趙麗莉，張子璇

(山東科技大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，山東 青島 266590)

一、引 言

游戲直播一般涉及游戲玩家與觀看直播的公眾這兩方主體，通過玩家操作游戲，以電視、互聯(lián)網(wǎng)作為媒介進行同步傳播，公眾可以直接觀看玩家的游戲操作過程，從而了解該玩家使用的游戲策略和在游戲中的進展[1]。游戲直播行業(yè)快速發(fā)展的過程中，直播平臺與游戲開發(fā)者之間錯綜復(fù)雜的關(guān)系以及利益沖突導(dǎo)致的糾紛頻發(fā)。游戲玩家在直播游戲的過程中不可避免地會播放游戲畫面，而未經(jīng)授權(quán)直播游戲畫面是否涉及著作權(quán)侵權(quán)，此時可否援引合理使用加以抗辯？在司法實務(wù)中相關(guān)爭議頗多，對于援引合理使用判定的具體標準尚未形成定論。

此前，廣東省高級人民法院審理的“網(wǎng)易訴華多”一案引起廣泛關(guān)注。在該案中，原告網(wǎng)易公司是游戲軟件《夢幻西游2》的著作權(quán)人，被告華多公司未經(jīng)原告許可，組織游戲主播在其運營的直播平臺直播《夢幻西游2》；雙方爭議焦點在于網(wǎng)絡(luò)直播游戲的行為是否構(gòu)成合理使用。在一審中，華多公司認為游戲直播既屬于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞的方式，也屬于為了介紹、評論該游戲而展示游戲的行為，不但沒有影響權(quán)利人的利益，反而對其有促進作用。因此，網(wǎng)游直播無需授權(quán)，不存在游戲直播的許可市場。但一審法院認為，即使游戲畫面被作為游戲工具加以適用，但這并不導(dǎo)致游戲畫面價值喪失，且從現(xiàn)行法律適用中判斷，其不屬于《著作權(quán)法》第22條(2020年修訂前)規(guī)定的任何一種權(quán)利限制情形。據(jù)此，一審法院從法理角度認定華多公司抗辯不成立。在二審中，華多公司認為合理使用抗辯并不限于《著作權(quán)法》第22條(2020年修訂前)規(guī)定的12種情形，直播游戲的主播不以盈利為目的，而是自我展現(xiàn)和社交性表達，直播游戲畫面構(gòu)成對游戲的“轉(zhuǎn)換性使用”，游戲直播不會替代游戲本身，反而會促進游戲行業(yè)的發(fā)展。二審法院與一審法院的觀點有所不同，認為構(gòu)成合理使用的情形不限于法律的規(guī)定，但在考慮法律規(guī)定的情形之外時需保持慎重，如非確有必要，不應(yīng)認定某一對權(quán)利人利益有影響或損害的作品使用行為構(gòu)成合理使用；同時，即使認定某一具體行為構(gòu)成合理使用，也不意味著所有該類行為均構(gòu)成合理使用(1)參見廣東省高級人民法院(2018)粵民終137號民事判決書。。回歸本案，被訴游戲直播基于商業(yè)盈利目的，使用涉案游戲的獨創(chuàng)性表達，使用部分的比例超出合理限度，對涉案游戲潛在市場產(chǎn)生不利影響，與游戲著作權(quán)人自己開展游戲直播或者發(fā)放游戲直播許可的作品正常使用方式相互競爭而產(chǎn)生沖突，使得權(quán)利人無法充分有效地行使著作權(quán)利并獲得經(jīng)濟利益，因此不能被認定為合理使用行為。

游戲直播作為新的業(yè)態(tài)，沖擊了傳統(tǒng)司法裁判規(guī)則，故需要結(jié)合游戲直播行業(yè)的特殊性進行研究，且分析這一問題仍不能脫離合理使用本身的理論架構(gòu)。基于此，我國2020年修訂的《著作權(quán)法》(以下簡稱“新《著作權(quán)法》”)第24條的法律適用之外延是否足以涵蓋游戲直播這一新業(yè)態(tài)？美國合理使用四因素(2)該四因素，即作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等。中各個因素的權(quán)重為何？以市場為中心的認定路徑應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)？這一系列問題都影響著合理使用抗辯之司法適用，且回應(yīng)著游戲直播新業(yè)態(tài)背景下的問題，筆者試對此進行探討。

