董思遠(yuǎn)

(福建工程學(xué)院 法學(xué)院，福建 福州 350118)

截至2020年底，我國60歲及以上的老年人口達(dá)2.55億左右，約占總?cè)丝诘?7.8%，其中，留守老人已超過5 000萬人。同時，我國15-30歲的獨生子女總?cè)藬?shù)約有1.9億人，這一年齡段人口的年死亡率為萬分之四，因此每年約產(chǎn)生7.6萬個以上失獨家庭。而在我國心智障礙家庭中，83.93%的家庭自評對孩子的保障不足，84.68%的心智障礙者未接受過醫(yī)療救助。(1)參見2018年融愛融樂等北京多家公益機構(gòu)聯(lián)合發(fā)布的《中國心智障礙者保障現(xiàn)狀及需求調(diào)研》。留守老人、失獨人群、心智障礙者等弱勢人群的生活質(zhì)量關(guān)乎民生福祉，在我國親屬監(jiān)護(hù)仍為主流監(jiān)護(hù)模式的社會背景下，以上群體在晚年可能面臨親屬監(jiān)護(hù)缺位的困境，因此，通過意定監(jiān)護(hù)協(xié)議事先選任信任的監(jiān)護(hù)人就顯得尤為必要,這是實現(xiàn)我國“老有所養(yǎng)、弱有所扶”目標(biāo)的應(yīng)有之義。

2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第33條明確了意定監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)涵：有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。(2)有學(xué)者認(rèn)為委托監(jiān)護(hù)與遺囑監(jiān)護(hù)也應(yīng)納入廣義的意定監(jiān)護(hù)制度范疇，為了聚焦本文研究對象、保持?jǐn)⑹鼋y(tǒng)一且避免行文繁冗，這里明確意定監(jiān)護(hù)是有完全民事行為能力的成年人為自己選擇監(jiān)護(hù)人的一項制度，不包括遺囑監(jiān)護(hù)與委托監(jiān)護(hù)，但并不排除本文的結(jié)論可以適用于律師開展其他兩類監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)的情形。目前，我國《民法典》中關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定僅此一條，該制度從2017年被寫入《民法總則》到2020年被納入《民法典》，遲遲未出臺具體的程序性規(guī)范，缺乏實施的配套制度。

在這樣的制度條件下，當(dāng)前實踐意定監(jiān)護(hù)制度的機構(gòu)主要有：公證意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的公證機構(gòu)、管理被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的信托機構(gòu)、鑒定被監(jiān)護(hù)人行為能力的醫(yī)院或司法鑒定中心，彌補監(jiān)護(hù)人缺位的社會組織以及代理被監(jiān)護(hù)人開展民事活動的律師等。我國《律師法》第28條規(guī)定，律師可以提供非訴訟法律服務(wù)。意定監(jiān)護(hù)屬于非訟法律服務(wù)，這為律師涉足該領(lǐng)域提供了法律依據(jù)。因律師的法律職業(yè)背景在擬定監(jiān)護(hù)協(xié)議、提供咨詢、風(fēng)險防控、監(jiān)護(hù)監(jiān)督、民事代理與訴訟代理等方面具有優(yōu)勢，因此在意定監(jiān)護(hù)關(guān)系中，律師或許在作為監(jiān)護(hù)方案的設(shè)計者、監(jiān)護(hù)執(zhí)行的監(jiān)督者、監(jiān)護(hù)糾紛的調(diào)解者以及職業(yè)監(jiān)護(hù)人的候選者等主體地位上大有作為。

一、我國律師實踐意定監(jiān)護(hù)情況調(diào)研

目前，我國意定監(jiān)護(hù)制度主要在公證領(lǐng)域展開實踐，上海市普陀區(qū)公證處李辰陽公證員發(fā)起并推廣的意定監(jiān)護(hù)“公證模式”在業(yè)內(nèi)初見端倪。相比之下，律師對該制度的探索則剛剛起步，律師的實踐經(jīng)驗對該制度的解釋與適用具有重要的參考價值。

