●馬春曉

一、問題的提出

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，2018年度非法經(jīng)營成品油〔1〕根據(jù)《成品油市場管理辦法》第4條規(guī)定，“成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產品質量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”實踐中查處的非法經(jīng)營成品油案件，主要涉及汽油、柴油，極少部分案件涉及其他燃料油。的一審案件數(shù)量為320件，2019年度為595件，2020年度為898件，案件總量約占同期非法經(jīng)營案件的十分之一，僅次于排名第一的非法經(jīng)營煙草案件。

非法經(jīng)營類案件在罪與非罪的認定上，存在著諸多的爭議?！皟筛摺庇?010年3月專門發(fā)布了《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，統(tǒng)一非法經(jīng)營煙草案件的處理意見，但案件數(shù)排名第二的非法經(jīng)營成品油案件始終未能受到最高司法機關的“偏愛”。由于缺少司法解釋，且學理上鮮有系統(tǒng)性論證，各級司法機關在該類案件處理上存在的分歧長期未能彌合。判決之間的差異主要在于以下兩個方面。第一，無證經(jīng)營成品油的行為是否違反及違反何種國家規(guī)定。實踐中除了個別判決主張由于缺乏國家規(guī)定規(guī)制非法經(jīng)營成品油行為，應作無罪處理之外，〔2〕參見江西省南昌市東湖區(qū)人民法院（2014）東刑初字第250號刑事判決書。絕大多數(shù)判決主張入罪，主要基于如下三方面的理由：一是認為該類行為違反了2004年《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號）（以下簡稱《行政許可決定》）和2006年商務部《成品油市場管理辦法》（以下簡稱《成品油辦法》），〔3〕參見安徽省阜陽市潁泉區(qū)人民法院（2020）皖1204刑初124號刑事判決書。二是認為該類行為違反了國務院《危險化學品安全管理條例》（以下簡稱《?；窏l例》），〔4〕參見浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282刑初1574號刑事判決書。三是綜合前兩種法律法規(guī)，認定行為未經(jīng)許可，違反國家規(guī)定?！?〕參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2021）粵0604刑初151號刑事判決書。第二，無證經(jīng)營汽油和無證經(jīng)營柴油是否應當作出不同的處理。這與前述“國家規(guī)定”的理解存在一定關聯(lián)，有判決認為無證經(jīng)營汽油和柴油行為均構成非法經(jīng)營罪，〔6〕參見北京市房山區(qū)人民法院（2020）京0111刑初408號刑事判決書。也有判決認為僅無證經(jīng)營汽油行為構成非法經(jīng)營罪，無證經(jīng)營柴油行為則不構成犯罪?！?〕參見廣東省汕頭市澄海區(qū)人民法院（2020）粵0515刑初177號刑事判決書。

前置行政法規(guī)的變動給基于成品油許可的入罪思路帶來影響。2019年8月，國務院辦公廳《關于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》（國辦發(fā)〔2019〕42號）第17條規(guī)定，擴大成品油市場準入，取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府。為落實國務院“放管服”改革工作的要求，商務部印發(fā)了《關于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》，明確地市級人民政府負責本地區(qū)成品油零售經(jīng)營資格審批，并于2020年7月廢止了《成品油辦法》。實務中，《成品油辦法》是判斷行為是否違反國家規(guī)定的重要文件之一。雖然是部門規(guī)章，但司法機關認為，它是根據(jù)《行政許可決定》制定的，在綜合理解行政法律法規(guī)和部門規(guī)章的基礎上，可以認定無證經(jīng)營成品油的行為構成非法經(jīng)營罪。然而，在國務院放開成品油市場的準入、商務部廢止《成品油辦法》之后，這一入罪思路能否成立，便成為首先要解決的一個問題（問題一）?！?〕部分判決認為，雖然2019年國務院辦公廳出臺國辦發(fā)〔2019〕42號文，取消了成品油批發(fā)、倉儲資格審批，2020年商務部廢止了《成品油市場管理辦法》，但成品油的經(jīng)營仍需經(jīng)地市級人民政府行政許可。未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為依然是違反國家規(guī)定的違法犯罪行為，構成非法經(jīng)營罪于法有據(jù)。參見湖南省桃江縣人民法院（2020）湘0922刑初77號刑事判決書；貴州省貴陽市白云區(qū)人民法院（2020）黔0113刑初146號刑事判決書；新疆維吾爾自治區(qū)哈密市伊州區(qū)人民法院（2020）新2201刑初240號刑事判決書。

另一條入罪思路是依據(jù)國務院《?；窏l例》確定相關行為未經(jīng)許可，違反國家規(guī)定。由于只有部分成品油（主要是汽油）規(guī)定在《危險化學品目錄》（以下簡稱《危化品目錄》）中，在同時期國家對所有種類成品油均設定行政許可的情況下，區(qū)別認定涉成品油案件是否妥當；在成品油行政許可失效后，延續(xù)司法“慣性”，仍然根據(jù)這一思路入罪是否合理，成為當前無法回避的一個問題（問題二）。

進一步的問題在于，《刑法修正案（十一）》增設了第134條之一危險作業(yè)罪，條文第3項規(guī)定，涉及安全生產的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事危險物品生產、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產作業(yè)活動，此外，之前《刑法修正案（九）》修改了第133條之一危險駕駛罪，將“違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危及公共安全的”這一罪狀納入該罪名。如果從管控危險化學品的思路思考，無證經(jīng)營成品油行為中的不同情形也可能符合這兩個罪名的規(guī)定。新設罪名與新修改罪名對以危險化學品許可的認定思路是否產生影響，以及在何種范圍和何種標準上區(qū)分相關罪名，妥善處理無證經(jīng)營成品油行為，又成為當前司法適用中亟待解決的另外兩個問題（問題三、四）。