二、“四因素”權(quán)重考量在網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用認定中的定位分析

新《著作權(quán)法》對于合理使用規(guī)定的原則性，導(dǎo)致在司法實務(wù)中為了解決此類問題通常概然適用美國版權(quán)法中的四因素判斷方式，并將四因素解讀為構(gòu)成要件。盡管在某些判決中已經(jīng)運用這四因素進行案件分析，但并未形成明確的認定思路，對其如何適用尚缺乏詳盡闡述。為保持案件審理的嚴謹性，有必要在適用合理使用四因素時明晰其定位，結(jié)合案件情況判斷各因素之權(quán)重。

(一)著作權(quán)合理使用認定的司法路徑

目前著作權(quán)合理使用的司法認定路徑大致有四種。一是基于“三步檢驗法”的認定方式，主要以新《著作權(quán)法》第24條與《著作權(quán)法實施條例》(以下簡稱“《條例》”)第21條作為法律依據(jù)，逐一審查是否屬于已有法律規(guī)定的特定情形、是否會對作品的正常使用造成影響、是否會不合理損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。二是基于兩步法的認定方式，主要以《條例》第21條作為法律依據(jù)，不拘泥于是否屬于新《著作權(quán)法》所規(guī)定的認定情形，而重點判斷是否會影響作品正常使用與是否會不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。三是在《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條規(guī)定中將上述“三步檢驗法”進一步細化，其規(guī)定為：“在促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當(dāng)利益，可以認定為合理使用。”可以說，該意見在一定程度上借鑒了美國司法實踐中的“轉(zhuǎn)換性使用”因素。四是基于轉(zhuǎn)換性使用的認定方式，我國法院在進行案件審理過程中引入了該種思路進行判斷。如在上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中(3)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。，法院認定新的作品已經(jīng)不再是單純展現(xiàn)涉案作品的藝術(shù)美感，其價值和功能已發(fā)生轉(zhuǎn)換，且轉(zhuǎn)換性程度較高，屬于轉(zhuǎn)換性使用。但正如學(xué)界討論，如何本土化適用四因素，還需理論與司法實踐的進一步探討與摸索。

具體到游戲直播這一新業(yè)態(tài)出現(xiàn)所產(chǎn)生的個案問題，盡管我國針對合理使用的相關(guān)法律規(guī)定中并未包括游戲直播，但在司法實踐中法院更傾向于借鑒美國四因素進行判斷。比如，在“騰訊起訴抖音侵權(quán)《王者榮耀》案”(4)參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)粵73民終574-589號民事判決書。以及“騰訊訴字節(jié)跳動著作權(quán)糾紛案”(5)參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)粵0192民初1756號民事判決書。中，法院均認定“游戲直播畫面所占比例基本上達到70%～80%，構(gòu)成視頻的實質(zhì)部分，超出了適當(dāng)引用的合理限度”，即依據(jù)“被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量”這一因素，否認了構(gòu)成合理使用的主張。這似乎與當(dāng)前理論界討論較多的合理使用的適用性問題有聯(lián)系，但在引入這一因素進行衡量的過程中也應(yīng)保持清醒的頭腦，對合理使用認定中考量因素的適用分析，需要界定合適的概念與外延。

(二)合理使用認定的考量因素與構(gòu)成要件之辯證

在適用四因素判斷標準時，需要首先厘清考量因素與構(gòu)成要件在適用上的差異。法院在審理個案中可通過構(gòu)成要件對具體行為進行判斷，但是考量因素的適用則更多需要法官結(jié)合個案進行衡量，進而加以取舍或側(cè)重，而非對所有因素進行比重均等的考量。所謂綜合考量諸多因素，是從整體角度出發(fā)，意味著并非對所有因素在適用中面面俱到、無主次之分，且不宜生搬硬套，同時這也不是一種窮盡式的列舉范式。在司法實踐中，對考量因素，法官可根據(jù)特定個案予以適當(dāng)增添，相對靈活；比較而言，“構(gòu)成要件”是法律關(guān)系發(fā)生變動時必須具備、缺一不可的條件性范式，由法律明文規(guī)定，相對固定，法官即便在特定個案中也不得對其進行任意更改或增減?？梢?，二者之間存在天壤之別。就此而言，若單純認為只要將四因素與案件本身結(jié)合進行逐一分析就可以得出正確結(jié)論，則似乎略有偏頗，或許會陷入左右為難的境地。美國版權(quán)法中合理使用四因素并非構(gòu)成要件，而是對司法案例的類型化概括，是對合理使用的總體描述，因而在個案中出現(xiàn)個別因素的缺失也并不影響對合理使用的認定。倘若在案件中出現(xiàn)兩個因素“合理”和兩個因素“不合理”的情形時，如果對各因素的衡量不區(qū)分權(quán)重，將會發(fā)生不知如何判斷的問題[2]。故而，為保持案件審理的嚴謹性，有必要在適用合理使用四因素時明晰其定位，結(jié)合案件情況判斷各因素之權(quán)重。