為了解我國律師開展意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)的情況，考察其發(fā)揮的職能，分析律師在這一法律關(guān)系中的主體地位，筆者對國內(nèi)不同地域的50余個具備家事律師團(tuán)隊的律所進(jìn)行了抽樣調(diào)查，辦理過或可以辦理意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)的有5所，分別為：四川無眾律師事務(wù)所(以下簡稱“無眾律所”)、福建閩眾律師事務(wù)所(以下簡稱“閩眾律所”)、上海尊源恒律師事務(wù)所(以下簡稱“尊源恒律所”)、福州中銀律師事務(wù)所(以下簡稱“中銀律所”)與上海蘭迪律師事務(wù)所(以下簡稱“蘭迪律所”)。本次調(diào)研采定性研究的方法，對上述5家律所的家事律師進(jìn)行了電話語音訪談，訪談內(nèi)容為：被調(diào)研者辦理意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)的時間、數(shù)量及收費標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)事人的信息、動機及監(jiān)護(hù)候選人的情況；律師在辦理意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)時提供的服務(wù)內(nèi)容；對律師擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或意定監(jiān)護(hù)人的態(tài)度及理由等。

(一)被調(diào)研者辦理意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)的情況

從2019年起到現(xiàn)在，無眾律所的鐘律師團(tuán)隊一共辦理了兩件意定監(jiān)護(hù)項目，這兩件項目的當(dāng)事人都為同性伴侶。

從2019年11月開始，閩眾律所的王律師與方律師所在團(tuán)隊多次舉辦“意定監(jiān)護(hù)，為愛守護(hù)”閉門沙龍交流會，為高齡群體、失獨群體、自閉癥群體及LGBTQI群體分享意定監(jiān)護(hù)的知識。因意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)為該律所開拓的新興業(yè)務(wù)，因此調(diào)研結(jié)束時王律師目前負(fù)責(zé)的幾個意定監(jiān)護(hù)項目仍處于洽談階段，這些項目的委托人包括中老年群體、離婚訴訟中的婚姻危機人士，這些委托人選定的監(jiān)護(hù)人包括當(dāng)事人的子女、好友等。

2019年，尊源恒律所的劉律師團(tuán)隊辦理了一起涉外意定監(jiān)護(hù)項目，該項目委托人為一名外國青年，其希望解決喪失行為能力之后自己與孩子的監(jiān)護(hù)問題，劉律師為其辦理了意定監(jiān)護(hù)、委托監(jiān)護(hù)與遺囑監(jiān)護(hù)三項業(yè)務(wù)。其中，在意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)中，委托人指定其父母作為意定監(jiān)護(hù)人。

2020年6月，中銀律所的林律師所在團(tuán)隊完成了福州市首單意定監(jiān)護(hù)項目，委托人為一位中年離異人士，簽訂了一份持續(xù)性代理協(xié)議，該協(xié)議涉及身前事代理、意定監(jiān)護(hù)以及身后事辦理等內(nèi)容，委托人選任其兄妹作為監(jiān)護(hù)人。

2020年12月，蘭迪律所的常律師團(tuán)隊開始辦理意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)，目前咨詢該制度的多為老年人與性少數(shù)群體，前者的監(jiān)護(hù)候選人主要為晚輩親屬，后者的監(jiān)護(hù)候選人主要為其同性伴侶，該律所的意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)尚處于項目洽談階段。

通過本次調(diào)研，可以看出：

第一，被調(diào)研律師最早開始辦理意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)是在2019年，可見該業(yè)務(wù)對于我國律師來說還是一項新興業(yè)務(wù)，被調(diào)研者對該制度的探索都抱著“試水”的謹(jǐn)慎態(tài)度。

第二，辦理或咨詢辦理意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)的群體較為多元，一方面體現(xiàn)了意定監(jiān)護(hù)制度在不同年齡、性別、性傾向、國籍以及不同境遇人群中的需求，另一方面也驗證了該制度從《老年人權(quán)益保障法》中適用主體僅為老年人到《民法總則》中向全體完全民事行為能力人開放之正確性。