針對上述四個問題，本文第二部分在梳理判決的基礎上，剖析判決中以成品油許可（入罪思路一）和以危險化學品許可（入罪思路二）兩種裁判思路的邏輯，分析行政法規(guī)變動對入罪思路一帶來了何種影響（回答問題一）與入罪思路二在行政法規(guī)變動前后分別存在的邏輯矛盾和解釋癥結（回答問題二）。第三部分指出，司法關于無證經(jīng)營成品油案件的認定，是“口袋罪”在司法適用中的一個縮影。實踐中，還有尋釁滋事罪、以危險方法危害公共安全罪等都被歸入“口袋罪”的范疇。它們的共同點在于，構成要件均具有較大的開放性，同時缺乏相應外延的限制，因此，以“口袋罪”為工具進行相對靈活的解釋來處理部分新型案件或“難辦”案件，是實務中較為普遍的一種做法。但在“案結事了”的同時，個案中罪刑法定的底線可能被突破了，或者被告人可能承受更為苛責的刑罰。為此，理論和實務不乏限縮的思考與做法，比如重新認識罪名的法益，〔9〕參見高翼飛：《從擴張到走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，載《政治與法律》2012年第3期，第37頁。強調“同類解釋規(guī)則”，〔10〕陳興良：《口袋罪的法教義學分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期，第2頁。限制堵截構成要件的適用范圍等，〔11〕最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法〔2011〕155號）規(guī)定：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！钡墙K究未能有效克服“口袋罪”被濫用的狀況。本文認為，伴隨著立法活性化時代的來臨，刑法增設大量輕罪的立法轉向可以為“口袋罪”的進一步限縮適用提供新的思考進路（回答問題三）。最后，回到無證經(jīng)營成品油行為的定性問題，在明確解釋方法和適用罪名之后，本文提出相應的處理方案，以實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P（回答問題四）。

二、當前司法裁判適用非法經(jīng)營罪的思路分析

司法裁判就無證經(jīng)營成品油行為的認定，存在擇一或綜合適用成品油許可或危險化學品許可的入罪思路，無論何種思路，都需要準確理解支撐思路成立的論證方法與邏輯，并檢驗其合理性。為此，本文分別剖析兩種入罪思路的論證方法和邏輯，關于兩種思路的取舍，在分析時一并予以討論。

（一）基于成品油許可的論證邏輯及其問題

基于成品油許可的入罪思路是在司法實踐中以自下而上、自個案到類案方式逐步生成的。在1997年《刑法》之前，沒有法律與司法解釋將無證經(jīng)營成品油的行為納入投機倒把罪（非法經(jīng)營罪的前身）的范疇，在1997年《刑法》施行后，該行為也沒有被立刻納入非法經(jīng)營罪的處罰范圍。直到2004年《行政許可法》和《行政許可決定》施行，國家對成品油設定行政許可制度，部分案件才開始適用非法經(jīng)營罪。最高人民法院和公安部的個案意見與批復發(fā)揮了由點及面的推動作用，最終確立了這一思路在司法中的主導地位。2008年最高人民法院刑二庭《關于對未經(jīng)行政許可經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務是否構成非法經(jīng)營罪的意見》明確規(guī)定：“在未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書》的情況下，進行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務，屬于違反國家規(guī)定。”2012年公安部經(jīng)濟犯罪偵查局《關于對未經(jīng)許可零售經(jīng)營成品油行為是否構成非法經(jīng)營罪的批復》（公經(jīng)〔2012〕106號）也持相同的理解，未經(jīng)審批從事石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營構成“違反國家規(guī)定”。至此，雖然沒有法律和司法解釋的明確，以成品油許可的入罪思路在司法中得以事實性確立。

問題在于，《行政許可決定》屬于國務院發(fā)布的決定，根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定可歸為國家規(guī)定，《行政許可決定》第183項只規(guī)定了石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格核準的實施機關是商務部，未明確規(guī)定成品油的范圍及未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的法律性質，僅依據(jù)《行政許可決定》尚無法作出入罪認定?！冻善酚娃k法》具體地規(guī)定了成品油許可制度及無證經(jīng)營成品油的法律性質，不過它屬于商務部制定的部門規(guī)章，嚴格意義上并不屬于《刑法》第96條中的“國家規(guī)定”。堅持無罪觀點的理由是，國家規(guī)定中缺乏禁止性規(guī)定，相關行為只違反了部門規(guī)章，故不能認定其違反了國家規(guī)定?！?2〕參見仇征：《無經(jīng)營資質經(jīng)營柴油是否構成非法經(jīng)營罪》，載《江蘇經(jīng)濟報》2016年3月30日，第B2版。

入罪觀點認為，無罪的做法是將《行政許可決定》和《成品油辦法》區(qū)分看待，應當在整體考察的意義上綜合行政法律法規(guī)和部門規(guī)章來理解違反“國家規(guī)定”，從而使得“二次授權”的部門規(guī)章具有國家規(guī)定的效力。得到法律、行政法規(guī)授權的部門規(guī)章規(guī)定了禁止非法經(jīng)營行為的具體條款，該部門規(guī)章可以作為判斷非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的參考依據(jù)。實務中的主流見解便持這一觀點，《行政許可決定》屬于國家規(guī)定，而《成品油辦法》是根據(jù)《行政許可決定》的授權在其劃定的行政許可范圍內作出的具體規(guī)定。違反《成品油辦法》的行為也同時違反了作為上位法的《行政許可決定》，應認定違反了國家規(guī)定?！?3〕參見王勇：《刑法修正案（十一）的蝴蝶效應——以對認定非法經(jīng)營罪、違法所得的影響為例》，載《檢察日報》2020年12月31日，第3版。對此學理基本持肯定意見，認為“從行政許可的角度來看，即使是商務部《成品油辦法》對成品油經(jīng)營設定的行政許可，也是以國務院《行政許可決定》為依據(jù)的，而不是商務部以行政規(guī)制的名義設定的行政許可，因而將之歸屬于國家規(guī)定，并非沒有法律依據(jù)。”〔14〕陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴張及其限制》，載《法學家》2021年第2期，第62頁。

然而，隨著2019年國務院取消成品油行政許可和2020年商務部廢止《成品油辦法》，這一思路失去了條文根據(jù)。法定犯具有行政從屬性。行政不法與刑事不法在法益侵害上的同質性是行政犯從屬性的基礎，但是在制裁規(guī)范的層面上，刑法對行政法益的保護體現(xiàn)出被動性和滯后性的特點，服務于行政法規(guī)對法益的保護?！?5〕參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期，第52頁。只有違反前置行政法的行為，才有可能進行刑法評價；如果沒有違反行政法規(guī)，則根本不具備法定犯成立之前提。這被稱為“消極的行政從屬性”?！?6〕陳興良：《法定犯的性質和界定》，載《中外法學》2020年第6期，第1482頁。在非法經(jīng)營罪的認定上，是否違反國家規(guī)定，是法定犯行政從屬性判斷的具體標準。在于潤龍非法經(jīng)營案中，被告人因違反《中華人民共和國金銀管理條例》，未經(jīng)許可販賣黃金，被指控構成非法經(jīng)營罪。在一審審理期間，國務院發(fā)布了《關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》（國發(fā)〔2003〕5號），取消了黃金收購、銷售行為的審批許可，但法院未能準確理解法定犯的行政從屬性，仍判處被告人構成非法經(jīng)營罪。二審法院則認為，國務院文件取消了黃金經(jīng)營許可制度，經(jīng)營黃金行為不再適用非法經(jīng)營罪，改判本案無罪?！?7〕參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例3》（增訂第3版），法律出版社2017年版，第552-555頁。這一指導案例詮釋了消極行政從屬性的應有之義。在國發(fā)〔2019〕42號文發(fā)布之后，由《行政許可決定》和《成品油辦法》設定并明確成品油經(jīng)營的行政許可便失效了，難以認定無證經(jīng)營行為違反國家規(guī)定?；谙麡O行政從屬性的原理，行政犯成立的前提條件即不存在，便無須進入刑事評價階段。不過，在當下司法實務中仍然有判決認為，“《成品油辦法》確實廢止，但只是取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，本地區(qū)成品油零售經(jīng)營資格仍需地市級人民政府負責審批，故對不構成非法經(jīng)營罪的意見不予采納?！薄?8〕貴州省安順市平壩區(qū)人民法院（2020）黔0403刑初39號刑事判決書。這一判決未能準確理解“國家規(guī)定”和“消極的行政從屬性”，其論證是錯誤的。還有部分判決認識到這一點，但轉而訴諸?；吩S可來證立非法經(jīng)營罪的成立，認為“雖國家對石油成品油批發(fā)、倉儲的政策有所調整，但本涉案的汽油屬于危險化學品，現(xiàn)仍需國家特許經(jīng)營。”〔19〕浙江省長興縣人民法院（2019）浙0522刑初499號刑事判決書。這促使我們思考另一條入罪思路在行政法規(guī)變動前后的合理性問題。

