。［3］因此，提供“下落不明”證明材料的主體必須予以明確。

（三）公告送達(dá)程序中對“下落不明”的認(rèn)定不明。在受送達(dá)人“下落不明”時，落實對被告的權(quán)利保障就體現(xiàn)在遵照什么樣的程序和條件啟動公告送達(dá)。同時，公告送達(dá)應(yīng)當(dāng)在案卷中記明原因和經(jīng)過，但在目前相關(guān)司法解釋中難以找到明確的指引約束。例如如果依據(jù)“法院不得僅以原告不能提供真實、準(zhǔn)確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結(jié)訴訟；①參見《最高人民法院關(guān)于依據(jù)原告起訴時提供的被告住址無法送達(dá)應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法釋〔2004〕17號）：人民法院依據(jù)原告起訴時所提供的被告住址無法直接送達(dá)或者留置送達(dá)，應(yīng)當(dāng)要求原告補充材料。原告因客觀原因不能補充或者依據(jù)原告補充的材料仍不能確定被告住址的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法向被告公告送達(dá)訴訟文書。人民法院不得僅以原告不能提供真實、準(zhǔn)確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結(jié)訴訟。因有關(guān)部門不準(zhǔn)許當(dāng)事人自行查詢其他當(dāng)事人的住址信息，原告向人民法院申請查詢的，人民法院應(yīng)當(dāng)依原告的申請予以查詢。要嚴(yán)格適用《民事訴訟法》關(guān)于公告送達(dá)的規(guī)定，加強對公告送達(dá)的管理，②參見《關(guān)于進(jìn)一步加強民事送達(dá)工作的若干意見》（法發(fā)〔2017〕19號）第十五條。要嚴(yán)格適用民事訴訟法關(guān)于公告送達(dá)的規(guī)定，加強對公告送達(dá)的管理，充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。只有在受送達(dá)人下落不明，或者用民事訴訟法第一編第七章第二節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，才能適用公告送達(dá)?！钡却祟愐?guī)定，應(yīng)當(dāng)遵照什么樣的程序、條件并在案卷中反映，才能符合程序正義和實體正義？

二、造成三重困境的內(nèi)生緣由

此處，筆者重點分析此三種困境的成因，以此為憑據(jù)，進(jìn)而思量解決之道。

一是“下落不明”內(nèi)涵在立法上的缺失?！跋侣洳幻鳌痹谠睹裢ㄒ庖姟分械慕忉屔燥@模糊和寬泛，“沒有音訊”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是指單純地與家人親屬完全沒有聯(lián)系還是在物理和精神意義上的完全消失？

在實踐中，囿于司法資源的緊張和審限的局促，辦案法官也只可能采用有限的“其他方式”處理案件?！跋侣洳幻鳌睉?yīng)是一種事實狀態(tài)，如果這種狀態(tài)是因為法律擬制而確認(rèn)的會對當(dāng)事人產(chǎn)生重大風(fēng)險，實際上這一司法行為既沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)又存在事實和法律漏洞。［4］

此外，惡意的下落不明是否也應(yīng)當(dāng)納入“下落不明”的情形中？筆者認(rèn)為，如果是因為原告以不當(dāng)目的故意隱瞞真實信息或提供虛假信息，致使法院在查證時誤認(rèn)為受送達(dá)人“下落不明”，可以歸入虛假訴訟；如果是原告提供的是真實信息，但受送達(dá)人出于躲避法院的目的，或指使其家人親屬，或其家人親屬故意隱瞞，而使法院無從查證，則可以認(rèn)定為“下落不明”。需指出的是，惡意下落不明則存在受送達(dá)人主動放棄訴訟權(quán)利的可能性［5］，但如果是受送達(dá)人自己惡意為之，則視為主動放棄權(quán)利也并無不可。

二是傳統(tǒng)困境與價值沖突的交織。我國法院在傳統(tǒng)上是“包辦式”的“超職權(quán)主義型”法院，現(xiàn)行的民事送達(dá)在制度設(shè)計上仍然堅持由法院承攬主要責(zé)任。

