范進(jìn)學(xué)，張玲玲

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030）

為積極應(yīng)對人口老齡化，我國已初步形成以《憲法》為統(tǒng)領(lǐng)，以《老年人權(quán)益保障法》為基干，以及相關(guān)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、政策等多層次的老年人權(quán)益保障法律政策制度體系。然而，如果站在積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略與“五位一體”總體布局和“四個全面”戰(zhàn)略布局的高度來審視我國目前已基本形成的老齡法治體系，則會發(fā)現(xiàn)這一基本法律制度體系的建設(shè)在原則、理念與制度、機(jī)制等方面尚不能完全適應(yīng)老齡社會背景下老年人權(quán)益保障的日益需求，也難以應(yīng)對老齡社會所面臨的全方位挑戰(zhàn)?；诖耍疚膶⑹紫葘徱暸c反思新時代我國老齡法治體系建設(shè)應(yīng)當(dāng)遵循的原則與理念，進(jìn)而分析我國現(xiàn)行老齡法治體系建設(shè)之不足及其原因，最后在新原則下提出完善我國老齡法治體系的若干建議。

一、我國老齡法治體系之原則建構(gòu)

法律制度體系往往是以非老齡化社會而建構(gòu)起來的，法律側(cè)重于調(diào)整中青年為核心的社會關(guān)系。然而，人的年齡一旦滿六十周歲，就達(dá)到法定“老年人”年齡而進(jìn)入老年人序列。作為老年人，不僅退出了正常的社會工作崗位，且易于生病或傷殘，由此產(chǎn)生了對社會和國家依賴性制度需求。這種制度需求需要以法律制度為載體，而老齡法治體系就是關(guān)乎特定年齡階段的老年人的權(quán)益保障的制度體系，其建構(gòu)應(yīng)遵循老年人的生理與身體必然衰弱的自然規(guī)律以及老齡社會需要特殊關(guān)愛的普遍社會性需求為宗旨。目前以《老年人權(quán)益保障法》為核心的法律規(guī)范體系，其立法宗旨與目的雖均出于保障老年人合法權(quán)益，但在文本中幾乎未突出基于老年人的特殊保障的原則。學(xué)界也有學(xué)者對此做過探究，如汪地徹曾提出過五項原則，包括老齡政策法律化、規(guī)范效力提升、適應(yīng)性、整體性以及借鑒域外經(jīng)驗。[1]110-111然而，稍加分析就會發(fā)現(xiàn)，這五項內(nèi)容與其說是原則，莫如稱之為方法更恰當(dāng)，因為老齡政策法律化與規(guī)范效力提升都是一種立法要求與方式，即要求將黨和國家關(guān)于老齡問題的各項政策或位階較低的法規(guī)規(guī)章通過立法上升為法律，它們不是一種老齡法治應(yīng)當(dāng)必須遵循的準(zhǔn)則；適應(yīng)性與整體性同樣是立法方法，適應(yīng)性強(qiáng)調(diào)的是實(shí)事求是、從實(shí)際出發(fā)制定老齡法律的方法，整體性則強(qiáng)調(diào)老齡立法的整體性、體系性方法；至于借鑒域外經(jīng)驗更突出的是一種立法比較法方法。更重要的是，作為立法要求與立法方法，適應(yīng)性、整體性與借鑒域外經(jīng)驗對任何領(lǐng)域的立法都具有普遍指導(dǎo)意義，因此它們難以成為老齡法治的基本原則。

我們認(rèn)為，從“事物的性質(zhì)”出發(fā)，應(yīng)當(dāng)把實(shí)質(zhì)平等非歧視、脆弱性、尊重自主與尊嚴(yán)以及積極老齡化等四大原則作為構(gòu)筑我國老齡法律制度體系或法治體系建設(shè)的基本原則予以對待。這四大原則皆立足于老齡化、老齡社會自身所具有的規(guī)律與特征，以及老年人這一特定弱勢群體的權(quán)益保障，因此其針對性與適用性更強(qiáng)，也更利于有效地保障老齡社會特定主體的權(quán)利與利益。

（一）實(shí)質(zhì)平等非歧視原則

根據(jù)平等和非歧視的一般性意義，擁有平等地位的個人應(yīng)得到平等對待。如無正當(dāng)理由，對地位平等的兩個人給予不同的對待就構(gòu)成了歧視。[2]這種平等非歧視往往被視為形式平等，譬如憲法規(guī)定的“法律面前一律平等”就是注重形式意義的平等。所謂形式平等是指不考慮主體本身各種自然的、社會的、歷史的和現(xiàn)實(shí)的具體情況而適用同一評價標(biāo)準(zhǔn)，即無差別地同等對待。這種形式意義上的平等與實(shí)質(zhì)意義上的平等具有本質(zhì)之不同，實(shí)質(zhì)平等是考慮了主體本身各種自然的、社會的、歷史的和現(xiàn)實(shí)的具體情況而相應(yīng)地適用差別性的評價標(biāo)準(zhǔn)，也就是有差別地對待，以使有差別的主體之間在形式上和實(shí)質(zhì)上能夠得到真正同等的對待。[3]95實(shí)質(zhì)平等原則體現(xiàn)于老年人權(quán)益保障立法時就要求禁止老齡歧視。所謂老齡歧視是一種僅僅基于老年人這一特定身份或老齡實(shí)質(zhì)因素而遭到的歧視，巴特勒與路易斯指出：“老年歧視可被視為對年老人群產(chǎn)生的系統(tǒng)化的刻板印象和歧視，如同因膚色和性別產(chǎn)生的種族歧視和性別歧視?！盵4]50諸如對老年人的衰弱、無用、無能、失去價值等負(fù)評價都屬于老齡歧視。然而，人的生老病死是一種自然規(guī)律，在生老病死面前人人平等，因此由老齡或老年造成的各種困擾，無論哪個人，都是必須經(jīng)歷與面對的，民諺所說“年齡不饒人”，這本身就表達(dá)了一種人人必老的實(shí)質(zhì)平等觀。國家和社會為所有老年人的實(shí)質(zhì)平等保障實(shí)則是為每一個人所提供一種實(shí)質(zhì)平等保障，因為人人都將是被保障者與受益者；反之亦然，如果制度與社會均存在老齡歧視，其受害者不單單是當(dāng)下的老年人，而是每一個人，因為未來人人都必老。我們每一個人尤其是年輕人善待、尊重、關(guān)愛、關(guān)心當(dāng)下的老年人，實(shí)則是在為未來自己的老年生活創(chuàng)造一個友善、友好、友愛的社會氛圍與環(huán)境，一旦這種老年友好型社會確立起來，受益者將是每一個人。因此，就此意義而言，禁止歧視老齡本質(zhì)上說是一種對自己未來的老年階段進(jìn)行“投資”，“投資”愈大愈多，未來可預(yù)期的回報或獲益亦愈大愈多。黨中央和國務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)新時代老齡工作的意見》中明確提出的“構(gòu)建老年友好型社會”規(guī)劃藍(lán)圖，就是要為老年人權(quán)益實(shí)現(xiàn)提供各種優(yōu)越的政策制度保障與良好敬老氛圍，從而在制度與社會輿論上消除老齡歧視觀念與行為。我國《老年人權(quán)益保障法》也明文規(guī)定“禁止歧視老年人”，其目的就在于防止社會組織或個人歧視老年人。禁止老齡歧視，不僅表現(xiàn)在禁止語言暴力歧視，更應(yīng)該禁止機(jī)會不均等歧視、就業(yè)權(quán)利歧視等行為，從而維護(hù)和實(shí)現(xiàn)老齡社會所必須具有的公平正義價值。