第三，辦理意定監(jiān)護(hù)的動機各不相同，有的是為了解決人身照護(hù)、財產(chǎn)管理的問題(如老年人)，有的為了利用“意定優(yōu)先于法定”的民法原則規(guī)避在先順位的親屬擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人(如婚姻危機人士)，有的則為了在目前相關(guān)身份法缺位的情況下使其親密關(guān)系獲得法律認(rèn)可(如同性伴侶)。

第四，選定的意定監(jiān)護(hù)人主要為委托人的親友，包括子女、父母、兄妹、同性伴侶與朋友。實踐中，除了祖父母、外祖父母因年紀(jì)較大可能不滿足作為意定監(jiān)護(hù)人之身體、健康條件外，將孫子女、外孫子女選任為意定監(jiān)護(hù)人的情況也不乏先例，(3)參見應(yīng)悅. 意定監(jiān)護(hù)：替自己找個監(jiān)護(hù)人[EB/OL]. [2019-8-14].http:∥www.bjnews.com.cn/news/2019/08/14/615087.html.由此可以看出，一方面，血緣與情感關(guān)系仍然是人們評估信任程度的重要指標(biāo)；(4)如果當(dāng)事人為同性伴侶，公證機關(guān)目前一般以“是否生活在一起達(dá)到5年”作為考驗雙方感情穩(wěn)定性與信任程度的不成文的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，可以證明我國《民法典》第28條中“法定監(jiān)護(hù)人的范圍包括近親屬與朋友是基于對被監(jiān)護(hù)人意思的推定”這一理論存在實證經(jīng)驗的支持。

(二)被調(diào)研者在辦理意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)時提供的服務(wù)

無眾律所鐘律師為意定監(jiān)護(hù)委托人提供的服務(wù)包括：與公證機關(guān)對接、根據(jù)委托人情況建議監(jiān)護(hù)人職責(zé)的范圍，根據(jù)委托人情況推薦其辦理醫(yī)療預(yù)囑、意定監(jiān)護(hù)、遺囑業(yè)務(wù)或其中之一，告知辦理意定監(jiān)護(hù)的法律后果、選任監(jiān)護(hù)人存在的風(fēng)險等。

閩眾律所王律師與方律師提供的服務(wù)包括：評估監(jiān)護(hù)候選人是否為失信人、是否涉及訴訟、是否負(fù)債過重以及身體是否健康等，提供法律咨詢、起草監(jiān)護(hù)協(xié)議、代寫法定監(jiān)護(hù)人告知書、選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、輔助辦理公證，以及代委托人與公證機構(gòu)、保險機構(gòu)、信托機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)等對接。

尊源恒律所劉律師為委托人提供的服務(wù)包括：法律咨詢、協(xié)議起草、文件翻譯、輔助委托人選任監(jiān)護(hù)人、代委托人與公證機關(guān)對接等。

中銀律所的林律師表示，除了公證以外，律師可以辦理意定監(jiān)護(hù)流程中幾乎所有相關(guān)的事項，包括法律咨詢、起草合同、設(shè)計監(jiān)護(hù)方案、擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人等。

蘭迪律所常律師提供的意定監(jiān)護(hù)法律服務(wù)包括起草意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，接受委托人的咨詢，為委托人預(yù)約公證機構(gòu)等。

可見在意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)中，律師為委托人提供的服務(wù)一般包括三個階段：第一，業(yè)務(wù)準(zhǔn)備階段，如法律咨詢，根據(jù)委托人提供的信息發(fā)掘其潛在需求，評估監(jiān)護(hù)候選人的適格性，輔助選任意定監(jiān)護(hù)人等；第二，業(yè)務(wù)辦理階段，如設(shè)計監(jiān)護(hù)、代理方案，擬定意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，代寫法定監(jiān)護(hù)人告知書或親屬知悉函，在涉外項目中翻譯必要的文件，代當(dāng)事人與公證機關(guān)、信托機構(gòu)、保險機構(gòu)以及醫(yī)療機構(gòu)等社會支持系統(tǒng)對接等；第三，監(jiān)護(hù)啟動階段，對意定監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行監(jiān)督，審查意定監(jiān)護(hù)人提交的賬目報告與財產(chǎn)清單等。