“明確的被告”是民事訴訟中提起訴訟的條件之一，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，原告提供被告的信息足以使被告與他人相區(qū)別的可以認(rèn)定為有明確的被告。初次送達(dá)與起訴制度不同的結(jié)合程度體現(xiàn)了不同的訴訟風(fēng)險分配模式。［6］現(xiàn)行規(guī)定將明確的被告作出偏向于保護(hù)原告利益立場的解釋，用意從法律層面解決起訴難、立案難問題。在實際訴訟結(jié)構(gòu)中，起訴與受理后的送達(dá)是分開的，起訴時對被告主體的低要求以期保護(hù)原告起訴權(quán)利的立場能否延伸到受理后？筆者認(rèn)為不能，在案件受理以后，訴訟雙方權(quán)利、地位平等，受送達(dá)人的權(quán)益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保障。從被告主體審查角度看，聽審權(quán)的保障體現(xiàn)在送達(dá)應(yīng)依據(jù)被告信息之有效性上，被告知悉或可推定知悉不應(yīng)訴的后果后仍不應(yīng)訴聽審的，才可進(jìn)行缺席判決。［7］法院根據(jù)原告提供的信息如果找不到受送達(dá)人怎么辦，雖然在《最高人民法院關(guān)于依據(jù)原告起訴時提供的被告住址無法送達(dá)應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（以下簡稱《無法送達(dá)批復(fù)》）中強調(diào)法院不能據(jù)此駁回，但顯然不足夠支持法院認(rèn)定受送達(dá)人“下落不明”并作出公告送達(dá)。法院為核實原告有沒有惡意隱瞞真實信息或受送達(dá)人真實狀態(tài)是應(yīng)由法院依職權(quán)調(diào)查還是可以要求由原告自行提供材料證明，責(zé)任負(fù)擔(dān)如何？在《無法送達(dá)批復(fù)》以及《關(guān)于進(jìn)一步加強民事送達(dá)工作的若干意見》中沒有具體規(guī)定，不足以支撐對提供責(zé)任主體的劃分，法院更不能通過內(nèi)部規(guī)定自我賦權(quán)。法律所規(guī)定的公告送達(dá)，已經(jīng)加大了受送達(dá)人的責(zé)任，相應(yīng)的，另一方當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。［8］實踐中多會出現(xiàn)兩類情況：一是法院將提供查證下落不明的責(zé)任推給原告，依據(jù)原告提供的信息判斷是否能夠認(rèn)定被告“下落不明”；二是原告提供信息后再由法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查補充是否屬于“下落不明”。

平衡法院和當(dāng)事人之間的責(zé)任負(fù)擔(dān)還交織著法律價值理念的沖突。公告送達(dá)為“下落不明”提供了合法且合理的解決方式，避免過多消耗有限的司法資源，法院可以提高訴訟效率。然而案多人少的現(xiàn)實決定了承辦法官難以窮盡其他送達(dá)方式，通常會直接聯(lián)系原告提供的被告聯(lián)系方式，無法聯(lián)系上時依照證據(jù)規(guī)則指導(dǎo)原告提供什么樣的證據(jù)［9］，或法院自行請受送達(dá)人所在村或社區(qū)的基層組織出具“下落不明”的證明，即走向人為的“下落不明”進(jìn)而作為適用公告送達(dá)的理由。這類錯誤適用“下落不明”的情況直接侵害了受送達(dá)人的程序權(quán)利，導(dǎo)致其因沒有參加訴訟而無法行使其訴訟權(quán)利，其知情權(quán)、舉證質(zhì)證權(quán)、答辯權(quán)受到嚴(yán)重侵害。更為嚴(yán)重的后果是錯誤的缺席判決使被告的實體權(quán)利受到侵害，該情形可成為法院再審的法定事由［10］。缺席審判客觀上造成當(dāng)事人舉證不夠充分、爭議焦點不夠明確、查明事實更加困難、依據(jù)單方證據(jù)徑直裁判的風(fēng)險加大等后果。［11］