（二）基于危險化學品許可的論證邏輯及其問題

根據(jù)國務院《?；窏l例》直接認定相關行為違反國家規(guī)定，無須解釋《行政許可決定》和《成品油辦法》之間的“二次授權”關系，在論證邏輯上自然顯得更為簡潔與直觀。這一思路最初由部分反對以《成品油辦法》作為入罪依據(jù)的判決所提出，主張嚴格限定“國家規(guī)定”，限縮無證經(jīng)營成品油案件的范圍，一經(jīng)提出后迅速被部分司法人員所接受和提倡?！?0〕參見王玉平、王軼：《非法經(jīng)營成品油為何有的夠罪有的不夠罪》，載《檢察日報》2016年8月27日，第3版。當然，也有部分司法機關將之視為第一種入罪思路的補強，通過綜合兩種思路化解了這種對立性和限縮性?！?1〕參見廣東省中山市第一人民法院（2020）粵2071刑初390號刑事判決書。本文認為，在成品油行政許可期間，第二種思路與第一種思路存在行為指引上的矛盾；在成品油行政許可取消后，作為唯一的認定思路，第二種思路又與非法經(jīng)營罪之間存在規(guī)范目標上的矛盾。具體論證如下。

第一，在成品油許可生效期間，區(qū)別認定違反成文法的規(guī)定，背離民眾認知，裁判效果亦不理想。

何種物品屬于危險化學品，根據(jù)《?；窏l例》，由《危化品目錄》規(guī)定，并進行適時調整。在2015年版之前的《?；纺夸洝分校挥衅捅灰?guī)定在目錄中。遵循上述思路，只有無證經(jīng)營汽油的行為才能成立非法經(jīng)營罪，大量存在的無證經(jīng)營柴油與其他燃料油的行為則應做無罪處理。在2015年版《?；纺夸洝氛{整后，閉杯閃點≤60℃的柴油也被認定為危險化學品，這使得納入非法經(jīng)營罪認定的成品油范圍得到少許擴充，〔22〕參見安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881刑初253號刑事判決書。緩和了裁判結論和規(guī)制需求之間的張力。不過，在《行政許可決定》和《成品油辦法》尚未廢止的情況下，區(qū)別認定汽油、柴油和其他成品油違反成文法的規(guī)定，導致法律的行為規(guī)范指引功能發(fā)生混亂，最終結論與社會現(xiàn)實、民眾的普遍認知存在較遠的偏離。

《?；窏l例》和《成品油辦法》對成品油的規(guī)制范圍存在明顯的區(qū)別，前者只禁止無證經(jīng)營汽油和部分柴油的行為，而后者禁止無證經(jīng)營全部成品油的行為。兩者出發(fā)點固然不同，但不應認為它們向社會傳遞出不同的規(guī)范指引。為遵循法秩序統(tǒng)一原則，任何解釋者不能在解釋前提上預設立法者有意就成品油許可設置存在相互矛盾規(guī)范的法律法規(guī)。相反，應當在規(guī)范指引一致性的基礎上體系性地解釋不同的法律法規(guī)。無論在不同法域之間，還是在同一法域之內，俱是如此。在違反國家規(guī)定的判斷上，應當認為從成品油許可角度的規(guī)范指引和從?；吩S可角度的規(guī)范指引總體上是一致的。換言之，在行政法領域，并不是只禁止無證經(jīng)營汽油的行為，而是禁止無證經(jīng)營所有種類成品油的行為。從司法判決來看也是如此，單獨以?；吩S可的思路進行裁判只占據(jù)較少的比例，大多數(shù)司法判決采用成品油許可的思路或者綜合兩種思路，將第二種思路視為第一種思路的補強，認定經(jīng)營成品油的行為均構成非法經(jīng)營罪，確保判決結論具有行為導向的一致性，最大程度接近民眾的普遍認同。

第二，成品油許可失效后，基于危化品許可的入罪思路與非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的產生張力，且存在罪刑失衡的問題。

眾所周知，非法經(jīng)營罪侵犯的并非一般意義上的市場管理秩序，而是特定市場的準入制度。在王力軍非法經(jīng)營案中，一審法院認為，被告人沒有辦理糧食經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照而進行糧食收購活動，根據(jù)《刑法》第225條第4項規(guī)定，判處王力軍構成非法經(jīng)營罪?！?3〕參見內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院（2016）內0802刑初54號刑事判決書。這便是在市場管理秩序的意義上錯誤地理解了非法經(jīng)營罪。沒有辦理工商營業(yè)執(zhí)照的行為雖然一定程度上違反市場管理秩序，但是并不意味著必然違反特定市場的準入制度，對此需要進行實質分析。

1997年《刑法》設立非法經(jīng)營罪時，我國主要采取行政審批的方式管理生產經(jīng)營活動，是否“未經(jīng)許可”需要根據(jù)當時的行政審批狀況來認定。為了改變經(jīng)濟生活中審批混亂的狀況，適應市場經(jīng)濟發(fā)展法治化的要求，我國于2003年8月27日通過了《行政許可法》，由此產生了非法經(jīng)營罪中“未經(jīng)許可”的認定與《行政許可法》銜接的問題。涉及成品油案件的處理中，“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他限制買賣物品”與《行政許可法》之間是何種關系，需要回答以下三個問題。