（二）脆弱性原則

脆弱性是人類面對的永恒主題。人類屬于一種動物性存在，其生命是脆弱的，人類既沒有食肉動物的尖牙利爪，也缺乏食草動物善于奔跑的本領(lǐng)，更缺少鳥類動物的展翅飛翔的能力；人類在生存過程中會遭受各種各樣的災(zāi)難與不幸，譬如可能隨時會面臨突如其來的天災(zāi)人禍，人人都必然面對老弱病殘的風(fēng)險，可以說，脆弱性是人性的一個基本事實(shí)。道德倫理學(xué)家麥金太爾指出：我們?nèi)祟愂侨绱舜嗳跻灾码y以承受多種苦難或不幸，而且大多數(shù)人有時還遭受重病之苦。在這種情況下我們依賴于特定他人的保護(hù)或支持最明顯的是在兒童早期和老年期。[5]麥金太爾由人類的脆弱性而提出了“依賴”觀點(diǎn)，即依賴于國家和社會及特定機(jī)構(gòu)組織、個人的支持和幫助。長期致力于人類脆弱性研究的法曼教授認(rèn)為脆弱性是人類的天性，人類注定擺脫不了脆弱的命運(yùn)。人類社會雖不可能根除脆弱性，卻可以通過各種制度設(shè)計來減輕脆弱性，這是人類文明不斷發(fā)展的一個重要原因。[6]在法曼看來，脆弱性是對人類這一困境的折射。[7]由于人具有脆弱性，才需要通過國家政府和社會組織予以保障其生存。一旦人們明白老年人普遍的脆弱性，使人際交往以及家庭社會幫助救助成為必需的道理，那么老年人活動中心或老年人專用交通、老年養(yǎng)老服務(wù)與照護(hù)服務(wù)等等制度的建設(shè)就不僅僅是點(diǎn)綴而已，而是社會提供的核心服務(wù)之一。這也正是我們建構(gòu)社會正義的回應(yīng)型國家理論的基礎(chǔ)。回應(yīng)型國家不僅為個人提供制度平臺與機(jī)會，而且為個人在其進(jìn)入老年時提供普適性社會保障體系、養(yǎng)老服務(wù)體系以及公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)體系，以防止資源分配的實(shí)質(zhì)不平等。后現(xiàn)代主義思想家巴特勒指出：“脆弱特質(zhì)意味著人類對社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)與社會條件的依賴。因此，沒有所謂‘生命本身’，只有生命的條件。唯有依托支撐條件，生命才能成為擁有生命尊嚴(yán)的生命，可堪哀悼的生命。”[8]70

（三）尊重老年人自主權(quán)與尊嚴(yán)原則

顧名思義，自主權(quán)就是自己事自己做主、自己說了算的權(quán)利，亦稱之為自己決定權(quán)。蘆部信喜認(rèn)為，凡與個人人格意義上的生存密切相關(guān)的私人事項，在不受公權(quán)力介入、干涉的情形下可由個人自律決定的自由，這種具體權(quán)利就是自我決定權(quán)。[9]109松井茂記則進(jìn)一步指出，一般而言，自己決定權(quán)是“就與他人無關(guān)的事，自己有決定權(quán)，僅僅對自己有害的行為，由自己承擔(dān)責(zé)任”的權(quán)利；或者是“就一定個人的事情，公權(quán)力不得干涉而由自己決定”的權(quán)利。[10]個人決定權(quán)理念是近代社會的基本原則之一。[11]實(shí)質(zhì)上，自我決定權(quán)或自主權(quán)的本質(zhì)涉及人性尊嚴(yán)，與人的尊嚴(yán)息息相關(guān)，因為尊嚴(yán)是主體對自身價值的認(rèn)識與其在社會上享有的最起碼尊重的結(jié)合，主體的主觀自尊感受應(yīng)當(dāng)成為其行為的合理依據(jù)。[12]在譬如住房選擇、財產(chǎn)處分、再婚、遺囑訂立、意定監(jiān)護(hù)合同的訂立、養(yǎng)老方式選擇、醫(yī)療救治等方面的自主決定權(quán)，老年人若感受到其權(quán)利被尊重，那么這種主觀自尊感對于其人性尊嚴(yán)的保護(hù)具有重要意義。德沃金針對人性尊嚴(yán)提出過兩個重要原則，一個是內(nèi)在價值原則，一個是個人責(zé)任原則。他認(rèn)為，每個人的生命都有一種特別的客觀價值，即每一個生命都應(yīng)該成功而不被浪費(fèi)。每個人都應(yīng)該有成功的人生，但每個人對自己一生是否成功負(fù)有主要責(zé)任。個人的權(quán)利與自由必須由自己決定，必須反映出個人的深思熟慮的判斷，而這種判斷構(gòu)成了一種對自己生命尊嚴(yán)捍衛(wèi)的神圣責(zé)任。[13]9-10按照德沃金的觀點(diǎn)，好好過自己的人生非常重要，長命百歲又過得快樂就是最好的生活。即使到了人生的晚年，更要過好自己的生活，而老年人能夠過好自己的晚年，最重要的一點(diǎn)就是自主權(quán)被尊重，無論家庭成員還是國家社會機(jī)構(gòu)，都不能因為老年人的脆弱性而替他做主，尤其是未經(jīng)其同意或許可就被安排。老年人自主權(quán)主要包括與處分自己生命、身體相關(guān)的自己決定權(quán)，與家庭形成并維持相關(guān)的自己決定權(quán)以及與其他事情相關(guān)的自己決定權(quán)。自主權(quán)是老年人綜合健康狀況的核心組成部分，老年人有權(quán)利且有能力對與其自身相關(guān)的事務(wù)進(jìn)行安排和選擇。[14]意思自治是私法的基本原則，尊重老年人自我決定權(quán)，就是對其個人權(quán)利與尊嚴(yán)的尊重。

（四）積極老齡化原則

積極老齡化原則是世界衛(wèi)生組織于2002 年1月在《積極老齡化：政策框架》中提出的，它已成為世界各國積極應(yīng)對人口老齡化的全球戰(zhàn)略。積極老齡化是指以積極的態(tài)度看待老齡社會和老年人。①參見牟新渝、王曉慶：《老有所學(xué)老有所為老有所樂樹立和培育積極老齡觀》，《人民日報》2017 年11 月9 日。世界衛(wèi)生組織指出：“老年人是社會發(fā)展的受益者，同時也要把老年人視作年齡一體化社會的積極參與者與貢獻(xiàn)者。現(xiàn)在是塑造這一觀念的時候了?！盵15]45習(xí)近平總書記指出：“老年是人的生命的重要階段，是仍然可以有作為、有進(jìn)步、有快樂的重要人生階段?！盵16]124積極老齡化已成為我國積極應(yīng)對人口老齡化的基本原則。中共中央、國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)新時代老齡工作的意見》提出：“把積極老齡觀、健康老齡化理念融入經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全過程?！笔聦?shí)上，黨中央和政府已經(jīng)把積極老齡化原則與理念提高到實(shí)施積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略的高度。