(三)合理使用四因素司法認定權(quán)重性考量

目前，司法界和理論界對合理使用四因素之間各自權(quán)重的爭論也未停止。美國法院在適用合理使用四因素的判斷中，通常將第二與第三個因素視為輔助性因素，主要是對另外兩個因素的輔助解釋與適用，而第一與第四個因素則是判斷是否屬合理使用的關(guān)鍵因素。審理谷歌圖書計劃案的法官就側(cè)重于第一個因素，即“轉(zhuǎn)換性使用”，而在Harper案中聯(lián)邦最高法院則強調(diào)第四個考量因素，即“市場”因素。合理使用的判定因素之間并非一種簡單的累積關(guān)系，而需要法院整體上對各因素在適用案件中進行考量。任何一個因素的比重因案件事實的不同而有所區(qū)別，在進行綜合衡量之后，才能達到從實質(zhì)層面上判斷合理與否的效果[3]。有學(xué)者指出，第四個因素已經(jīng)被第一個因素所替代，僅從是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用這一因素加以判斷即可。筆者對此持否定態(tài)度，對游戲直播是否構(gòu)成對游戲畫面的合理使用這一問題的探討本身，并未否認對轉(zhuǎn)換性使用這一因素進行本土化適用探討的合理性，但因此否認市場因素的地位似有不妥。

國內(nèi)研究中，有學(xué)者傾向于從“轉(zhuǎn)換性使用”這一因素出發(fā)對是否構(gòu)成合理使用進行分析，即注重分析是否具有“轉(zhuǎn)換性”的目的與效果[1]，有的學(xué)者則主張從四個因素進行結(jié)合分析，視作構(gòu)成要件進行對比驗證；也有學(xué)者轉(zhuǎn)向其他方向?qū)ふ掖鸢福瑥睦娣峙浣嵌瘸霭l(fā)，認為合理使用即為對著作權(quán)進行限制的一種規(guī)則，其本質(zhì)還是利益再分配機制，故解題方案仍需回到經(jīng)濟學(xué)中找尋[4]，抑或從政策角度進行分析，就自然權(quán)利理論與功利主義理論得出：游戲直播構(gòu)成合理使用更利于直播行業(yè)文化的發(fā)展[5]。

司法實踐中，“網(wǎng)易訴華多”一案的法院對四個因素進行了逐一分析，不可否認這種事無巨細的說理方式會顯得更加全面，但不符合對因素本身分析的軌跡。在適用合理使用四因素時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況對因素的適用加以衡量，使其符合因素本身存在的合理性，而非片面地將之視作構(gòu)成要件進行全面分析。

三、市場因素之于網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用認定的訴求

考量合理使用四因素在游戲直播合理使用中的適用權(quán)重，需對其中的“轉(zhuǎn)換性使用”“市場”因素進行深入分析。在美國司法實踐中，隨著對合理使用判斷標準的摸索，逐漸將轉(zhuǎn)換性使用作為認定的主導(dǎo)性標準。在我國新《著作權(quán)法》相對封閉的規(guī)定之下，對新型使用問題，學(xué)者們一般傾向于援引美國四因素的轉(zhuǎn)換性使用作為重要的理論依據(jù)。適用轉(zhuǎn)換性使用的案件，其本質(zhì)上是為了解決市場失靈或補貼公共利益，且在四因素衡量中，市場始終為最終的判定因素。