(三)被調(diào)研者對律師擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的觀點

對于律師是否適合擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人這一問題，被調(diào)研者態(tài)度不一，有的持否定態(tài)度，認(rèn)為律師不應(yīng)長期介入當(dāng)事人的私人生活，并且監(jiān)護(hù)監(jiān)督人如何收費目前尚無明確標(biāo)準(zhǔn)；有的持贊成態(tài)度，認(rèn)為可通過跟進(jìn)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)狀況、審核監(jiān)護(hù)人提交的報告等方式履行監(jiān)督職責(zé)；有的認(rèn)為律師具有職業(yè)的專業(yè)性，作為監(jiān)督人可以發(fā)揮調(diào)解功能，具備開展有效監(jiān)督的信任基礎(chǔ)。

(四)被調(diào)研者對律師擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人的觀點

對于律師是否適合擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人這一問題，有的認(rèn)為律師并不適合單獨作為監(jiān)護(hù)人，因為律師的職業(yè)角色與監(jiān)護(hù)人的主體地位沖突，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)包含日常生活事項代理等工作，這與律師的職業(yè)性質(zhì)不符，加之律師業(yè)務(wù)繁忙，不適合作為意定監(jiān)護(hù)人處理具體的監(jiān)護(hù)事務(wù)；有的則持謹(jǐn)慎態(tài)度?？梢姳徽{(diào)研者未形成共識。

以上調(diào)研結(jié)果顯示，對于律師是否適合擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人與意定監(jiān)護(hù)人這兩個問題，被調(diào)研律師觀點不一。為使律師辦理意定監(jiān)護(hù)業(yè)務(wù)更加規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，避免其貿(mào)然涉足該領(lǐng)域可能帶來的行業(yè)亂象，保障被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，需要考察相關(guān)立法、實踐經(jīng)驗及學(xué)者觀點，探究律師在意定監(jiān)護(hù)中適當(dāng)?shù)闹黧w地位。

二、意定監(jiān)護(hù)中監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的范圍分析

(一)我國目前監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體的范圍

與代理的情形不同，當(dāng)意定監(jiān)護(hù)開始之后，由于本人欠缺民事行為能力，無法對監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行監(jiān)督，如果缺乏強有力的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機制，被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的維護(hù)全仰仗監(jiān)護(hù)人隨時可能改變的私德，那么這樣的監(jiān)護(hù)關(guān)系將充滿風(fēng)險，因此監(jiān)護(hù)監(jiān)督尤為必要。我國《民法典》并未正面規(guī)定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，但該法典第36條羅列了有權(quán)提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格的主體范圍，這被一些學(xué)者認(rèn)為是對部分監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體的規(guī)定。這些有權(quán)提起撤銷之訴的主體包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。這些主體既包括具有監(jiān)護(hù)資格的其他順位候選人，也包括民政部門這一國家機關(guān)，還包括村居委、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)等社會組織與事業(yè)單位。

除了我國立法明確了上述監(jiān)督主體的地位外，實踐中還存在監(jiān)護(hù)監(jiān)督人這一重要的監(jiān)督主體，我國部分公證機構(gòu)公開的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議模板中都有選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人這一內(nèi)容。日本任意監(jiān)護(hù)即始于家庭法院選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人之時。(5)該規(guī)定參見日本2000年4月1日生效的《任意后見契約法》第4條。與同為大陸法系國家的瑞士、德國不同，日本的任意后見制度并未規(guī)定在《日本民法典》中，而是被規(guī)定在2000年4月頒布的《任意后見契約法》這一單行法中。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人是最直接、最高效的監(jiān)督主體，其以不信任監(jiān)護(hù)人的預(yù)設(shè)為前提，這表現(xiàn)了對監(jiān)護(hù)人賦權(quán)的審慎與對維護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的重視。