積極老齡化原則的“積極”（active）是指老年人可以持續(xù)參與社會、經(jīng)濟(jì)、文化、精神、公民等領(lǐng)域的各種事務(wù)，即使退休人員、患病或殘疾老年人也能為他們的家庭、同齡人、社區(qū)、國家貢獻(xiàn)積極的力量。積極老齡化中的健康就是旨在預(yù)防和減少重度殘疾、慢性疾病、過早死亡，使老年人可以享有高質(zhì)量、時間較長的老年期生活，減少其對于醫(yī)療服務(wù)和康復(fù)護(hù)理的需求，它本身就是健康老齡化的基本內(nèi)涵，當(dāng)然，這里的健康不僅僅是指沒有疾病或虛弱，而是包括生理健康、心理健康、道德健康在內(nèi)的整體性健康概念。而“參與”則是指基于基本人權(quán)，并根據(jù)老年人的能力、需求和喜惡，當(dāng)勞動力市場以及教育、健康等方面的社會政策為人們提供了完全參與各個領(lǐng)域事務(wù)的機(jī)會時，老年人可以持續(xù)為社會做出積極貢獻(xiàn)，包括參與帶薪工作和志愿工作；“保障”是指當(dāng)老年人不能自我保護(hù)時，國家和社會政策應(yīng)有相關(guān)措施確保其需求的滿足，同時家庭和社區(qū)也應(yīng)為老年人提供支持和幫助。[17]積極老齡化中的健康、參與、保障，其直接對應(yīng)于老年人的健康權(quán)、參與權(quán)與社會保障權(quán)，而三者中，健康權(quán)是基礎(chǔ)與根本，它是國際社會普遍承認(rèn)的基本人權(quán)，即“人人享有可獲得的最高標(biāo)準(zhǔn)的健康”。健康對于任何人過上有尊嚴(yán)的生活而言皆是不可或缺的，老年人尤其如此。健康權(quán)要求國家采取措施，以不具任何歧視的方式提供適宜的衛(wèi)生設(shè)施，最大限度地利用現(xiàn)有資源實(shí)現(xiàn)老年人的健康權(quán)，以促進(jìn)權(quán)利的實(shí)質(zhì)平等。[18]為此，國家、政府和社會應(yīng)建立全面的社會養(yǎng)老服務(wù)體系、健康醫(yī)療社會服務(wù)體系，從而滿足不同層次老年人的需求，提升老年人的獲得感、幸福感與安全感。

二、我國現(xiàn)行老齡法治體系建設(shè)存在問題及其原因分析

針對老年人這一弱勢群體的保護(hù)，無論聯(lián)合國人權(quán)文件或公約，還是各國憲法法律，都通過宣言或立法的方式保障老年人的合法權(quán)益。我國也不例外，從《憲法》到《老年人權(quán)益保障法》，再到行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及大量規(guī)章和政策性文件，形成了由憲法、法律與地方性法規(guī)、規(guī)章與政策相結(jié)合的老年人權(quán)益保障法律政策規(guī)范體系，它們對于老年人權(quán)益保障發(fā)揮了極其重要的功能與作用。若站在實(shí)施積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略高度，并基于筆者在第一部分中所提出的四大基本原則，重新審視與反思我國現(xiàn)行老齡法治體系建設(shè)，則發(fā)現(xiàn)在老齡法律規(guī)范體系與規(guī)范內(nèi)容建設(shè)方面仍然存在諸多弊端。我們以下將從四個方面來探討老齡法治體系建設(shè)之不足及其原因：

第一，現(xiàn)行老齡法律體系不完備，老年人權(quán)益保障立法存在短板。根據(jù)黨和國家的政策以及法律，為實(shí)施積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略，需要加快建立相關(guān)政策體系和制度框架，這種制度框架主要包括五大體系，即養(yǎng)老保障體系、健康支撐體系、養(yǎng)老服務(wù)體系、社會優(yōu)待體系、社會參與體系。然而與之相適應(yīng)的立法法律體系明顯滯后。我國雖然建立了基本養(yǎng)老社會保障法律制度，但僅僅側(cè)重于基本養(yǎng)老保險制度與醫(yī)療保險制度上，老年人社會救助制度僅有原則性規(guī)定，而缺乏具體的立法措施與規(guī)范予以實(shí)施；老年人福利制度與計劃生育家庭老年人扶助制度是在《老年人權(quán)益保障法》第33 條、第34 條確立的，亦停留于原則性規(guī)定，缺乏立法性實(shí)施。同樣作為老年人健康支撐體系之重心的老年人長期照護(hù)服務(wù)和保障體系、社會服務(wù)體系也都缺乏立法支撐。至于社會優(yōu)待體系與社會參與體系多處于政策層面，缺乏具體的法律法規(guī)實(shí)施。上述老齡法律體系存在的問題主要在于全社會尚未形成積極應(yīng)對人口老齡化的風(fēng)險與挑戰(zhàn)的社會共識，國家與地方立法對于人口老齡化缺乏足夠的重視。其實(shí)，針對積極應(yīng)對人口老齡化，政府出臺了大量政策性規(guī)定，也提出了相應(yīng)的制度體系建設(shè)目標(biāo)，但卻尚未完全以立法的形式予以法律化與體系化；同時，立法多偏向于中青年人的權(quán)利保障，而對老年人的權(quán)利保障意識相對較弱，甚至存在“輕權(quán)利”的傾向。正如有學(xué)者指出：中國的法治模式迄今實(shí)際上是一種政府推動型法治模式，即主要依靠政府對法治目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)步驟進(jìn)行設(shè)計并依靠政府各項帶有強(qiáng)制力的措施付之實(shí)施的，其中雖然也不乏“開創(chuàng)性”的立法活動，但隨之出現(xiàn)的偏差甚至異化現(xiàn)象也屢見不鮮。[19]人的老齡化與人口老齡化雖一字之差，但對社會的影響與可能帶來的挑戰(zhàn)卻完全不同。人的老齡化是一個自然的必然過程，人一旦達(dá)到法定年齡六十周歲就成為老人，老人與中青年的權(quán)利保障相比較，國家立法側(cè)重于保障中青年的權(quán)利也屬常態(tài)；然而當(dāng)一個國家進(jìn)入老齡化社會后，它所面對的問題就不單單是老年人的權(quán)利那么簡單，因人口老齡化所帶來的社會影響將是整體的、全面的，這不僅會對老年人個人及其直系家庭產(chǎn)生影響，而且還會觸及更廣泛的社會層面，尤其是社會資源的分配將會直接關(guān)乎社會制度的正義問題。老齡化社會意味著社會勞動人口減少，從而不僅使社會對養(yǎng)老、老年醫(yī)療、保健、醫(yī)護(hù)護(hù)理等社會保障的需求日益增大，而且還會對勞動力市場、居民家庭儲蓄、稅收、投資消費(fèi)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等形成沖擊。同時還應(yīng)看到，隨著家庭結(jié)構(gòu)的變化以及城市化的加快，愈來愈多的老年人正在失去傳統(tǒng)的家庭支持，這種狀況在我國農(nóng)村地區(qū)愈加凸顯，這將影響到代際關(guān)系、城鄉(xiāng)區(qū)域結(jié)構(gòu)、家庭模式、住房與遷徙等社會層面，進(jìn)而在文化與政治層面可能影響到不同社會群體之間的關(guān)系等。另外，大量農(nóng)民工因年齡問題不能繼續(xù)務(wù)工而回到農(nóng)村后極易淪為新的貧困群體。在老齡化進(jìn)程中，如果勞動力增長放緩，再加上老齡化社會對社會公共衛(wèi)生保障支出需求的不斷增加，伴隨而來的就是經(jīng)濟(jì)增長的變慢，從而會直接影響中國未來積極增長的可持續(xù)性。因此從現(xiàn)在開始，國家與地方政府必須高度重視人口老齡化之不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢，圍繞老齡化社會可能出現(xiàn)的大量社會問題以立法的形式予以積極應(yīng)對，及時建設(shè)完備的保障老年人權(quán)益的法律體系，才能積極應(yīng)對并化解因老齡化社會所帶來的各種社會問題乃至社會風(fēng)險危機(jī)。