一則，違反《行政許可法》的行為是否都屬于非法經(jīng)營罪中的“未經(jīng)許可”？根據(jù)《行政許可法》第12條及第14條至第16條的規(guī)定，在法律屬性上，行政許可包括特許、普通許可、認可、核準和登記；在法律位階上，包括由法律設定的行政許可、由行政法規(guī)設定的行政許可、由地方性法規(guī)設定的行政許可、由省級政府設定的行政許可。就法律位階而言，根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)設定的行政許可，才屬于違反國家規(guī)定的“未經(jīng)許可”。就法律屬性而言，學理上一致認為，違反認可、核準和登記這三種許可，“不可能構成非法經(jīng)營罪，這是沒有問題的”〔24〕陳興良：《違反行政許可構成非法經(jīng)營罪問題研究——以郭嶸分裝農藥案為例》，載《政治與法律》2018年第6期，第23頁。。這是因為，后三種行政許可不具有嚴格的限制性，比如工商營業(yè)執(zhí)照便屬于登記的一種，它是為了便于工商行政管理而設置的行政許可制度，即使是無照經(jīng)營行為，也只是違反一般的市場管理秩序，應給予相應的行政處罰，而不能構成非法經(jīng)營罪。只有法律、行政法規(guī)設立的特許和普通許可，才對特定領域的準入進行嚴格授權，違反相關規(guī)定，才有可能符合“未經(jīng)許可”的要求。

二則，違反特許和許可生產、經(jīng)營的物品是否都屬于非法經(jīng)營罪中的“限制買賣的物品”？相對于確定的專營、專賣物品而言，“限制買賣的物品”的范圍則缺乏明文規(guī)定，且伴隨著國家對于市場經(jīng)濟的管理而呈現(xiàn)出變動的狀態(tài)。在具體判斷限制買賣物品時，司法判決通常認為，生產、經(jīng)營未經(jīng)特許或普通許可的物品，即屬于限制買賣的物品。〔25〕參見上海市閔行區(qū)人民法院（2019）滬0112刑初2736號刑事判決書；浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03刑終182號刑事裁定書?；仡櫉o證經(jīng)營成品油入罪歷程就充分印證了這一點，正是自《行政許可法》和《行政許可決定》設立成品油行政許可肇始，司法機關將無證經(jīng)營成品油的行為認定為未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣的物品。之后，以《危化品條例》入罪也是遵循相同的邏輯。

兩者的前提預設是，“只要未經(jīng)許可，就屬于限制買賣物品，就構成非法經(jīng)營罪”。但是，這一前提預設并非當然成立。法律、行政法規(guī)中特許和普通許可對于刑法認定“其他限制買賣物品”具有重要參照作用，但是二者之間絕非等同關系。比如2004年《行政許可決定》的目錄即保留了500項行政許可，如果根據(jù)上述邏輯都符合第225條第1項的規(guī)定，“則非法經(jīng)營罪就成為包含了數(shù)百種行為的天下第一大口袋罪”〔26〕陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴張及其限制》，載《法學家》2021年第2期，第63頁。。再如2005年國務院發(fā)布《中華人民共和國工業(yè)產品生產許可證管理條例》，對直接關系人體健康的加工食品，電熱毯、壓力鍋等可能危及人身、財產安全的產品，安全網(wǎng)、安全帽等保障勞動安全的產品，以及電力鐵塔、橋梁支座、危險化學品等影響生產安全、公共安全的產品實施生產許可證制度，這并不意味著上述全部物品都屬于刑法意義上的“限制買賣的物品”。陳興良教授指出，“限制買賣的物品”指法律禁止買賣的物品。行政許可中的特許和普通許可，均是對本來有權實施的特定行為設定條件，違反特許和許可，還不能認定是違反國家法律的禁止性規(guī)范?！?7〕參見陳興良：《違反行政許可構成非法經(jīng)營罪問題研究——以郭嶸分裝農藥案為例》，載《政治與法律》2018年第6期，第14頁。只有被國家禁止使用或者限制使用的物品才能被認定為“限制買賣的物品”，國家禁止準入特定市場領域，是為了維系特定行業(yè)的壟斷。成品油作為重要的戰(zhàn)略物資和生產原料，一度是國有壟斷經(jīng)營的，當時解釋為限制買賣的物品是合適的。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，其他市場主體逐步被允許進入這一領域，在成品油行政許可放開的情況下，將之歸入刑法意義上的“限制買賣的物品”則存有一定疑問。但是，司法實踐并未注意到這一背后的實質考量，直接得出入罪的結論。

三則，生產、銷售限制買賣物品是否均應當適用非法經(jīng)營罪？這是“只要未經(jīng)許可，就屬于限制買賣物品，就構成非法經(jīng)營罪”的邏輯前提需要進一步思考的問題。應當認為，在解釋上既需要遵守成文法的規(guī)定，還需要遵循非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的。比如刑法針對部分生產、銷售限制買賣物品的行為設置了專門罪名，如非法采礦罪，非法轉讓、倒賣土地使用權罪等，對相關行為的認定就應當適用專門罪名，而不能適用非法經(jīng)營罪。對于其他限制買賣的物品，刑法沒有設置專門罪名，能否適用非法經(jīng)營罪，應當結合非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的展開論證。以無證經(jīng)營成品油案件為例，如果根據(jù)第一種入罪思路，相關行為違反了成品油經(jīng)營許可，當時符合非法經(jīng)營罪對于特定市場準入制度的規(guī)范保護目的，罪名適用的爭議較少。但是在成品油行政許可取消后，只能采用第二種入罪思路的情況下，論證上就會出現(xiàn)偏離非法經(jīng)營罪規(guī)范保護目的和量刑失衡的問題。

《危化品條例》第1條規(guī)定：“為了加強危險化學品的安全管理，預防和減少危險化學品事故，保障人民群眾生命財產安全，保護環(huán)境，制定本條例?！币虼耍袨榍址傅姆ㄒ媸紫仁菄覍τ谖ｋU化學品的安全管理制度，應優(yōu)先考慮適用第二章危害公共安全罪的罪名。但是《刑法》第136條危險物品肇事罪的構成要件要求“必須在生產、儲存、運輸、使用中發(fā)生重大事故，造成嚴重后果”，而無證經(jīng)營成品油的行為如果沒有發(fā)生重大事故，便不符合危險物品肇事罪的構成要件。司法機關在規(guī)范供給不足的情況下，又面臨著處罰需求，所以只能尋找其他法律依據(jù)，即根據(jù)《?；窏l例》第33條“國家對危險化學品經(jīng)營實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學品”的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪評價尚未造成重大事故的無證經(jīng)營成品油行為。