(二)律師擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的主體地位分析

雖然我國立法并未明確律師的監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體地位，但律師擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的探索已被寫入我國一些律師協(xié)會的行業(yè)規(guī)范文件中，如2020年6月濟(jì)南市律師協(xié)會家事與私人財富管理業(yè)務(wù)委員會發(fā)布的《律師辦理意定監(jiān)護(hù)法律服務(wù)操作指引》，該意見明確鼓勵律師擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。律師擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人也存在國外經(jīng)驗支持，如1977年美國佛羅里達(dá)州成年監(jiān)護(hù)法規(guī)定，個人可以委派律師對成年監(jiān)護(hù)的進(jìn)程進(jìn)行監(jiān)督。[1]該州《成年人監(jiān)護(hù)法》第362條規(guī)定，每個監(jiān)護(hù)人必須在指定監(jiān)護(hù)后的60天內(nèi)，向法院提交一份包含“監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的信息驗證及監(jiān)護(hù)計劃”的最初報告，每年還需制作關(guān)于“年度監(jiān)護(hù)及財政收支情況”的年度報告。上述監(jiān)護(hù)報告必須及時提交給法院、被監(jiān)護(hù)人及其律師。[2]

我國實踐中存在監(jiān)護(hù)人難尋的問題，監(jiān)護(hù)職責(zé)在賦予監(jiān)護(hù)人無限權(quán)限的同時，也課以巨大的負(fù)擔(dān)，一方面體現(xiàn)為時間跨度長，監(jiān)護(hù)職責(zé)可能持續(xù)至被監(jiān)護(hù)人死亡或恢復(fù)行為能力時，另一方面體現(xiàn)在我國《民法典》“侵權(quán)責(zé)任編”第1169、1188與1189條規(guī)定的監(jiān)護(hù)替代責(zé)任。這些原因令許多人不愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，如果再在協(xié)議中明確選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，這往往讓監(jiān)護(hù)候選人產(chǎn)生不被信任感，導(dǎo)致其更不愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。實踐中有些委托人即便明白不受監(jiān)督的監(jiān)護(hù)關(guān)系充滿不確定性，但為了獲得受托人的同意也不得不甘冒風(fēng)險，在監(jiān)護(hù)監(jiān)督人缺位的情況下設(shè)立監(jiān)護(hù)。因此，如果形成辦理意定監(jiān)護(hù)的律師默認(rèn)作為監(jiān)督人的行業(yè)慣例，這或許可以減少受托人對委托人另外指定監(jiān)督人的抵觸心理，緩解監(jiān)護(hù)人缺位的壓力。

目前，一些公證機構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)護(hù)監(jiān)督事宜，但公證機構(gòu)的主要職能在于證明，其作為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人可能與其職能不符，相比之下，在定期審核監(jiān)護(hù)報告與財產(chǎn)清單這一工作上，律師具有專業(yè)優(yōu)勢，其作為監(jiān)督人更為合適。不僅如此，在沒有指導(dǎo)價或者收費標(biāo)準(zhǔn)的情況下，公證機構(gòu)很難進(jìn)行長期的監(jiān)督，而律師的不同之處在于，如果存在商業(yè)價值，在雙方意思表示一致的基礎(chǔ)上，可以采用多樣化的收費模式，這相較公證機構(gòu)更為靈活。

綜上，因律師的法律專業(yè)背景有助于其開展有效監(jiān)督，收費方式與標(biāo)準(zhǔn)靈活，默認(rèn)其作為監(jiān)督人可避免受托人產(chǎn)生不被信任的抵觸心理，可見律師具有擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的主體地位。監(jiān)護(hù)開始后，擔(dān)任監(jiān)督人的律師應(yīng)定期審查監(jiān)護(hù)人提交的財產(chǎn)清單與賬目，在監(jiān)護(hù)人行為失當(dāng)甚至侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益時，應(yīng)給予監(jiān)護(hù)人批評、教育，并且在必要時根據(jù)《民法典》第36條的規(guī)定向法院提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格之訴。