第二，憲法涉老基本原則與規(guī)范缺位。憲法作為根本法在涉老領(lǐng)域幾乎缺乏涉及我國未來如何積極應(yīng)對人口老齡化社會可能出現(xiàn)的各種問題的規(guī)范，尤其關(guān)于積極應(yīng)對人口老齡化的國家戰(zhàn)略與基本原則的規(guī)定在憲法序言與正文中皆處于空白狀態(tài)，同時也未對老年人基本權(quán)利保障作出專門性規(guī)定?，F(xiàn)行《憲法》關(guān)于專門涉老的規(guī)定大致有四條，即第42條關(guān)于公民有勞動的權(quán)利、第44 條關(guān)于企事業(yè)組織和國家機(jī)關(guān)工作人員退休制度、第45 條關(guān)于公民年老時有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利以及第49 條關(guān)于禁止虐待老人。憲法中的涉老規(guī)范不僅內(nèi)容少，而且不完備。整體而言，現(xiàn)行憲法是1982 年制定的，當(dāng)時我國的老齡化進(jìn)程沒有像現(xiàn)在這樣迅猛，當(dāng)時憲法不是為了應(yīng)對老齡化的挑戰(zhàn)而制定的，因此憲法序言與總綱中均未涉及人口老齡化問題的原則性政策規(guī)定。我國自1953、1964、1982、1990、2000、2010 年六次人口普查顯示，60 歲以上人口占總?cè)丝诘谋戎胤謩e是7.32%、6.13%、7.62%、8.57%、10.33%、13.26%；65 歲以上老年人口占總?cè)丝诘谋戎胤謩e為4.41%、3.56%、4.91%、5.57%、6.96%、8.87%。①參見中華人民共和國國家統(tǒng)計局，歷年《中國人口普查資料》。我國真正進(jìn)入老齡化社會的時間標(biāo)志是2000 年，因此20世紀(jì)80 年代的立憲者不可能預(yù)見到人口老齡化社會可能出現(xiàn)的諸多社會政治經(jīng)濟(jì)等問題，因而1982年憲法涉老規(guī)范較少存在客觀原因。即使后來的五次憲法修改，也未涉及老年人權(quán)利保障問題，其原因除了對人口老齡化的重視程度不夠外，修憲畢竟只能對最重要的制度內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充與增添，從五次修憲內(nèi)容分析，修憲者的重點(diǎn)偏重于國家的指導(dǎo)思想、經(jīng)濟(jì)制度與政治制度完善以及人權(quán)、法治等基本憲法理念的確立，而這些內(nèi)容恰恰涉及整個國家制度與理念的形塑與建構(gòu)，老齡化問題與之相比，尚不足以成為修憲者考量的重點(diǎn)。

第三，老齡法治規(guī)范內(nèi)容規(guī)范性、邏輯性與可操作性有待提高，法律責(zé)任條款有待完善。我國老齡法治規(guī)范內(nèi)容往往過于籠統(tǒng)，缺乏法的規(guī)范性、法律邏輯性與法律責(zé)任的具體設(shè)定。具體而言，除了《憲法》關(guān)于涉老規(guī)范較少，不足于應(yīng)對人口老齡化所帶來的風(fēng)險與挑戰(zhàn)外，作為保障老年人基本法律的《老年人權(quán)益保障法》（以下簡稱《保障法》），其規(guī)范性與法律邏輯性、可操作性均不足以支撐老齡法治體系之大廈。

首先，《保障法》的立法目的僅僅旨在“保障老年人的合法權(quán)益”（第1 條），第4 條第1 款雖將積極應(yīng)對人口老齡化作為國家的一項長期戰(zhàn)略任務(wù)予以確認(rèn)，但我們認(rèn)為這并不足以應(yīng)對未來人口老齡化帶來的風(fēng)險與挑戰(zhàn)。因為當(dāng)下是一個由中青年社會演進(jìn)至老齡化社會的歷史階段，以往的法律應(yīng)對的社會問題不是老齡化社會所帶來的問題，老齡化社會將帶來政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等全方面的問題與挑戰(zhàn)，用貝克的話說就是“稀缺社會的財富分配邏輯開始向發(fā)達(dá)現(xiàn)代性風(fēng)險分配邏輯轉(zhuǎn)化”[20]3。法律應(yīng)當(dāng)以老齡化社會這一基本國情為基點(diǎn)而重新審視與反思立法目的與立法規(guī)劃，而不是僅僅保障老年人的權(quán)益這種純粹法律問題，它必然涉及利益資源的重新分配、社會正義、階層社會結(jié)構(gòu)等諸多問題，而這些問題都是需要法治才能應(yīng)對的。

其次，《保障法》所賦予老年人的法律權(quán)利能否具有可訴性問題。該法第3 條賦予了老年人四項法律權(quán)利：獲得物質(zhì)幫助權(quán)、享受社會服務(wù)權(quán)、享受社會優(yōu)待權(quán)以及參與社會發(fā)展和共享發(fā)展成果權(quán)。法律賦予老年人的這四項權(quán)利都屬于第二代人權(quán)即經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利，這類權(quán)利本身屬于依賴性權(quán)利，即它們需要依賴于國家和社會的給付才能實(shí)施與實(shí)現(xiàn)。問題在于，這類權(quán)利往往缺乏最低的判斷標(biāo)準(zhǔn)，譬如獲得多少物質(zhì)幫助、享受多少社會服務(wù)和社會優(yōu)待才算實(shí)現(xiàn)相關(guān)權(quán)利？老年人參與社會發(fā)展的程度如何判斷？這類問題一旦出現(xiàn)紛爭，如何通過法律予以保障與救濟(jì)？同時，法律在規(guī)定上述權(quán)利的實(shí)現(xiàn)時，往往采取“鼓勵”“提倡”的態(tài)度，這些鼓勵性措施使得這類權(quán)利作為法律上的權(quán)利缺乏法律的剛性，從而不具有可訴性，即使當(dāng)權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)時，也難以通過法律獲得救濟(jì)。

最后，《保障法》規(guī)定的義務(wù)性規(guī)范多數(shù)缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任追究，從而導(dǎo)致義務(wù)性規(guī)范缺失法律規(guī)范的邏輯性，由此造成義務(wù)性規(guī)范不具有可操作性。雖然“應(yīng)當(dāng)”的概念可能具有不同的意義，但只要它出現(xiàn)在法律文本中，“應(yīng)當(dāng)”就包含著評論性的義務(wù)判斷，它包括兩層含義：一是“正當(dāng)”的意義，即權(quán)利的正當(dāng)性決定了義務(wù)的正當(dāng)性，義務(wù)的正當(dāng)性源于權(quán)利的正當(dāng)性，義務(wù)是基于權(quán)利而生的；二是“必須”的意義，即應(yīng)當(dāng)義務(wù)具有必然性、命令性、強(qiáng)制性，也就是說義務(wù)人的作為或不作為是“不得不”或“不得”的行為，是權(quán)利人的要求、命令。可見，“應(yīng)當(dāng)”在法律上屬于義務(wù)條款?！侗Ｕ戏ā返亩鄶?shù)條款使用了“應(yīng)當(dāng)”的表述。義務(wù)性規(guī)范從其邏輯結(jié)構(gòu)而言，它本身只是行為模式，同時還必須具有假定條件與法律后果兩個必備要件，義務(wù)規(guī)范一旦缺乏法律后果尤其是否定性后果即法律責(zé)任的要件，不僅破壞了法律邏輯結(jié)構(gòu)，而且使得該義務(wù)性規(guī)范難以實(shí)施，從而使之流于形式。其中除了第13 條、第16 條、第18條等三個條款是基于贍養(yǎng)人的義務(wù)規(guī)定外，其他30個條款的義務(wù)主體是國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)以及地方政府。《保障法》第8 章專門設(shè)立了“法律責(zé)任”，本章總共9 個條款，其中除第76 條、第77 條規(guī)定了贍養(yǎng)人的法律責(zé)任，第79 條規(guī)定了一般公民涉嫌侮辱誹謗老年人的法律責(zé)任以及第79 條、第80 條規(guī)定了養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任外，其他四個條款是涉及政府有關(guān)部門的法律責(zé)任，這些部門包括人民法院、政府有關(guān)部門或組織等，然而上述30 個條款的義務(wù)規(guī)范所涉及的國家機(jī)關(guān)或者組織的義務(wù)主體僅僅在第74 條中籠統(tǒng)地、象征性地做出了作為或失職的法律責(zé)任規(guī)定，并且其承擔(dān)的責(zé)任也僅僅是由“其上級主管部門應(yīng)當(dāng)給予批評教育，責(zé)令改正”而已，即使國家工作人員違法失職，致使老年人合法權(quán)益受到損害的，也是“由其所在單位或者上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正”或者“依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。且不說老年人合法權(quán)益受到的損害難以判斷，即使構(gòu)成損害，也可以在“改正”與“依法”處理之間進(jìn)行選擇性執(zhí)法。至于上級主管部門是否作出“應(yīng)當(dāng)”的行為，又另當(dāng)別論，更談不上對上級主管部門的責(zé)任承擔(dān)與追究；第73 條關(guān)于人民法院和有關(guān)部門對侵犯老年人合法權(quán)益的申訴、控告和檢舉“應(yīng)當(dāng)依法及時受理，不得推諉、拖延”的規(guī)定，以及第81 條關(guān)于“不按規(guī)定履行優(yōu)待老年人義務(wù)的，由有關(guān)主管部門責(zé)令改正”的規(guī)定，皆與之同理。最明顯的是，《保障法》第3 條關(guān)于“禁止歧視老年人”的行為模式規(guī)范同樣缺乏法律責(zé)任的落實(shí)與保障。義務(wù)規(guī)范的法律責(zé)任缺漏所帶來的后果就是規(guī)范的可操作性差，法律上規(guī)定的權(quán)利規(guī)范難以得到切實(shí)的實(shí)施與有效保障。