三是因“下落不明”而公告送達(dá)的程序缺陷。在認(rèn)定受送達(dá)人“下落不明”之后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么程序和條件審查后發(fā)布公告？現(xiàn)行規(guī)定相對模糊，實踐中大都按照法院內(nèi)部規(guī)定執(zhí)行。與此同時，二審或再審法院對原審法院送達(dá)瑕疵的維持裁判傾向，也在一定程度上加劇了送達(dá)瑕疵的泛濫。［12］送達(dá)程序是訴訟程序重要的組成部分，加強送達(dá)程序立法有著現(xiàn)實必要性。［13］不能只寄望于辦案人員自我約束而不在制度和程序約束，程序公正不必然導(dǎo)致實體公正，但沒有程序護(hù)持的實體很難走向正義，這也增加了承辦人的錯案風(fēng)險。

受送達(dá)人一旦被認(rèn)定為“下落不明”，法院啟動公告送達(dá)，可以在法院的公告欄和受送達(dá)人住所地張貼公告，也可以在報紙、信息網(wǎng)絡(luò)等媒體上刊登公告。由于公告送達(dá)是擬制送達(dá)并且公告刊登位置的專業(yè)性和特殊性，受送達(dá)人能否看到無法確定。現(xiàn)行規(guī)定在預(yù)防“下落不明”的錯判及補救機制同樣沒有規(guī)定。

三、完善被告“下落不明”時公告送達(dá)程序的路徑

基于對被告“下落不明”面臨的困境勾畫，以及對于其成因分析，筆者認(rèn)為，破解此種困境可以從五個方面著手。

一是從法律層面明晰“下落不明”的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在主體、時間與范圍上予以確定?？梢赃@樣定義：“下落不明”是指公民、法人或其他組織，離開住所地、經(jīng)常居住地或經(jīng)營場所一定時間，有利害關(guān)系的聯(lián)系人或有關(guān)組織不知其新的地址或新的聯(lián)系方式，并經(jīng)以上有利害關(guān)系的聯(lián)系人或有關(guān)組織查找和有關(guān)部門查詢后，仍不知其新的地址或新的聯(lián)系方式。

首先，將牽涉具體法律關(guān)系之中而查找無果的企業(yè)組織也納入受送達(dá)人“下落不明”的規(guī)范認(rèn)定中，既符合公告送達(dá)對原告訴權(quán)的保障，也有利于保障企業(yè)組織的利益。其次，“下落不明”不是“失蹤”，只是受送達(dá)人在特定的訴訟節(jié)點期間“去向不明”。最后，關(guān)于在什么范圍內(nèi)查證下落不明，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括有利害關(guān)系的①此處利害關(guān)系不必要求是具體法律關(guān)系，還包括生活上的有利害關(guān)系，例如家人、親屬、好友、單位同事、鄰居等等。聯(lián)系人或有關(guān)組織，以及有關(guān)部門。

二是明確“下落不明”的證明提供責(zé)任。在案件受理以后，“明確的被告”應(yīng)當(dāng)進(jìn)入實質(zhì)判斷，原告有責(zé)任提供證明材料以供法院對原告提供信息是否有誤或是否故意隱瞞真實信息或提供虛假信息的審查，也即對“下落不明”的事實當(dāng)然由申請人負(fù)提供證明責(zé)任，對《無法送達(dá)批復(fù)》中“因客觀原因無法調(diào)查取證的……人民法院不得僅以……為由裁定駁回起訴或者裁定終結(jié)訴訟”不應(yīng)理解為申請人不能提供被告信息時法院不能駁回或終結(jié)。

筆者認(rèn)為，可以規(guī)定由法院負(fù)擔(dān)對申請人提供證明材料的補充調(diào)查責(zé)任。經(jīng)合議庭或法院專司公告審查的部門（以下簡稱“專司部門”）審查后，申請人不屬于故意隱瞞真實信息或提供虛假信息的，對于因客觀原因不能補充、依據(jù)補充的材料仍不能確定的、無法自行查詢其他當(dāng)事人的可以被送達(dá)的信息這三類，法院可以為申請人提供幫助，或者法院可以自行補充調(diào)查，如在涉及身份關(guān)系的案件中，一旦改變當(dāng)事人的身份關(guān)系就難以逆轉(zhuǎn)［14］。申請人承擔(dān)提供證明“受送達(dá)人下落不明”不能的責(zé)任，或故意隱瞞真實信息或提供虛假信息的擾亂司法秩序的責(zé)任；法院承擔(dān)對故意隱瞞真實信息或提供虛假信息誤判的過錯責(zé)任，以及對“下落不明”誤判的過錯責(zé)任。