(一)游戲市場與游戲直播市場的博弈

結(jié)合當(dāng)前游戲直播這一新業(yè)態(tài)產(chǎn)生的背景，游戲市場主要是由游戲的開發(fā)者、運營商向游戲玩家提供產(chǎn)品及服務(wù)，從而獲得玩家付費所形成的市場。游戲直播市場是隨著游戲本身市場成熟、網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)發(fā)展、玩家(觀眾)為內(nèi)容付費習(xí)慣形成而逐漸興起的游戲衍生市場。對“市場”這一因素的判定，適時回應(yīng)了游戲直播是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的認定訴求。在市場層面上，游戲直播著作權(quán)侵權(quán)糾紛，主要表現(xiàn)為游戲市場與游戲直播市場之間的利益失衡，而游戲直播市場的出現(xiàn)對原有制度產(chǎn)生了沖擊。如上所言，新《著作權(quán)法》的制度規(guī)定難以適應(yīng)這一新業(yè)態(tài)的發(fā)展，使得兩個市場之間的糾紛難以得到妥善解決，以及現(xiàn)有司法實踐針對新的合理使用判斷標準進行了突破性適用。以市場因素為中心的認定路徑的出現(xiàn)，回應(yīng)了游戲直播著作權(quán)糾紛解決之訴求。

游戲一般劃分為三種類型，即競技性游戲、線性游戲與交互性游戲。這種劃分依據(jù)主要是游戲存在方式。在司法實踐中，其劃分目的在于判斷游戲直播市場是否會對原作品市場產(chǎn)生負面影響，基于此可從游戲呈現(xiàn)內(nèi)容上進行區(qū)分，以更為直觀地加以判斷。競技類游戲與劇情類游戲在呈現(xiàn)效果上有所不同。非競技類的劇情游戲主要通過呈現(xiàn)的劇情或畫面來吸引用戶，這容易產(chǎn)生游戲直播畫面與電影直播畫面類似的視覺效果。玩家對此類游戲畫面進行直播，可能會破壞其潛在用戶的新鮮感。故而，一概而論游戲直播是否構(gòu)成合理使用并不妥當(dāng)。將游戲直播情形進行劃分，并從市場角度進行探討是否適用合理使用抗辯，是更為理性與務(wù)實的路徑選擇。由于游戲類型多樣化，游戲直播對游戲畫面利用程度存在差異，在游戲畫面這一元素僅處于輔助性地位、轉(zhuǎn)換性程度較高的情況下，宜結(jié)合市場替代等其他因素來認定合理使用的抗辯是否成立。

從產(chǎn)業(yè)利益角度判斷游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用時，關(guān)注重點在于游戲直播市場是否屬于游戲的潛在市場，進而分析將其定性為合理使用后是否會對游戲著作權(quán)人造成難以彌補的損失，因為市場因素是衡量是否具有足夠創(chuàng)作激勵的重要標準。從知識產(chǎn)權(quán)功利主義角度分析，產(chǎn)權(quán)收益與創(chuàng)造激勵之間也并非一定是正相關(guān)關(guān)系。若允許游戲開發(fā)商對游戲直播平臺的直播行為進行收費，此時基于創(chuàng)造激勵的角度，也不必然促使游戲開發(fā)商創(chuàng)作更多的游戲。游戲廠商在提出訴求時，通常認為游戲直播市場是游戲市場的潛在范圍。而在論證這一問題時容易陷入循環(huán)困境，將發(fā)放版權(quán)許可、收取許可費本身視為作品潛在市場價值的體現(xiàn)，進而會認為，只要剝奪版權(quán)人發(fā)放許可的機會就涉及損害市場價值[6]；事實上，從市場運作現(xiàn)狀來看，游戲著作權(quán)人并不會因此失去相應(yīng)的創(chuàng)作激勵，因為其主要的盈利模式并非來源于直播與二次創(chuàng)作。騰訊等游戲開發(fā)商已逐步著力開拓潛在市場，利用自身對游戲版權(quán)的優(yōu)勢建立游戲直播平臺。故而，在最終認定游戲直播是否構(gòu)成合理使用時，以“使用對作品潛在市場或價值的影響”這一市場因素為主進行分析，會契合雙方市場的利益訴求。