第四，地方性法規(guī)的可操作性與可實(shí)施性亟待提高。目前我國31 個省市區(qū)以及一些市皆出臺了本地域的老年人權(quán)益保障法規(guī)，這些地方性法規(guī)是根據(jù)全國人大常委會的《老年人權(quán)益保障法》制定的，應(yīng)當(dāng)屬于落實(shí)國家法律的實(shí)施法，因此需要將法律所規(guī)定的內(nèi)容更加具體、明確與細(xì)化，從而具有可操作性、可實(shí)施性。然而，通過考察各地方性法規(guī)發(fā)現(xiàn)，其規(guī)范同樣是籠統(tǒng)與模糊的，多數(shù)條款是對國家法律的重復(fù)性規(guī)定而缺乏具體化的實(shí)施措施與辦法，但就條款的多少就反映這一問題，《保障法》規(guī)定了85 個條款，而各地方性法規(guī)規(guī)定條款竟遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于這個條款，如海南省實(shí)施《保障法》若干規(guī)定只有37條，湖南省實(shí)施《保障法》辦法有38 條，貴州省老年人權(quán)益保障條例有42 條，多數(shù)均在40—60 條之間，最多條款的陜西省實(shí)施辦法也僅僅有75 條；同時，上述分析《保障法》存在的問題也同樣在地方性法規(guī)中普遍存在。譬如多數(shù)應(yīng)當(dāng)性義務(wù)規(guī)范也缺乏相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，像上海、重慶、河南、貴州、福建、甘肅、江蘇、寧夏、遼寧、湖南、江西、海南、陜西等省市自治區(qū)的老年人權(quán)益保障條例或?qū)嵤┺k法[21]在法律責(zé)任的設(shè)定中只是用一兩個條款規(guī)定了各個應(yīng)當(dāng)性義務(wù)主體的責(zé)任，即有關(guān)部門或組織未依法履行老年人權(quán)益保障職責(zé)的，由其上級主管部門給予批評，責(zé)令改正；國家機(jī)關(guān)工作人員未依法履行職責(zé)，損害老年人合法權(quán)益的，由其所在單位或上級主管部門對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而湖南、江西、貴州、湖北、山西等省的辦法或條例規(guī)定只是給予直接責(zé)任人處分。吉林省對于有關(guān)部門的法律責(zé)任僅僅規(guī)定了“不履行優(yōu)待老年人義務(wù)”的行為由有關(guān)部門責(zé)令改正。廣西實(shí)施辦法竟未規(guī)定具體的國家機(jī)關(guān)或公職人員違反法規(guī)的責(zé)任條款，只是籠統(tǒng)地規(guī)定：違反本辦法規(guī)定，《保障法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)已有法律責(zé)任規(guī)定的，從其規(guī)定。上述規(guī)定看似合理，實(shí)則實(shí)施困難，因為每一種“應(yīng)當(dāng)”義務(wù)主體與職責(zé)是不相同的，不區(qū)分具體情況而適用同一個法律責(zé)任條款就難以落實(shí)。另外，對于國家機(jī)關(guān)及其工作人員的處罰則較輕。關(guān)于“歧視”老年人行為的法律責(zé)任只有福建省老年人權(quán)益保障條例第67 條作出了規(guī)定?？傊?，地方性法規(guī)關(guān)于老年人權(quán)益保障的規(guī)定與中央立法銜接不夠，由地方性法規(guī)作出的具有細(xì)致的實(shí)施措施與規(guī)則比較粗化，立法中普遍存在對法律的重復(fù)性規(guī)定而缺乏創(chuàng)新性與可實(shí)施性的立法。

三、新原則下我國老齡法治體系完善之若干建議

隨著黨和國家實(shí)施積極應(yīng)對老齡化國家戰(zhàn)略與《國家積極應(yīng)對人口老齡化中長期規(guī)劃》的部署，我國保障老年人權(quán)益法律法規(guī)政策體系與制度框架初步確立并日臻健全，我國老齡工作與老齡事業(yè)取得了長足的發(fā)展與進(jìn)步。然而，倘若從法治體系與制度安排更加完備的角度予以審視，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)質(zhì)平等非歧視、脆弱性、尊重自主與尊嚴(yán)以及積極老齡化的基本原則加以完善，為此提出如下完善建議：

（一）完善憲法涉老國家政策戰(zhàn)略、基本原則與規(guī)范

老齡法治體系的完善很大程度上取決于憲法文本關(guān)于涉老國家政策戰(zhàn)略、基本原則與規(guī)范是否完善，畢竟憲法是判斷所有法律法規(guī)政策等規(guī)范性文件是否合法與正當(dāng)?shù)淖罱K依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，憲法涉老法治完善應(yīng)從三個方面考慮：