這種做法存在如下兩方面問題。第一，設置危險化學品的市場準入，主要服務于公共安全的保護。管理無證銷售危險化學品的行為，主要預防的是無證經(jīng)營行為不具有相應的資質，容易引發(fā)重大的公共安全事故，這解釋了在成品油中只有汽油和閉杯閃點≤60℃的柴油這些易燃易爆的成品油才屬于危險化學品。此時，對特定市場準入制度的保護是服務于公共安全保護的附屬法益。司法機關在保護主要法益的構成要件（危險物品肇事罪）設置較高門檻的情況下，退而求其次適用具有較低門檻的保護次要法益的構成要件（非法經(jīng)營罪），這一“削足適履”的適用本身自尋求解釋的開始便存在偏離非法經(jīng)營罪規(guī)范保護目的原生問題。第二，“削足適履”的適用導致量刑不均衡。無證經(jīng)營危險化學品，在造成嚴重后果的情況下，根據(jù)危險物品肇事罪的規(guī)定，應判處3年以下有期徒刑或者拘役；而在尚未造成嚴重后果的情況下，根據(jù)非法經(jīng)營罪，則應判處5年以下有期徒刑或者拘役。換言之，沒有造成嚴重后果的行為，反而面臨著更重的法律評價，這一罪刑失衡的問題更值得反思。

鑒于兩種思路均存在相應的問題，2020年基層檢察機關曾在“簡答網(wǎng)”向最高人民檢察院專家組咨詢，專家組答復認為，“《國務院辦公廳關于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》規(guī)定擴大成品油市場準入，對成品油相關政策的理解及非法經(jīng)營罪的認定將帶來一定的影響或變化。對于此類案件的適用法律問題，建議根據(jù)《最高人民檢察院辦理下級人民檢察院請示暫行規(guī)定》，以院的名義逐級向最高人民檢察院書面請示。”〔28〕王勇：《刑法修正案（十一）的蝴蝶效應——以對認定非法經(jīng)營罪、違法所得的影響為例》，載《檢察日報》2020年12月31日，第3版。但實務中，除了少部分地區(qū)停止辦理該類案件外，大部分地區(qū)仍在沿用非法經(jīng)營罪的處理思路。

三、無證經(jīng)營成品油行為的輕罪“分流”路徑與司法適用

回溯無證經(jīng)營成品油入罪的司法歷程，其犯罪化肇始于《行政許可決定》和《成品油辦法》，但在國務院放開成品油行政許可與商務部廢止《成品油辦法》之后，司法犯罪化并未就此停止，轉而依靠?；沸姓S可的思路得以延續(xù)。至于上文提及的仍然以成品油許可入罪的部分判決，更是無視國家行政法規(guī)的變動，純粹為了入罪而人為解釋“國家規(guī)定”。司法實踐的林林總總，不得不引起學理的警醒和反思：以非法經(jīng)營罪為代表的“口袋罪”的真實擴張邊際可能遠比想象的要廣泛，以往單純基于限縮解釋的解決路徑面對司法犯罪化的洶涌潮流，其真實影響也可能比預想的要有限。

如何實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P，下文第一部分將剖析司法犯罪化中“口袋罪”濫用的原因與問題，第二部分立足增設輕罪的立法犯罪化轉向，提出限縮“口袋罪”的新的路徑與方法，第三部分基于新的進路對無證經(jīng)營成品油行為的罪名適用和判斷標準展開具體分析。

（一）“軟性解釋”方式下“口袋罪”的擴張與問題

現(xiàn)代社會的重大轉型疊加信息網(wǎng)絡等新興技術的發(fā)展運用，讓人們享受到更多物質便利的同時，也帶來了諸多“失范”現(xiàn)象。部分行為具有相當程度的社會危害性，但在立法上卻看似缺少相應罪名。為了回應現(xiàn)實處罰需求，通過柔軟地、靈活地解釋刑法的方式處理疑難案件，是中外司法實踐中較為普遍的做法。佐伯仁志認為，司法主要出于刑事政策的考慮，如果不以“軟性解釋”法律來應對，與社會現(xiàn)實之間的矛盾就會出現(xiàn)，這反而有可能損害國民對法律的信賴和尊重，引發(fā)蔑視法律的風潮。〔29〕參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第23-24頁。勞東燕教授認為，這是能動司法和功能主義的刑法解釋方法的體現(xiàn)。〔30〕參見勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，載《法學家》2016年第6期，第28頁。在實踐中，“軟性解釋”主要有以下兩種表現(xiàn)形式。

其一，針對相對明確的構成要件，“軟性解釋”其中的構成要件要素。比如在李森、何利民、張峰勃等人破壞計算機信息系統(tǒng)案中，為實現(xiàn)降低空氣污染數(shù)值的目的，李森等人采用棉紗堵塞采樣器的方法，干擾環(huán)境空氣質量自動監(jiān)測系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能。法院認為，環(huán)境質量監(jiān)測系統(tǒng)屬于計算機信息系統(tǒng)，采用棉紗等物品堵塞采樣設備，符合《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的規(guī)定，屬于“干擾采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴重失真”，構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪?！?1〕參見陜西省西安市中級人民法院（2016）陜01刑初233號刑事判決書。但上述解釋是否符合犯罪構成要件的定型性，并非沒有疑問。破壞計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定了三類破壞行為的方式，均要求進入計算機系統(tǒng)內部，對已經(jīng)存在的信息系統(tǒng)和信息數(shù)據(jù)進行干擾、修改或破壞，導致系統(tǒng)無法正常運行。而李森等人并沒有采用技術手段進入環(huán)境監(jiān)測系統(tǒng)內部，修改系統(tǒng)內記錄的數(shù)據(jù)信息，只是改變了采樣的外部環(huán)境，計算機信息系統(tǒng)仍然處于正常運行狀態(tài)。周光權教授指出，本罪中的“干擾”應有特殊含義，它僅指造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行的活動。同時，由于刑法將“干擾”與“刪除、修改、增加”并列，根據(jù)同類解釋原則，干擾也應當是與刪除、修改、增加相當?shù)钠茐挠嬎銠C信息系統(tǒng)的行為。因此，如果某種擾亂行為不能造成計算機信息系統(tǒng)內部運行機理發(fā)生重大變化，就不屬于本罪中的“干擾”?！?2〕參見周光權：《刑法軟性解釋的限制與增設妨害業(yè)務罪》，載《中外法學》2019年第4期，第958頁。換言之，司法對于“干擾”已經(jīng)是一種接近類推解釋的理解，已然逸脫了構成要件的定型性。