三是健全“下落不明”的認(rèn)定流程與條件。為防止因“下落不明”而公告送達(dá)被濫用，應(yīng)結(jié)合實踐需要，健全嚴(yán)格的“下落不明”認(rèn)定流程與條件，由合議庭或?qū)Ｋ静块T審查程序與實體上的真實性、合法性。根據(jù)申請人提供或補充的信息無法送達(dá)受送達(dá)人，法院即可啟動受送達(dá)人“下落不明”認(rèn)定的程序，由合議庭或?qū)Ｋ静块T對申請人提供的材料進(jìn)行審查。判斷申請人是否屬于故意隱瞞真實信息或提供虛假信息，如果申請人屬故意隱瞞或提供虛假信息，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回或終結(jié)，申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擾亂司法秩序的責(zé)任；如果不是，若滿足認(rèn)定“下落不明”條件則可以認(rèn)定，若不滿足法院則可以為其提供幫助，或自行補充調(diào)查；如果仍無法滿足認(rèn)定“下落不明”的條件，申請人承擔(dān)提供證明材料不能的責(zé)任。在提供證明材料滿足認(rèn)定條件或自行補充調(diào)查結(jié)束后，由合議庭或?qū)Ｋ静块T審查申請人提供材料和法院補充調(diào)查的材料的真實性和合法性，認(rèn)定受送達(dá)人是否屬于“下落不明”并下達(dá)裁定，并且裁定僅具有一次有效性，做到“一認(rèn)定一裁定一公告”，確保每一次的因“下落不明”發(fā)出的公告送達(dá)都以查實的受送達(dá)人“下落不明”為依據(jù)。

審查事項應(yīng)當(dāng)包括申請人提供的和法院補充材料中受送達(dá)人的住所地、經(jīng)常居住地或經(jīng)營場所信息；與受送達(dá)人有利害關(guān)系的聯(lián)系人或組織，以及經(jīng)當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)、市場監(jiān)管機關(guān)等主管部門和村委會、居委會、物業(yè)、通信運營商等提供的受送達(dá)人離開一定時間且無法查找或查詢新的地址或聯(lián)系方式等證明。這也對法院加強與轄區(qū)基層組織聯(lián)系、充分發(fā)揮共建共治共享提出了更高要求。

四是完善法院內(nèi)部審查與檢察監(jiān)督結(jié)合機制。聯(lián)系被告和公告送達(dá)是民事送達(dá)的起點和終點。［15］應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的法院內(nèi)部審查公告案件制度，由合議庭或?qū)Ｋ静块T審查公告程序上的合法性。法院內(nèi)部審查公告發(fā)布的認(rèn)定材料包括但不限于認(rèn)定受送達(dá)人“下落不明”的申請人提供和法院補充材料、申請人或法院的調(diào)查材料、有關(guān)部門提供的查詢證明、認(rèn)定流程記錄和認(rèn)定意見等。未經(jīng)公告發(fā)布審查不得公告送達(dá)法律文書。在公告發(fā)布后還應(yīng)將認(rèn)定材料和裁定適用公告送達(dá)所依據(jù)的所有材料以及公告送達(dá)裁定書、具體公告方式和情況歸卷存檔。

結(jié)合檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)，從檢察機關(guān)的職能要求出發(fā)，對法院的送達(dá)活動展開檢察監(jiān)督。［16］可以在現(xiàn)有公告系統(tǒng)上建立法院與檢察院對接的公告案件監(jiān)督系統(tǒng)，法院適用公告送達(dá)的案件應(yīng)將公告的審查材料與案件信息一并上網(wǎng)并且實時更新，檢察機關(guān)對法院認(rèn)定“下落不明”、適用公告送達(dá)的案件進(jìn)行外部監(jiān)督，關(guān)注被認(rèn)定為“下落不明”和公告送達(dá)后適用缺席審判的案件。由于民事案件涉及私權(quán)利義務(wù)的爭議，檢察機關(guān)要把握介入時機，適時發(fā)出檢察建議，確保檢察機關(guān)能權(quán)威、高效地發(fā)揮檢察監(jiān)督的作用。