第一，應(yīng)當(dāng)將“積極應(yīng)對人口老齡化”國家政策戰(zhàn)略寫入憲法序言之中，使之由黨的政策上升為由憲法保障的國家戰(zhàn)略與國家基本政策。近十年來，無論是學(xué)者、專家，還是全國人大常委會委員、全國政協(xié)委員等有識之士都一直倡議把“積極應(yīng)對人口老齡化”上升為基本國策。黨的十九屆五中全會之前，“積極應(yīng)對人口老齡化”雖一直出現(xiàn)在中央文件中，但真正把它作為一項國家戰(zhàn)略提出則是2018 年新修訂的《老年人權(quán)益保障法》，該法第4 條第1 款明確規(guī)定“積極應(yīng)對人口老齡化是國家的一項長期戰(zhàn)略任務(wù)”，如此一來就使這項政策法律化了，從而實(shí)現(xiàn)了將“積極應(yīng)對人口老齡化”從國家政策到國家戰(zhàn)略的根本轉(zhuǎn)變。應(yīng)當(dāng)說，一項政策一旦納入國家戰(zhàn)略，就應(yīng)當(dāng)成為指導(dǎo)國家各個領(lǐng)域的總方略。因為國家戰(zhàn)略是“為維護(hù)和增進(jìn)國家利益、實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)而綜合發(fā)展、合理配置和有效運(yùn)用國家力量的總體方略”，其重大意義在于：它直接決定著國家的運(yùn)行方向，直接關(guān)系到一個國家能否及時抓住和有效利用戰(zhàn)略機(jī)遇期，直接影響到國家戰(zhàn)略資源的配置和整體效能以及直接關(guān)系到民心向背和國民的精神狀態(tài)。①薄貴利：《論國家戰(zhàn)略的科學(xué)內(nèi)涵》，載《中國行政管理》2015 年第7 期，第37 頁；薄貴利：《論國家戰(zhàn)略的科學(xué)化》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016 年第2 期，第99-100 頁。如果一個對中國未來產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的黨的政策與國家戰(zhàn)略，沒有在憲法文本上作出相應(yīng)規(guī)定，那么在實(shí)施中必然缺乏合憲性，大量的政策性、法律性等規(guī)范文件一旦出現(xiàn)涉憲性與合憲性問題，就無法及時予以審查并糾正。問題的關(guān)鍵在于，憲法本身就是規(guī)定“國家的根本制度和根本任務(wù)”的“國家根本法”（憲法序言），它的功能就是將國家的根本任務(wù)加以確認(rèn)并給予根本保障；而人口老齡化由于是“社會發(fā)展的重要趨勢，也是今后較長一段時期我國的基本國情，它對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行全領(lǐng)域、社會建設(shè)各環(huán)節(jié)、社會文化多方面乃至國家綜合實(shí)力和國際競爭力，都具有深遠(yuǎn)影響”①參見中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《國家積極應(yīng)對人口老齡化中長期規(guī)劃》。，因此，積極應(yīng)對老齡化所帶來的諸多問題，就成為今后國家發(fā)展所必須面對與解決的根本任務(wù)。從積極應(yīng)對人口老齡化作為國家根本任務(wù)而言，將其載入憲法序言與總綱之中則是立憲者必然的選擇。除了考慮在憲法序言中確認(rèn)外，還應(yīng)當(dāng)在憲法總綱中專門設(shè)置一個類似于第25 條關(guān)于計劃生育國家政策的條款，并規(guī)定：“國家實(shí)施積極應(yīng)對人口老齡化戰(zhàn)略，健全保障老年人權(quán)益的各項制度，實(shí)現(xiàn)老有所養(yǎng)、老有所醫(yī)、老有所為、老有所學(xué)、老有所樂?！比绱艘粊恚ㄟ^憲法能夠確保積極應(yīng)對老齡化國家戰(zhàn)略的有效實(shí)施，并為法律、法規(guī)等規(guī)范性文件涉老立法與合憲性審查提供了憲法依據(jù)。

第二，確立老年人權(quán)益保障的基本原則?；诜e極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略與基本國策的實(shí)施，憲法應(yīng)當(dāng)確立老年人權(quán)益保障的專門性基本原則。目前現(xiàn)行憲法關(guān)于保障老年人權(quán)益的憲法原則是匱乏的，除了公民在法律面前一律平等原則涉及老年人權(quán)益保障原則外，幾乎沒有其他專門針對保障老年人權(quán)益的原則。我們在前文中主張，老齡法治體系的建設(shè)應(yīng)當(dāng)從“事物的性質(zhì)”出發(fā)，提出的原則應(yīng)當(dāng)立足于老齡化、老齡社會自身所具有的規(guī)律以及老年人特定弱勢群體權(quán)益保障的特點(diǎn)，因此我們建議應(yīng)當(dāng)明確將“實(shí)質(zhì)平等非歧視、脆弱性、尊重老年人的自主權(quán)與尊嚴(yán)”作為憲法保障老年人權(quán)益的基本原則，以增強(qiáng)憲法的針對性與適用性，從而有效地保障老年人的基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)。

第三，完善老年人權(quán)益保障的基本權(quán)利規(guī)范。目前，憲法上涉及老年人的基本權(quán)利內(nèi)容大致包括勞動權(quán)、退休權(quán)、獲得國家和社會物質(zhì)幫助權(quán)、被贍養(yǎng)權(quán)等，然而這些權(quán)利都與其他弱勢群體的基本權(quán)利混合在一起，沒有突出并強(qiáng)調(diào)作為老年人這一特殊群體的基本權(quán)利?！独夏耆藱?quán)益保障法》第3 條明確規(guī)定了老年人四項權(quán)利，即獲得物質(zhì)幫助權(quán)、享受社會服務(wù)權(quán)、享受社會優(yōu)待權(quán)以及參與社會發(fā)展和共享發(fā)展成果權(quán)。然而這些權(quán)利除了第一項權(quán)利由憲法保障外，其他權(quán)利都沒有在憲法條款中明確出現(xiàn)。我們建議應(yīng)當(dāng)將老年人上述四項權(quán)利作為基本權(quán)利在憲法文本中予以明確規(guī)定，因為法律的制定依據(jù)源自憲法，在憲法上首先確立老年人的基本權(quán)利，法律的立法保障才有正當(dāng)性可言，并真正確保老年人基本權(quán)利得以切實(shí)實(shí)施；同時也可對違反憲法的規(guī)范性文件予以備案審查或合憲性審查，以及時糾正違反憲法的抽象行為。憲法可專設(shè)一個條款，就老年人的基本權(quán)利作出明確的規(guī)定：“國家保障老年人依法享有的權(quán)益。老年人有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，有享受社會服務(wù)和社會優(yōu)待的權(quán)利，有參與社會發(fā)展和共享發(fā)展成果的權(quán)利?！?/p>

（二）健全并完善老年人權(quán)益保障的法律體系

立法先行是發(fā)達(dá)國家應(yīng)對人口老齡化的一條基本經(jīng)驗，英法美日等先期進(jìn)入老齡社會的國家普遍建立了比較完備的老齡法律體系。[22]雖然我國基于老齡化社會的立法體系已初步確立，但以《老年人權(quán)益保障法》為核心的法律體系尚未建立健全，“許多領(lǐng)域還存在立法空白，已有的一些法律法規(guī)也還遠(yuǎn)沒有得到落實(shí)”[22]。目前基本上以政策制度體系支撐著老年人權(quán)益保障事業(yè)。《保障法》所規(guī)定的社會養(yǎng)老服務(wù)體系（第5 條）、家庭養(yǎng)老支持政策體系（第27 條）、老年人長期護(hù)理保障制度（第30 條）、老年人救助制度（第31 條）、老年人福利制度（第33 條）、社會服務(wù)（第4 章）、社會優(yōu)待（第5 章）、社會參與（第7 章）等皆是由地方性法規(guī)、規(guī)章和政策文件所規(guī)定。如果站在實(shí)施積極應(yīng)對老齡化的國家戰(zhàn)略角度予以審視，那么老年人權(quán)益保障的法律應(yīng)當(dāng)歸由全國人大作為“基本法律”來制定，而不是由它的常設(shè)機(jī)關(guān)常委會作為“基本法律以外的法律”即普通法律而制定。只有全國人大作為老年人權(quán)益保障的立法主體，老年人權(quán)益保障法才能成為國家的基本法律，作為基本法律的保障法所提出的具體保障老年人權(quán)利的制度，由全國人大常委會以非基本法律的形式予以立法實(shí)施，從而構(gòu)筑起老齡法治體系完善所要求的完備法律體系，因此我國雖然有了《老年人權(quán)益保障法》，但其效力位階偏低，不足以成為應(yīng)對人口老齡化的法治基礎(chǔ)與法治體系，因此我們建議適時由全國人大進(jìn)行立法。作為全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)即全國人大常委會可以就老年人救助、長期護(hù)理保障、計劃生育家庭老年扶助、養(yǎng)老社會服務(wù)、社會優(yōu)待、老年社會參與、老齡人口彈性退休、老齡人終身教育、老齡人志愿服務(wù)等單項內(nèi)容進(jìn)行立法，制定相關(guān)領(lǐng)域的法律文件，由此形成《老年人救助法》《老年人長期護(hù)理保障法》《計劃生育家庭老年扶助法》《養(yǎng)老社會服務(wù)法》《社會優(yōu)待法》《老年社會參與法》《老齡人口彈性退休法》《老年人終身教育法》《老年人志愿服務(wù)》等法律①每一部具體法律的制定，從調(diào)研論證到起草，都需要加以研究。本文僅僅提出問題，筆者將進(jìn)一步對具體立法展開研究，并另外撰文，在此不再贅述。，從而建立起完備的以憲法為統(tǒng)帥，以基本法律為核心，以普通法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為骨干的老齡法律體系。