(二)游戲直播新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)沖擊原有制度的可適性

新《著作權(quán)法》第24條規(guī)定了合理使用的12種法定情形?！稐l例》第21條對其予以進一步限制，即對未經(jīng)允許使用他人作品的限制性規(guī)定(6)參見《著作權(quán)法實施條例》第21條，其中進一步規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。”，這導(dǎo)致我國著作權(quán)合理使用制度無法解決諸如游戲直播這類新業(yè)態(tài)帶來的相應(yīng)問題。2014年《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》引入了合理使用的開放式條款，進一步給法院釋放了積極信號。對比來看，2020年《著作權(quán)法(修正案草案)》一審稿對合理使用的判斷標準有所收緊，草案第22條不僅沒有增加概括性或兜底性的合理使用條款，反而增加兩個合理使用的限制條件。在與國際接軌方面，從目前國際條約來看，立法模式都是采用“概括性+列舉式”，而新《著作權(quán)法》仍采用列舉式，增加“并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的限制內(nèi)容和第13項兜底條款，形成半開放式的合理使用模式。現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展帶給合理使用制度新的挑戰(zhàn)，以及不同于以往的新的利益平衡的探究。有學(xué)者建議，在合理使用條款中增加“其他情形”，作為目前列舉的12種特定情形的兜底條款。雖然新業(yè)態(tài)下某些情形并未包含其中，但回歸利益平衡的角度，此時仍應(yīng)予以救濟。在立法中，有關(guān)著作權(quán)合理使用的規(guī)定應(yīng)當(dāng)為司法中的個案問題或新業(yè)態(tài)下的特殊問題留有一定的空間。對此，廣東省高級人民法院《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引(試行)》中的合理使用判斷值得參考。

從四因素的認定方式來看，考量因素清楚明了、便于應(yīng)用是其主要優(yōu)勢，以相關(guān)考量因素作為細化補充，體系上更有助于合理使用認定的規(guī)范化。在新《著作權(quán)法》相對封閉的規(guī)定之下，對新型使用問題，學(xué)者們一般傾向于引入轉(zhuǎn)換性概念，對此，不應(yīng)局限于其概念本身，而應(yīng)當(dāng)在司法實踐中，讓法院在作出構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用判斷時追問背后的實質(zhì)原因。此前已有學(xué)者研究指出，在我國轉(zhuǎn)換性使用的司法實踐中，存在著對轉(zhuǎn)換性使用體系認知不足、釋法路徑不當(dāng)以及體系不暢的現(xiàn)實問題[7]。著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用存在適用的本土困境，這需要借助合理使用分析的一般規(guī)則來解決。有學(xué)者對此提出，需要一個更加靈活且有效的合理使用分析的一般規(guī)則，從而明確轉(zhuǎn)換性使用的司法適用范圍與界限，進而充分釋放出轉(zhuǎn)換性使用既有的功能與價值。轉(zhuǎn)換性使用的本質(zhì)意義在于對原有市場和新生市場的界分[6]。對此，更好的解釋方式是衡量二次創(chuàng)作的作品對原作品市場是替代還是補充。替代關(guān)系更易對原作品市場產(chǎn)生負面沖擊，影響原作品市場的擴大。補充關(guān)系則應(yīng)當(dāng)作為游戲直播市場轉(zhuǎn)換問題的考慮，即原作品市場對游戲直播市場本身的貢獻率較低，而新興游戲直播市場催生了獨立的客戶群體，是著作權(quán)人預(yù)期之外的市場，而失去這部分市場在客觀上并不會對著作權(quán)人創(chuàng)作動力造成實質(zhì)損害。“游戲直播市場是對原作品市場的替代性考量”本身就是一個偽命題，因為其預(yù)設(shè)前提是：著作權(quán)人的游戲市場僅存在買賣游戲軟件這一單一市場。

(三)司法認定中對市場因素的突破性適用

在司法實踐中，法官通常會通過適度的司法介入來靈活處理合理使用制度的閉合或僵化問題，以柔性司法來彌補立法構(gòu)造中的技術(shù)性缺陷[8]。隨著數(shù)字與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，固有的法條難以應(yīng)對現(xiàn)有的實踐問題，僵硬且嚴格的合理使用傳統(tǒng)標準在一定程度上會限制其制度價值，壓縮未對著作權(quán)人利益造成實質(zhì)損害的作品利用空間。正如“網(wǎng)易訴華多”二審中提到的，盡管游戲直播行為不屬于法律明文規(guī)定的合理使用情形，但是構(gòu)成合理使用的情形不限于法律的明文規(guī)定。法院在面對新業(yè)態(tài)出現(xiàn)的情況時，應(yīng)采取開放式態(tài)度認定合理使用。當(dāng)然，不同法院考慮的重點有所不同，有的傾向于適用三步檢驗法，有的傾向于適用四因素。