三、意定監(jiān)護(hù)中監(jiān)護(hù)人的范圍分析

(一)我國目前意定監(jiān)護(hù)人的范圍

我國《民法典》第33條規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)人的范圍可包括：委托人近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織。李霞教授提供了一個更為具體的監(jiān)護(hù)人范圍，其認(rèn)為意定監(jiān)護(hù)人的資格原則上沒有限制，本人的親屬、律師、社會福利協(xié)會、福利關(guān)系的NGO或團(tuán)體法人、信托銀行等營利法人都可以出任。[3]在我國，意定監(jiān)護(hù)人往往為被監(jiān)護(hù)人的親友，本次調(diào)研的結(jié)果也反映了這一現(xiàn)象(選定的意定監(jiān)護(hù)人主要為子女、父母、兄妹、同性伴侶與朋友)。但若適格的親友監(jiān)護(hù)人缺失，專業(yè)化的意定監(jiān)護(hù)機構(gòu)就顯得尤為重要。

2020年，北京市在全國率先啟動老年人委托代理與監(jiān)護(hù)服務(wù)試點項目，該項目由北京睦友社會工作發(fā)展中心承接，采用個案管理的方式開展老年人監(jiān)護(hù)服務(wù)，目前可為老年人代購物資、養(yǎng)老機構(gòu)信息咨詢、法律信息咨詢、陪同就醫(yī)、管理和保護(hù)老年人的財產(chǎn)，代理訴訟，料理老年人的身后事務(wù)等。無論是老年人委托代理服務(wù)還是監(jiān)護(hù)服務(wù)，全程都由朝陽區(qū)民政局和第三方律師事務(wù)所進(jìn)行監(jiān)督。[4]

(二)律師擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人的主體地位分析

目前，我國律師尚未開拓意定監(jiān)護(hù)人業(yè)務(wù)，但律師作為心智障礙者的監(jiān)護(hù)人或代理人在國際上已有先例。1991年12月17日，聯(lián)合國大會第46/119號決議通過的《保護(hù)精神病患者和改善精神保健的原則》，原則18第4條規(guī)定，提交的病歷及任何報告和文件的副本應(yīng)送交患者及其律師。律師在這一過程中的地位類似于執(zhí)行醫(yī)療決定的監(jiān)護(hù)人。日本岡山縣2004年成立了岡山公共法律事務(wù)所，其由岡山縣律師協(xié)會設(shè)立，性質(zhì)為都市型公設(shè)事務(wù)所。目前該事務(wù)所設(shè)六個支部，共計律師18名、社會福祉士14名、事務(wù)專員約45名。這三類專業(yè)人士在負(fù)責(zé)成年人監(jiān)護(hù)事務(wù)時各司其職，其分工為：律師負(fù)責(zé)財產(chǎn)管理以及法律方面的事務(wù)，社會福祉士負(fù)責(zé)人身監(jiān)護(hù)事務(wù)，事務(wù)專員則根據(jù)律師和社會福祉士的需求負(fù)責(zé)手續(xù)、流程方面的事務(wù)，如存錢、取錢與繳納手續(xù)費等。成年監(jiān)護(hù)的兩大業(yè)務(wù)內(nèi)容——財務(wù)管理和人身事務(wù)是互相聯(lián)系的，任何一類專業(yè)人士都無法獨立完成這一工作，因此須這三類專業(yè)人士通力協(xié)作、共同執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)。到了2015年，全日本親屬以外的第三人作為監(jiān)護(hù)人的比例為51.5%，其構(gòu)成為：4 613名律師監(jiān)護(hù)人，6 382名司法書士，3 119名社會福祉士。[5]在瑞士，雖然《瑞士民法典》沒有直接規(guī)定律師可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，但該法第449a條規(guī)定，如有必要，成年人保護(hù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)任命當(dāng)事人的代理人，并指定一個在扶助和法律方面有經(jīng)驗的人擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人。[6]而律師正是在法律方面經(jīng)驗豐富的最佳人選。

根據(jù)我國《民法典》第34條的規(guī)定可知，代理被監(jiān)護(hù)人實施民事法律行為是監(jiān)護(hù)人的職責(zé)之一。我國《律師法》第28條規(guī)定，律師可以接受民事案件、行政案件當(dāng)事人的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟。雖然律師與監(jiān)護(hù)人的代理權(quán)屬性與范圍不同，前者屬于訴訟代理，為特定事項代理，后者屬法定代理，為概括性代理，但這并不影響律師可以將訴訟代理方面累積的經(jīng)驗運用到意定監(jiān)護(hù)更為日常的生活事項代理中。