（三）以實(shí)質(zhì)平等非歧視原則重塑老年人權(quán)利保障的立法理念

在老齡法治所遵循的基本原則中，實(shí)質(zhì)平等非歧視的原則當(dāng)為核心。如果說法律正義側(cè)重于形式正義的話，那么在老齡化社會中，作為老齡權(quán)利主體的保護(hù)則恰恰表現(xiàn)在實(shí)質(zhì)平等上。老齡人必然具有的脆弱性，導(dǎo)致他在就業(yè)、工作、參與社會深度與廣度等各個方面都不可能與中青年人進(jìn)行平等的競爭，因此需要國家和社會確認(rèn)并賦予老年人以獲得物質(zhì)幫助、享有社會服務(wù)與社會優(yōu)待、參與社會等基本權(quán)利等特別保障?？梢哉f，每一項權(quán)利都是出于實(shí)質(zhì)平等的原則才能獲得與實(shí)現(xiàn)：獲得物質(zhì)幫助權(quán)的主體是弱勢群體包括老年人；享受社會服務(wù)和社會優(yōu)待的主體也是老年人；老年人參與社會權(quán)則必須予以特殊保障如就業(yè)、學(xué)習(xí)、參與社區(qū)志愿者活動等等。因此實(shí)質(zhì)平等保護(hù)在老齡化社會顯得尤其重要。特別需要指出的是，這種實(shí)質(zhì)平等保護(hù)，絕非老齡人的“特權(quán)”，而是一個社會共同體的普遍義務(wù)與責(zé)任。米爾恩教授指出，人類生活總是在社會共同體中進(jìn)行的，無論社會共同體的形成如何，也不管其特定的制度和實(shí)踐怎么樣，有一件事是任何社會共同體的每一個成員所必須做的，這就是對所有伙伴成員的福利的實(shí)際關(guān)心。在人們對相互的命運(yùn)漠不關(guān)心的地方，不會有社會共同體存在。只有人們奉守伙伴關(guān)系原則，并承認(rèn)有義務(wù)盡其所能滿足這一原則的要求，他們才能構(gòu)成一個社會共同體并作為其成員共同生活。[23]46-47對老齡人的實(shí)質(zhì)平等絕不意味著賦予這一群體以“特權(quán)”，而是每一個社會共同體成員的普遍權(quán)利，譬如組織安排社會福利服務(wù)“是現(xiàn)代工業(yè)共同體的利益所在，藉此可以使擺脫因失業(yè)、疾病、貧困和老齡而造成的困擾成為未處于困擾之中的所有共同體成年成員應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任”[23]67。這是每個人在必然成為老齡人時同樣獲得的權(quán)利。而在所有權(quán)利實(shí)質(zhì)保護(hù)中，尊重和保障老年人的自主權(quán)與人格尊嚴(yán)應(yīng)該成為重要標(biāo)準(zhǔn)。國家和社會為老年人依法提供物質(zhì)幫助、社會服務(wù)以及社會優(yōu)待等都屬于法定的義務(wù)，既然是國家與社會必須依法履行的的給付義務(wù)，這種給付義務(wù)就不是國家或社會的仁慈與恩賜，權(quán)利人也不是被施舍的對象，因此，義務(wù)人在履行其法定義務(wù)時，就必須尊重權(quán)利主體的自主權(quán)與尊嚴(yán)權(quán)。

（四）完善國家行政給付法律責(zé)任與公民給付請求權(quán)機(jī)制

現(xiàn)行《憲法》與《老年人權(quán)益保障法》所確立的老年人應(yīng)當(dāng)享有的獲得物質(zhì)保障權(quán)、享受社會服務(wù)權(quán)和社會優(yōu)待權(quán)以及參與社會發(fā)展和共享發(fā)展成果的基本權(quán)利在性質(zhì)上屬于社會生存權(quán)利，而社會生存權(quán)的實(shí)現(xiàn)須依賴于國家立法以及政府行政給付義務(wù)的積極提供與保障。在憲法上，尊重和保障人權(quán)則是國家的義務(wù)，因此，公民基本權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)主體是國家，而國家義務(wù)就是一個與公民基本權(quán)利相對應(yīng)的憲法學(xué)范疇。憲法上的基本權(quán)利主體因依仗國家政府及其相關(guān)機(jī)關(guān)的積極義務(wù)之履行，因而其始終處于消極被動地給予的地位，一旦國家相關(guān)機(jī)關(guān)以怠政或懶政等不作為的方式不履行其應(yīng)盡的法定義務(wù)時，那么老年人的基本權(quán)利就難以實(shí)現(xiàn)或無法充分實(shí)現(xiàn)。因此，從事物本身的性質(zhì)看，社會生存權(quán)本身的設(shè)立就為國家或政府賦予了它必須為特定權(quán)利主體提供物質(zhì)保障和社會服務(wù)與優(yōu)待措施的法律義務(wù)。從主觀權(quán)視角看，社會生存權(quán)實(shí)際上就是公民的受益權(quán)，而從客觀權(quán)視角看，則是國家給付義務(wù)。有學(xué)者將基本權(quán)的受益權(quán)功能稱之為“給付權(quán)功能”[24]159，這種給付義務(wù)是指“國家以積極作為的方式為公民提供某種利益的義務(wù)”[25]或國家予以救助的義務(wù)[26]。日本學(xué)者大須賀明指出：“以生存權(quán)為基軸的社會權(quán)，則要求國家實(shí)施一定的作為，即要求國家通過積極的介入和干預(yù)來保障國民的社會與經(jīng)濟(jì)生活，此為國家所負(fù)之義務(wù)。”[27]76既然國家行政給付是一種法定義務(wù)，就要求國家政府或相關(guān)機(jī)關(guān)不履行該義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的具體法律責(zé)任。盡管《老年人權(quán)益保障法》與老年人權(quán)益保障的地方性法規(guī)均規(guī)定了國家行政給付不作為或失職的法律責(zé)任，但往往過于籠統(tǒng)或模糊，需要進(jìn)一步完善，即結(jié)合具體相關(guān)政府或機(jī)關(guān)的不同給付義務(wù)做出類別化的法律責(zé)任確定。

同時，當(dāng)國家或政府消極不作為履行其法律義務(wù)時，亦需要公民相應(yīng)具有給付請求之權(quán)利。《牛津法律大辭典》對“請求”的解釋是：“請求是指為獲得某種利益、授權(quán)或?qū)σ欢ㄔ┣难a(bǔ)償而向個人、官員、立法部門或法院提出的書面要求。”[28]691有學(xué)者對此指出：請求給付權(quán)就是“要求國家對私人承擔(dān)積極作為義務(wù)，保障公民各種社會權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。如獲得社會保障權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、生存權(quán)、弱者受特殊保護(hù)等”[29]。因此，既然社會生存權(quán)是一種具體性的法權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)以司法權(quán)為直接的承擔(dān)對象。[27]114老年人基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的機(jī)制除了國家立法與政府行政給付外，重要的一種方式就是對于其基本權(quán)利享受的給付請求權(quán)。這種請求權(quán)包括兩個方面：一是行政給付請求權(quán)；二是行政給付司法請求權(quán)。前者是權(quán)利主體直接向負(fù)有行政給付義務(wù)的政府或相關(guān)機(jī)關(guān)提出其履行給付義務(wù)的請求權(quán)；后者是指在法定給付義務(wù)主體不作為而提出給付請求后仍無法實(shí)現(xiàn)時，即可以提起行政訴訟，訴請法院予以司法救濟(jì)，通過判決敦促行政機(jī)關(guān)履行法定給付義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。