其二，以相對不明確的構成要件（主要是“口袋罪”）作為“軟性解釋”的工具。這是更為常見的做法，比如為懲治高空拋物行為，最高人民法院《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25號）第5條第2款規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！睂崉罩幸膊环τ靡晕ｋU方法危害公共安全罪定罪處罰的判決?！?3〕參見四川省成都市中級人民法院（2020）川01刑終623號刑事裁定書。但是，通常的高空拋物行為，其造成的損害結果是特定化的，即便處在人員密集的場所，可能侵害多數(shù)人的人身安全，但因不具有“危險的不特定擴大”的特性，故不應認定為以危險方法危害公共安全罪?！?4〕參見張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》2020年第3期，第12頁。否則，“危害公共安全的要素事實上被司法人員解釋掉了”〔35〕周光權：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學》2021年第1期，第24頁。。實務中，也有部分司法機關認識到這一點，改用尋釁滋事罪評價高空拋物行為?！?6〕參見盧志堅、申詩溢：《江蘇昆山：這起“拋物”構成尋釁滋事罪》，載《檢察日報》2020年8月25日，第5版。這樣固然在懲罰上不再苛刻，但是并非所有高空拋物行為及其結果都能被評價為“無故滋事”。它其實是在一個“口袋罪”不能充分評價案件時，轉而尋求適用另一個“口袋罪”的做法。與之類似，司法適用中有將搶奪公共汽車方向盤、妨礙安全駕駛的行為，認定為以危險方法危害公共安全罪；〔37〕參見四川省瀘縣人民法院（2021）川0521刑初18號刑事判決書。也有將索取非法債務的滋擾行為認定為尋釁滋事罪的判決，〔38〕參見浙江省武義縣人民法院（2020）浙0723刑初276號刑事判決書。等等。

以“口袋罪”作為解釋的首選，正是因為它們的構成要件相對不明確而且入罪門檻較低，這樣一來，對于解釋是否越界的判斷也變得更為困難，適用中所受到的阻力相對較小。但不可否認，用“口袋罪”評價上述行為存有諸多疑問，且相對于行為自身的社會危害性，被告人也往往承受更為嚴重的刑罰。當司法機關基于應罰性思考的時候，理論上用于限縮罪名適用范圍的各種解釋方法在實踐中所起的作用極為有限，這促使學理思考進一步的解決路徑。

（二）輕罪立法為“口袋罪”提供有效的“分流”路徑

如果說在刑事立法難以推進的情況下，采取“軟性解釋”，偏愛“口袋罪”在所難免，那么在我國確立積極的刑法觀，步入立法活性化時代之后，〔39〕參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期，第23頁。司法動輒適用“口袋罪”的前提便已發(fā)生了重大的變化。在立法相對消極的時代，由于規(guī)范供給的缺乏，司法在特定案件中不得不通過“軟性”適用“口袋罪”，實現(xiàn)刑法參與社會治理的“剛性需求”。因此，在各種新型網(wǎng)絡犯罪、經(jīng)濟犯罪、公共安全犯罪等“失范”行為的增長大幅超越立法速度的情況下，強調“法律不是嘲笑的對象”〔40〕張明楷：《刑法格言的展開》（第3版），北京大學出版社2013年版，第3頁。，提倡功能主義的刑法解釋〔41〕參見勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，中國人民大學出版社2020年版，第4-5頁。是有必要的。更何況，要求司法機關對新類型的“失范”行為一律判處無罪，更是一種無視社會現(xiàn)實，不具有建設性的偏頗主張，但必須強調司法適用的合理界限。有學者指出，這種界限在于，司法適用不能滑向類推解釋，背離法的安定性?！?2〕參見周光權：《刑法軟性解釋的限制與增設妨害業(yè)務罪》，載《中外法學》2019年第4期，第962-963頁。然而，前文中大量的司法判決顯示，很多“口袋罪”的適用雖尚未達到類推解釋的程度，但其結論同樣存有諸多不合理之處。

欲實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P，刑法上必須要有可以“分流”的罪名，否則就不可能制止司法機關利用“口袋罪”進行“軟性解釋”的沖動。“立法機關積極修改刑法、迅速增設新罪，是避免司法機關類推適用刑法的最佳路徑?！薄?3〕張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認及其問題解決》，載《法學》2021年第2期，第15頁?！靶谭ɑ钚曰厔菰谖覈F(xiàn)階段表現(xiàn)突出”，〔44〕孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學家》2019年第6期，第2頁。近年來的刑法修正案明顯地呈現(xiàn)出與時俱進、及時回應經(jīng)濟社會發(fā)展變化的態(tài)勢。增設的輕罪使得原本需要適用“口袋罪”評價的行為，有了相對應的新的罪刑規(guī)范。比如搶奪公共汽車方向盤，妨礙安全駕駛的行為，可以由新設的妨害安全駕駛罪評價；索取非法債務的滋擾行為，可以由催收非法債務罪評價。不斷推進的輕罪立法可以提供更為充裕的裁判支撐，消除司法適用的困惑，防止“口袋罪”的誤用和濫用，最終實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P，因而具有重要的現(xiàn)實意義。

本文認為，立法活性化的深遠影響還在于使得刑法解釋的基本立場發(fā)生重大變化。隨著司法犯罪化的逐步摒棄，面對活性化的立法態(tài)勢，我們應當倡導一種建立在充分尊重立法基礎上的建構性刑法解釋，作為限縮“口袋罪”司法適用的新路徑。建構性刑法解釋主張，應直面立法活性化時代，建構與當前社會治理需求相契合的刑法解釋學：一方面，司法者解釋法律不能一味探求立法者的意圖，這不但不可能，反而會導致法律的僵化；另一方面，司法者需要在充分尊重法律文本的基礎上對法條的含義作出符合當下現(xiàn)實的解讀，盡可能將某些看似不合理的條文解釋得更為合理?！?5〕參見周光權：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學》2021年第1期，第18頁。換言之，建構性刑法解釋并不反對功能主義的刑法解釋，它同樣認可以刑事政策為導向的刑法解釋立場，但是更為強調解釋邊界的嚴格劃定。一方面，禁止“司法造法”，司法者不得超越立法者創(chuàng)設的規(guī)范本身，“續(xù)造”立法者未能預想到的法律規(guī)范；另一方面，司法者應當根據(jù)立法的快速變化，不斷調整之前的解釋結論，使之更為合理，盡可能實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P。就“口袋罪”的限定而言，立足于建構性的刑法解釋，需要著重做好如下兩點工作。