TVEyes(7)參見Fox News Network, LLC v. Tveyes, Inc., 883 F.3d at 180。案中，美國第二巡回上訴法院認為，TVEyes的服務(wù)模式的成功，說明了富裕的消費者愿意為一項服務(wù)付高昂的費用，以便用這項服務(wù)搜索并查看選定的電視剪輯，該市場價值總計數(shù)百萬美元。因此，對電視內(nèi)容進行這種方式的訪問，是存在市場的。當(dāng)TVEyes允許其客戶在沒有得到Fox許可的情況下觀看Fox的版權(quán)內(nèi)容時，應(yīng)考慮TVEyes的服務(wù)是否獲得了Fox的潛在收益,而事實確實如此。簡而言之，未經(jīng)許可地提供對Fox視聽內(nèi)容的訪問，TVEyes剝奪了Fox作為版權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的收益。法院在最終認定其他三個法定因素都有利于Fox公司的情形下，作出不構(gòu)成合理使用的結(jié)論。這種法院更主動地對著作權(quán)人市場影響進行考量的情況，有助于解決轉(zhuǎn)換性使用濫用帶來的謎思[9]。市場因素判定標準，不僅可以為著作權(quán)人提供有效的創(chuàng)作誘因，且具有司法適用上的一致性與可操作性。我國在2015年以后的一些案件中，逐漸引入轉(zhuǎn)換性使用。但美國版權(quán)法中的轉(zhuǎn)換性使用本身存在解釋上的困境，導(dǎo)致在適用時存在模糊性?；貧w以市場為中心的判定路徑，不僅符合游戲市場與游戲直播市場的利益訴求，亦在司法上降低案件分析難度，以免出現(xiàn)對判定標準認定不一、從而導(dǎo)致同案不同判的問題，避免不利于游戲市場本身的發(fā)展。

四、市場因素在認定網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用中的具體適用

游戲直播是否構(gòu)成合理使用，回應(yīng)著其是否侵犯著作權(quán)的問題。游戲市場與游戲直播市場之間的密切關(guān)系、現(xiàn)有制度的局限以及司法實踐中突破性認定標準的適用，使該問題的答案呼之欲出，即市場因素在認定游戲直播合理使用時具有重要地位。美國版權(quán)學(xué)家、歷史學(xué)家萊曼·雷·帕特森指出，“法院通常將這條(即第四項原則“使用對作品的價值或潛在市場的影響”)視為最重要的”[10]，而American Geophysical Union v. Texaco案中法院就基于原告有行業(yè)協(xié)會的公開收費途徑及標準而認為被告不滿足第四項原則，最終判決被告敗訴?？梢?，在分析網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用時，應(yīng)重點考量第四項因素，即以市場因素為中心的認定路徑。

(一)回歸以市場為中心的認定路徑

認定合理使用時，不應(yīng)一味注重轉(zhuǎn)換性使用的考量，而應(yīng)適時回歸以市場為中心的合理使用認定路徑。這一思路并非摒棄著作權(quán)合理使用的其他認定路徑，而是從市場角度加以判定更加符合游戲直播行業(yè)的特殊性，也保證司法適用上的一致性。況且，由于著作權(quán)行使產(chǎn)生的經(jīng)濟利益在事前無法確定，只能依據(jù)該使用行為是否對原作品既有市場與潛在市場產(chǎn)生消極影響加以判斷。

首先，從市場本身進行分析，游戲直播市場與游戲市場并不會產(chǎn)生沖突。為了促進游戲產(chǎn)業(yè)與游戲直播產(chǎn)業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展，當(dāng)然需要保護游戲軟件著作權(quán)人基于軟件版權(quán)所享有的合法權(quán)益。同時，應(yīng)當(dāng)注意到知識產(chǎn)權(quán)勞動價值論在證明玩家獨立權(quán)利中的合理性，對玩家發(fā)展成為“積極創(chuàng)造者”應(yīng)保持相對開放的心態(tài)，并正確界分著作權(quán)人的市場邊界，限制游戲廠商不合理地將控制權(quán)延伸至游戲直播產(chǎn)業(yè)，承認游戲直播對游戲而言具有一定的廣告效應(yīng)。對此，游戲廠商應(yīng)保持謙抑性。