（五）以法律制度確立全社會敬老、養(yǎng)老、助老的法治環(huán)境

孝親敬老是中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)美德，從子女對年老父母的孝敬到社會大眾尊老、愛老、敬老、養(yǎng)老、助老環(huán)境與氛圍的形成，不僅是需要道德規(guī)范的調(diào)整，更需要將這些道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，以法律保障涉老道德規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，從而形成全社會敬老、養(yǎng)老、助老的法治環(huán)境。習(xí)近平總書記明確要求立法機(jī)關(guān)“要注意把一些基本道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，使法律法規(guī)更多體現(xiàn)道德理念和人文關(guān)懷”，“要把實(shí)踐中廣泛認(rèn)同、較為成熟、操作性強(qiáng)的道德要求及時上升為法律規(guī)范，引導(dǎo)全社會崇德向善”。[30]109筆者認(rèn)為，在法律制度上確立全社會孝親敬老養(yǎng)老助老的法治環(huán)境，需要從以下三個方面予以考量：

第一，在相關(guān)立法中承認(rèn)老年人的社會貢獻(xiàn)和家庭的付出與勞動。世界衛(wèi)生組織在《積極老齡化政策框架》指出：“老年人是一個寶貴資源，但往往被忽視?！盵15]3無論在發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，老年人經(jīng)常從事的最主要的工作是管理家務(wù)以及負(fù)責(zé)照料孩子讓年青人能夠在外面工作。而在所有的國家，有技術(shù)的和有經(jīng)驗的老年人在學(xué)校、社區(qū)、社會組織等做志愿者，對他們所在的社區(qū)和國家做出了有意義的貢獻(xiàn)。[15]31這種情形在我國最為普遍，可以說，他們?yōu)榧彝セ蛏鐣龀隽朔e極的、卓有成效的和不可替代的貢獻(xiàn)。因此，國家和社會不僅僅通過憲法和法律為他們在年老時提供物質(zhì)幫助、社會服務(wù)與社會優(yōu)待等各種權(quán)利供給，更重要的是在立法上承認(rèn)他們的有價值的勞動，讓他們活得更有尊嚴(yán)、更有價值。只有以立法的方式讓全社會普遍承認(rèn)老年人的社會貢獻(xiàn)與家庭中的付出與勞動的價值，才能徹底杜絕老齡歧視，不使老年人被污名化。

第二，為老年人提供更多發(fā)揮其潛能的制度空間與平臺。老年人只是因為自然生理與心理的原因而變得更加脆弱，但從能力、技術(shù)、知識、經(jīng)驗等方面而言，老年人確是極其寶貴的社會資源。因此，國家和社會應(yīng)當(dāng)為那些低齡老年人或富有技術(shù)、經(jīng)驗的老年人提供更多的制度空間和平臺，讓他們繼續(xù)發(fā)揮其潛能與作用。中共中央、國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)新時代老齡工作的意見》明確指出：“鼓勵老年人繼續(xù)發(fā)揮作用。把老有所為同老有所養(yǎng)結(jié)合起來，完善就業(yè)、志愿服務(wù)、社區(qū)治理等政策措施，充分發(fā)揮低齡老年人作用。”為此，《意見》提出了具體發(fā)揮老年人作用的五大制度性舉措：第一是探索適合老年人靈活就業(yè)的模式，并為有勞動意愿的老年人提供職業(yè)介紹、職業(yè)技能培訓(xùn)和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)服務(wù)。該措施在于使低齡老年人能夠繼續(xù)參與社會勞動或工作之中，因此，從法律上應(yīng)當(dāng)將其勞動納入勞動關(guān)系之中，成為一個具有勞動關(guān)系的勞動者，而不是雇傭關(guān)系的雇員。第二是引導(dǎo)老年人以志愿服務(wù)形式積極參與基層民主監(jiān)督、移風(fēng)易俗、民事調(diào)解、文教衛(wèi)生等活動。該舉措在于落實(shí)參與社會權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，無論是基層民主監(jiān)督，還是移風(fēng)易俗、民事調(diào)解、文教衛(wèi)生等活動，都是實(shí)現(xiàn)社會參與的方式，通過社會參與使老齡人能夠融入到社會交往活動之中，并實(shí)現(xiàn)自身的權(quán)利與價值。第三是發(fā)揮老年人在家庭教育、家風(fēng)傳承等方面的積極作用。它旨在發(fā)揮老年人在家庭管理家務(wù)、照料并教育子女的積極作用。第四是引導(dǎo)老黨員結(jié)合自身實(shí)際發(fā)揮作用，做好老年人精神關(guān)愛和思想引導(dǎo)工作。該舉措在于黨員老齡人的精神關(guān)愛與思想引導(dǎo)作用。第五是全面清理阻礙老年人繼續(xù)發(fā)揮作用的不合理規(guī)定。該舉措的重要意義在于為清理和審查阻礙老年人繼續(xù)發(fā)揮作用的不合理規(guī)定提出要求與標(biāo)準(zhǔn)，從而使涉老規(guī)范性文件具有合法性與正當(dāng)性。我們還建議，在各級人大代表與政協(xié)委員的選舉中，為老年人保留適當(dāng)?shù)拿~，讓老年人能夠進(jìn)入國家參政議政的民主參與之中，由代表老年人的人大代表或政協(xié)委員為老年人這一群體的權(quán)益維護(hù)提出更切合老齡群體實(shí)際的保障意見或建議。惟此方能逐漸改變社會上種種歧視老齡人或污名老齡人的某些輿論與氛圍。有學(xué)者對此指出：如果整個社會對老年人采取積極、肯定的態(tài)度，自然會對老年人的自我認(rèn)知產(chǎn)生積極的影響，老年人會認(rèn)為自己很有成就感，特別具有參與意識。如果整個社會對老年人采取歧視的態(tài)度，必然會對老年人的自我認(rèn)知產(chǎn)生消極的影響。[31]

第三，立法中樹立積極老齡觀與健康老齡化理念。既然人口老齡化是我國今后相當(dāng)長的時期內(nèi)的一項基本國情，因此在立法中貫穿樹立積極老齡觀與健康老齡化理念，對于“構(gòu)建老年友好型社會”具有重要意義。積極老齡觀不僅使老年人能夠參與社會、經(jīng)濟(jì)、文化、精神和公民事務(wù)中，還在于所有年齡組的人們都能夠延長健康預(yù)期的壽命和提高生活質(zhì)量。而健康老齡化理念倡導(dǎo)老年人身體健康，保持老年人的自主性與尊嚴(yán)。習(xí)近平同志指出：“把積極老齡觀、健康老齡化理念融入經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全過程?！比欢?，近幾年，老年人在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒介中的負(fù)面報道日益增多。有學(xué)者曾對都市報中的老年人形象作過調(diào)研，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，在246 個樣本中，老年人以正面積極形象出現(xiàn)的占30.6%，負(fù)面消極形象占64%，無明顯傾向的中性形象占9.4%。由此得出初步結(jié)論，老年人媒體形象以消極負(fù)面形象為主。老年人以消極負(fù)面形象出現(xiàn)的報道中，充斥著對老年人的歧視和偏見。這些消極形象包括：年老體弱、疾病纏身、笨手笨腳；智力下降、觀念保守、頑固迷信；社會隔離、孤苦伶仃、晚年凄涼；家庭負(fù)擔(dān)、社會負(fù)累等。[31]也有學(xué)者把近年來新媒體有意無意地構(gòu)建出一個被污名化的老年群體形象總結(jié)為：自私、淺薄、愚蠢、偏執(zhí)、粗暴、卑劣、猥瑣、狡詐、蠻不講理、一意孤行、自以為是，從而使老年人成為網(wǎng)絡(luò)上人人得以嘲弄、批評和責(zé)罵的對象。[33]這種老年人“污名化”的負(fù)面媒介形象和積極老齡觀與健康老齡化理念的教育格格不入。因此，除了在全社會倡導(dǎo)積極老齡觀與健康老齡化理念外，更重要的是將這種理念融入到立法之中，通過法律的實(shí)施，樹立老年人積極形象，以此消除報刊針對老年人污名化的報道與宣傳。