一則，在新罪名規(guī)范設定后，司法應當及時反思相應“口袋罪”的適用情形，修正案件的論證思路。

如果原有行為被新罪名規(guī)范所涵攝，司法應當適用新的罪名規(guī)范，并修正原有“口袋罪”的論證思路，不應動輒適用重罪。比如在網(wǎng)上侮辱、誹謗英雄烈士的行為，之前曾按照尋釁滋事罪處理，如“侮辱涼山森林火災犧牲烈士案”。2019年3月31日，27名消防人員和3名干部群眾不幸犧牲在四川省涼山州木里縣森林火災的撲火行動中，同年4月9日，傅某某在3 000多人的QQ群中發(fā)布多條侮辱犧牲烈士的言論，造成惡劣的社會影響。2020年3月10日，淄博市高新區(qū)法院開庭審理并當庭宣判，認為被告人傅某某的行為侵害了烈士的名譽，傷害了烈士親友及社會公眾情感，是對社會主義核心價值觀的嚴重挑戰(zhàn)。最終判決被告人傅某某犯尋釁滋事罪，判處管制8個月，并責令其在省級媒體上公開道歉。〔46〕參見郭樹合、王文斌：《山東淄博：首起侮辱英烈刑事附帶民事公益訴訟案宣判》，載最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/mjjcyljxdlqx/202003/t20200311_457892.shtml，2021年3月11日訪問。值得注意的是，本案適用尋釁滋事罪，需要解釋“辱罵他人”或者“公共場所起哄鬧事”，然而“他人”是否包括逝者，或者QQ群能否解釋為“公共場所”，并非沒有疑問。所以，部分司法機關對類似案件只追究民事責任?！?7〕參見趙德剛：《全國首例侵犯烈士名譽權公益訴訟宣判》，載《中國青年報》2018年6月13日，第4版?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬肥┬泻?，被稱為“侵害英雄烈士名譽、榮譽第一案”的“仇某某詆毀戍邊烈士案”，則涉及是否修正原有論證思路，適用新罪名的問題。在本案的處理中，南京公安機關還是以涉嫌尋釁滋事罪的思路，于2021年2月25日提請檢察機關批準逮捕，同年3月1日南京檢察機關以涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪對仇某某（網(wǎng)名“辣筆小球”）批準逮捕，并進行公益訴訟立案和調查。應當認為，南京市檢察機關直接適用新罪名的做法是準確的。這意味著，在存在新罪名規(guī)范規(guī)制相應行為之后，司法必須嚴格尊重立法的最新規(guī)定，放棄原有“軟性解釋”的思路。2021年5月31日，南京市建鄴區(qū)人民法院認定仇某某犯侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，判處有期徒刑8個月，并責令其公開賠禮道歉，消除影響。

如果原有部分行為被新罪名規(guī)范所涵攝，則需要厘清新罪名規(guī)范與既有解釋結論之間的關系。關于高空拋物行為的刑法定性，在刑法增設高空拋物罪之后，便產生了兩個問題。第一，司法解釋與新罪名發(fā)生沖突的問題。高空拋物罪規(guī)定在第六章妨害社會管理秩序罪，而非第二章危害公共安全罪之中，因此司法解釋以“足以危害公共安全”的思路采用“軟性解釋”事實上被立法者所否認，之前的解釋思路應當被廢除。第二，溢出新罪名射程的高空拋物行為認定的問題。作為一個最高刑期只有1年有期徒刑的輕罪，高空拋物罪只能評價部分未造成重大后果的行為，一旦高空拋物行為造成人員重傷、死亡或者公私財產重大損失的嚴重后果，則有可能同時涉及故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪與過失致人死亡罪等罪名的適用，此時存在罪名競合，應適用處罰較重的罪名；此外，如果高空拋物的情形涉及所拋物質具有爆炸性，如煤氣罐等，而且地面有人群，便具有“危險的不特定擴大”的特征，則需要考慮與以危險方法危害公共安全罪競合的問題。

二則，對于立法者尚未考慮成熟或者有意“放過”的“失范”行為，司法必須尊重立法的“留白”，確立一種“適度容忍”的解釋立場。應對新類型案件，實踐中一直有司法先行、立法跟上的傳統(tǒng)。比如20世紀90年代，中國經(jīng)濟社會出現(xiàn)了愈演愈烈的傳銷活動，引發(fā)了一系列嚴重的社會問題，為此，國務院于1998年4月18日發(fā)布《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，禁止一切傳銷與變相傳銷行為，構成犯罪的依法追究刑事責任。但在刑法上應作何種評價，缺乏相應的罪名，后來最高法通過《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》（法釋〔2001〕11號）明確，依照刑法第225條第4項兜底條款的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但是這一批復存在嚴重的邏輯問題。因為法律一般性地禁止傳銷活動，并不存在獲得國家特許的傳銷經(jīng)營活動，對于沒有侵犯特定的市場準入制度的行為，適用非法經(jīng)營罪顯然溢出了罪名本身的保護射程。〔48〕參見馬春曉：《中國經(jīng)濟刑法法益：認知、反思與建構》，載《政治與法律》2020年第3期，第50頁。2009年《刑法修正案（七）》新設立組織、領導傳銷活動罪，方才實現(xiàn)對非法傳銷行為的準確定性。

現(xiàn)代社會中，預設刑法的“守夜人”角色是不現(xiàn)實的，刑法必須適度參與社會治理，在保護法益、保證自由的同時兼顧社會防衛(wèi)。因此，刑法對犯罪要有敏銳的反應，但這種反應不是應激式的，而是經(jīng)過反復權衡的平和式的，對于動輒“軟性”適用“口袋罪”的做法要極為審慎。需要強調的是，在立法沒有明確規(guī)定之前，司法要有適度容忍的品格，這些“失范”的行為如同傳統(tǒng)山水畫中的“留白”，很大程度上是刑事立法刻意“放過”的，德國學者稱之為“意圖性立法空白”〔49〕［德］約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第23頁。，對此司法應當容忍。比如在《刑法修正案（十一）》的制定中，曾有立法建議增設強制罪、暴行罪、妨害業(yè)務罪等罪名，但是“考慮到這些問題，有的各方面認識還不一致，需要進一步研究論證……未列入本草案”〔50〕李寧：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常委會公報》2021年第1期，第13頁。。但實務中，即有對互聯(lián)網(wǎng)中“反向惡意刷單”的行為以破壞生產經(jīng)營罪論處，〔51〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01刑終33號刑事判決書。對“正向刷單炒信”的行為以非法經(jīng)營罪論處的判決?！?2〕參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110刑初726號刑事判決書。兩種行為本質上都屬于妨害他人正常業(yè)務的行為，由于沒有對應的罪名，司法在個案判斷時，分別找到一個稍微相關的法條，窮盡解釋手段將案件事實與法律規(guī)范進行關聯(lián)。但是，兩種處理都存在突破構成要件定型性的問題。就“反向惡意刷單”而言，其行為損害的是他人的商業(yè)信譽，而不是故意毀壞他人的生產資料，在增設妨害業(yè)務罪之前，按照《網(wǎng)絡交易管理辦法》第19條第4項規(guī)定，處以行政處罰更為合適?！?3〕參見周光權：《刑法軟性解釋的限制與增設妨害業(yè)務罪》，載《中外法學》2019年第4期，第964頁。就“正向刷單炒信”而言，非法經(jīng)營罪之所以要求行為具有非法性，是因為有合法許可的市場經(jīng)營行為需要保護，如果根本不存在相應的合法經(jīng)營行為，即存在合法的“刷單炒信”行為的行政許可，便無法認定相關行為符合構成要件中“未經(jīng)許可”的規(guī)定。簡言之，在缺乏罪刑規(guī)范的情形下，突破構成要件的解釋應當被完全禁止。