不僅如此，對于具有法律知識背景的律師來說，其專業(yè)知識與理性思維在被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益維護(hù)、文書代寫以及法律咨詢等方面較普通公眾更具優(yōu)勢?？紤]到律師業(yè)務(wù)繁忙，執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)的時間成本較大，可選取多個監(jiān)護(hù)人共同監(jiān)護(hù)，律師監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)其最擅長的監(jiān)護(hù)事務(wù)，例如財產(chǎn)管理可以由律師監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé),人身監(jiān)護(hù)則可由社會福利法人負(fù)責(zé)。[7]或者法院選擇相應(yīng)的律師做專家監(jiān)護(hù)人，同時選擇被監(jiān)護(hù)人的家屬作為其監(jiān)護(hù)人，而被監(jiān)護(hù)人的存款及其他財產(chǎn)交付信托機構(gòu)管理。[8]在多個意定監(jiān)護(hù)人分工明確、各司其職的情況下，律師監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)將大大減少，況且即便律師愿意作為唯一的監(jiān)護(hù)人，這也是律師與委托人意思自治、協(xié)議一致的結(jié)果，如果律師認(rèn)為委托人所付報酬足以支付這些工作量，他人無須置喙，亦無權(quán)阻撓，單以時間成本較大為由斷然否定律師擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的資格與地位，經(jīng)不起契約自治原則的檢視。

因此，本文認(rèn)為待我國職業(yè)監(jiān)護(hù)人機構(gòu)成熟之后，律師可兼職擔(dān)任職業(yè)監(jiān)護(hù)人，并將該業(yè)務(wù)作為律所完成當(dāng)?shù)厮痉ú块T指派其辦理法律援助案件指標(biāo)的一種方式，以鼓勵律師擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人，緩解監(jiān)護(hù)人難覓的問題。[9]

綜上，采用律師與其他監(jiān)護(hù)人共同監(jiān)護(hù)、各司其職的方式可以大大增強律師擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人的可行性。律師具備擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人的主體地位，監(jiān)護(hù)開始后，負(fù)責(zé)財產(chǎn)管理事宜的律師應(yīng)當(dāng)代被監(jiān)護(hù)人料理資產(chǎn)、追繳債務(wù)、辦理信托，并在必要的時候為了被監(jiān)護(hù)人的利益對其財產(chǎn)進(jìn)行處分。同時，律師應(yīng)定期制作賬目流水明細(xì)與財產(chǎn)清單，向監(jiān)督人匯報財產(chǎn)管理情況。

四、結(jié)語

由于律師的法律背景、理性思維與職業(yè)屬性，其在實踐意定監(jiān)護(hù)制度方面，擁有其他社會支持系統(tǒng)不具備的優(yōu)勢，從監(jiān)護(hù)方案的規(guī)劃(如幫助委托人分析、判斷是否需要辦理遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與生前預(yù)囑)，到與公證、醫(yī)療、信托機構(gòu)和職業(yè)監(jiān)護(hù)人組織對接，律師可以“一攬子”代理。律師作為意定監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人不存在法理及實踐操作的障礙，但并不代表在任何情況下，律師都適合擔(dān)任被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或意定監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)關(guān)系是法律認(rèn)可的重要身份關(guān)系，律師職業(yè)僅為委托人提供了一類身份的參考，除了律師的業(yè)務(wù)范圍、專業(yè)能力、收費情況及其意愿之外，委托人還應(yīng)當(dāng)在性格、人品、價值觀等方面對目標(biāo)律師的適格性進(jìn)行綜合判斷。同時，在同一意定監(jiān)護(hù)項目中，律師不能身兼意定監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的雙重角色，即已經(jīng)被選任為意定監(jiān)護(hù)人的律師個人或團(tuán)隊便不再適合擔(dān)任同一個項目的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，反之亦然，只有如此才能形成互相制衡的權(quán)力架構(gòu)，保證監(jiān)督的有效性。