其次，轉(zhuǎn)換性使用實為公共利益補貼和市場失靈的體現(xiàn)，且在四因素衡量中，市場始終為最終的判定因素。有學(xué)者總結(jié)提出，一種使用作品的行為越是具有轉(zhuǎn)換性，其對原作品市場的影響就越小。相較于“市場影響”因素，“轉(zhuǎn)換性使用”這一因素似乎更有助于實現(xiàn)版權(quán)人與公共利益之間的平衡。然而，轉(zhuǎn)換性使用只是判斷游戲直播是否構(gòu)成合理使用的一個重要因素，且游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用也不必然就符合合理使用。如學(xué)者提出的假設(shè)，當(dāng)競爭性使用高于轉(zhuǎn)換性使用，從而產(chǎn)生相互競爭和替代關(guān)系，并對潛在市場造成負面影響時，轉(zhuǎn)換性使用顯然不構(gòu)成合理使用[11]。確立“轉(zhuǎn)換性使用”概念的Campbell案的確通過轉(zhuǎn)換性使用進行具體判斷，但其關(guān)鍵原因在于使用行為產(chǎn)生的社會福利無法由享受福利者支付代價，從而導(dǎo)致市場失靈。市場因素與“轉(zhuǎn)換性使用”存在本質(zhì)區(qū)別，盡管從“轉(zhuǎn)換性使用”因素亦能判斷出游戲直播是一種合理使用，但較之該因素的模糊性，市場因素更符合游戲直播這一新興產(chǎn)業(yè)形態(tài)，在四因素的判斷中，應(yīng)當(dāng)是最終的判定因素[12]。

最后，從司法判斷標準來看，認定游戲直播是否具有功能上的轉(zhuǎn)換性，相對較為抽象。相較于轉(zhuǎn)換性使用這一因素的單一適用，直接從市場角度進行分析更具確定性與可衡量性。明確網(wǎng)絡(luò)游戲的潛在市場界限，分析占據(jù)主導(dǎo)地位的使用特性對潛在市場的影響是一關(guān)鍵環(huán)節(jié)。從游戲直播市場新業(yè)態(tài)發(fā)展的公共利益這一角度出發(fā)，若單一認為游戲直播市場是原作品市場、即游戲的單一潛在市場，則會導(dǎo)致游戲著作權(quán)的權(quán)利邊界過于寬泛，難免存在游戲著作權(quán)人利用相對控制權(quán)進行權(quán)利競爭的可能性?；诖耍J定構(gòu)成合理使用更能夠促進游戲直播產(chǎn)業(yè)的自由競爭和發(fā)展。

(二)市場因素基礎(chǔ)上游戲直播合理使用認定的考量內(nèi)容

衡量游戲直播是否會造成對原游戲市場的實質(zhì)性替代時，關(guān)鍵不在于游戲直播是否會抑制或破壞原游戲產(chǎn)品或其衍生品市場，而在于游戲直播是否會篡奪游戲市場，從而產(chǎn)生市場替代效果。如果在行業(yè)發(fā)展中，該潛在市場本身就無法形成許可市場，著作權(quán)人即原游戲廠商就沒有承受所謂的實質(zhì)性市場的損害后果。簡言之，關(guān)鍵在于判斷潛在市場損失程度以及形成相關(guān)許可市場的難易程度。

1.潛在市場損失程度

通過問卷調(diào)查以及游戲類型化分析，可以大致判斷潛在市場損失程度。一方面，在具體司法實踐中，可以適當(dāng)以被告方提供的問卷調(diào)查作為參考?！熬W(wǎng)易訴華多”一案中，華多公司也提交了問卷調(diào)查，用以證明游戲直播對玩家玩游戲并不具有替代性，但是法院并未對此作出分析。對于這類新型使用問題，回歸到市場本身的要求層面上更易作出分析，故這類證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有可考量性。針對問卷的內(nèi)容設(shè)計，應(yīng)當(dāng)確保調(diào)查對象具有廣泛性，包含現(xiàn)有與潛在玩家；設(shè)計的問題應(yīng)避免引導(dǎo)性選項；選取樣本的數(shù)量不宜過少等。另一方面，應(yīng)進行不同游戲類型市場的差異性分析。因為不同類型的游戲直播對原有游戲市場的影響存在差異，不同類型游戲的操作模式有所不同，留給玩家的創(chuàng)造空間存在區(qū)別。線性游戲直播以劇情為主，難免會提前曝光劇情；競技性和交互性游戲直播留有較大的合理使用空間。因此，在個案審理中，可結(jié)合當(dāng)前游戲直播所涉游戲類型進行界定，從而判斷是否構(gòu)成合理使用。

2.游戲廠商開發(fā)游戲直播的規(guī)劃

對潛在市場的判斷，應(yīng)考察游戲廠商是否作出開發(fā)游戲直播的規(guī)劃。有報告提出，對潛在市場影響的判斷涉及上游市場與下游市場的關(guān)系，以游戲玩家數(shù)量曲線、直播平臺用戶數(shù)量曲線、游戲充值數(shù)量曲線這三者的周期波動來判斷對潛在市場影響的大小。短期來看，直播平臺可以提高游戲的知名度；長期來看，游戲直播可以刺激玩家在游戲售后市場的消費[13]。此外，這種周期式曲線變動也可以經(jīng)由判斷游戲廠商是否已經(jīng)作出了未來進軍游戲直播領(lǐng)域的具體規(guī)劃而得到論證。若游戲廠商在設(shè)計游戲之初業(yè)已準備進行相關(guān)游戲的直播，那么在判斷被告是否構(gòu)成合理使用時會使其處于不利地位。進一步而言，在判斷對潛在市場的影響時，還需要原告提供相應(yīng)證據(jù)證明這部分潛在市場的確存在，且已受到一定市場競爭的不利影響，如很多學(xué)者探討的經(jīng)濟學(xué)角度，需要對一定的市場份額進行劃分，實現(xiàn)兩方市場的有序發(fā)展。

3.許可市場形成的難易程度

結(jié)合游戲廠商同意許可的可能性與交易成本，可判斷許可市場形成的難易程度。游戲廠商同意許可的可能性越低，游戲直播平臺能夠通過許可進行游戲直播的交易機會就越少。此時，從游戲廠商與游戲直播平臺利益平衡的角度，即對著作權(quán)限制的角度，可以進行合理使用。當(dāng)交易成本過高且必要性較低時，構(gòu)成合理使用的可能性就越高。在當(dāng)前游戲直播作為新業(yè)態(tài)迅猛發(fā)展的背景下，游戲直播平臺獲得許可的成本計算標準難以確定。游戲直播具有“流量為王”的特殊性，其流量來源大多為游戲主播的直播活動，而不同級別主播所帶來的流量存在很大差異，且結(jié)合上述對不同游戲的類型化分析，可見其交易成本較大，計算相對困難，法院在進行個案裁量時應(yīng)根據(jù)具體案件的特殊情況進行分析。

五、結(jié) 語

著作權(quán)法需要平衡著作權(quán)人與社會公眾之間的利益，合理使用是其主要手段與對策。美國司法實踐逐漸轉(zhuǎn)向以轉(zhuǎn)換性使用為判定標準，這一概念固有的模糊性在某種程度上契合其激進地擴張合理使用范圍的背景。而我國在游戲直播行業(yè)這一新業(yè)態(tài)出現(xiàn)的情況下，對于一味地將轉(zhuǎn)換性使用作為唯一衡量因素的作法，應(yīng)當(dāng)采取謹慎的態(tài)度。一方面，在解釋概念本身上存在難度，這即便在美國司法實踐中也尚未形成統(tǒng)一標準；另一方面，難免存在過分擴張合理使用范圍之嫌。比較而言，回歸以市場為中心的判定路徑在司法認定過程中具有可操作性，且符合游戲市場與游戲直播市場的發(fā)展模式與利益訴求[14]，不僅不會對游戲市場本身的創(chuàng)作激勵與原有市場規(guī)模造成影響，甚至還會借由游戲直播加強推廣游戲本身。以市場為中心的判定路徑，以潛在市場損失程度與形成相關(guān)許可市場的難易程度作為判斷標準，而非游戲開發(fā)商認為的存在游戲損失就判定不構(gòu)成合理使用，從實質(zhì)層面上對著作權(quán)人的市場損害出發(fā)，這也利于對合理使用構(gòu)成與否進行判斷。