在立法活性化的當下，“對于現(xiàn)代法院的要求是，嚴格解釋刑罰法令，盡量把應對新問題的任務交給立法”〔54〕［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道 · 樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第25頁。。這在司法犯罪化的時代是不能想象的，但是在“只要出現(xiàn)一種新類型的犯罪，立法機關就應當增設新罪……應當成熟一個法條就通過一個法條，發(fā)現(xiàn)一個法條有缺陷就立即修改該法條”〔55〕張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認及其問題解決》，載《法學》2021年第2期，第12頁。的立法犯罪化時代，特定時間段內規(guī)范供給不足的問題將會及時被立法解決，“刑事立法遲緩的狀況已經(jīng)不復存在了”〔56〕周光權：《刑法軟性解釋的限制與增設妨害業(yè)務罪》，載《中外法學》2019年第4期，第964頁。。之前以“關注需求的原則”為己任的司法將卸下不得不“軟性解釋”法條的巨大壓力，在刑法補足相關的必要的輕罪基礎上，司法應轉向“關注理想的原則”，重新確立一種“適度容忍”的解釋立場正當其時。

（三）無證經(jīng)營成品油行為的罪名適用與判斷標準

關于無證經(jīng)營成品油行為，基于成品油許可的入罪思路已然不能成立，而基于?；吩S可的入罪思路也受到刑法新設立罪名的制約。司法應及時修正原有思路，特別是“在立法上增設相應的輕罪后，對于某些行為的懲處就不能動輒適用重罪”〔57〕周光權：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學》2021年第1期，第18頁。。立法機關的工作人員認為，“增加危險作業(yè)罪，將刑事處罰階段適當前移……是對安全生產犯罪領域立法技術、立法理念的突破?！薄?8〕張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第1期，第52頁。換言之，在危險物品管控領域，刑法降低了入罪門檻，不再要求發(fā)生法益侵害的實際結果，同時重視行為的危險性。最終，在刑法規(guī)范的供給上，危險駕駛罪、危險作業(yè)罪與危險物品肇事罪共同織密了刑事法網(wǎng)，對于生產、運輸、存儲危險物品的行為，實現(xiàn)了刑事規(guī)制的全覆蓋。原本因危險物品肇事罪具有較高入罪門檻，退而求其次適用較低入罪門檻的非法經(jīng)營罪的解釋邏輯便不能成立了。

無證經(jīng)營成品油的案件，主要包括兩類情形：一是利用改裝油罐車、貨車、面包車、船舶（俗稱“油串串”）等流動形式銷售成品油，二是私設加油罐、加油站點（俗稱“黑加油站”），存儲、銷售成品油。本文認為，應根據(jù)具體案情中行為和結果的不法屬性，妥善適用危險駕駛罪、危險作業(yè)罪與危險物品肇事罪等罪名。

第一，利用改裝車輛流動運輸、銷售的行為，危害公共安全的，適用危險駕駛罪。根據(jù)《危化品條例》第35條至第46條的規(guī)定，危險化學品運輸只能委托有運輸資質的運輸企業(yè)承運，用于運輸?shù)墓摅w需經(jīng)檢驗部門檢驗合格，采取必要的安全措施，遵守公安部門規(guī)定的行車時間和路線。如果違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸化學品，危及公共安全的，成立危險駕駛罪。其中，司法適用需著重考慮的是“危及公共安全”的判斷。學理上對此存有“抽象危險犯說”和“具體危險犯說”的爭議，前者認為危險駕駛罪的四種行為類型都是抽象危險犯；〔59〕參見周光權：《刑法各論》（第3版），中國人民大學出版社2016年版，第192-193頁。后者則認為醉酒駕駛與超員、超速行駛屬于抽象危險犯，而追逐競駛和違規(guī)運輸危險化學品屬于具體危險犯。〔60〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第725-728頁。抽象危險犯并不要求法益受到實際損害或具體危險，而是行為人實施某一具有典型危險性的行為就構成犯罪，至于對法益的侵害或具體危險對構成要件的實現(xiàn)并沒有任何意義，而具體危險犯要求對法益造成具體的緊迫危險?！?1〕Vgl. Urs Kindh?user, Gef?hrdung als Straftat: rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gef?hrdungsdelikte, 1989, S. 189, 225.應當認為，“具體危險犯說”更為合理。一方面，符合成文法的規(guī)定，刑法對于追逐競駛和違規(guī)運輸危險化學品在禁止行為的基礎上，還分別要求“情節(jié)惡劣”與“危及公共安全”，這顯著區(qū)別于醉酒駕駛和超員、超速行駛中只規(guī)定了行為類型；另一方面，契合行為與法益的關聯(lián)性，醉酒駕駛和超員、超速行駛行為本身與道路安全法益具有高度且直接的關聯(lián)性，因此是抽象危險犯，而追逐競駛和違規(guī)運輸危險化學品與道路安全法益之間關聯(lián)性相對間接，因此必須達到具體的危險狀態(tài)，犯罪才能成立。就行為是否危及公共安全而言，需要根據(jù)行為人所運輸?shù)某善酚褪欠駥儆谖ｋU化學品，以及相關數(shù)量，運輸?shù)臅r間、路線，車輛自身的安全狀況，發(fā)生實害事故的可能性等要素進行綜合判斷。

第二，對于私設儲油罐、儲油站的行為，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，適用危險作業(yè)罪。

1.屬于“危險物品”的成品油認定。危險作業(yè)罪中的“危險物品”與危險物品肇事罪中的“危險物品”是一致的，不同于危險駕駛罪中的“危險化學品”。根據(jù)《刑法》第136條危險物品肇事罪的規(guī)定，指的是“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品”。成品油是否屬于“危險物品”的認定，主要取決于是否符合易燃性物品的規(guī)定。危險物品的認定要遵循行政法律、法規(guī)的規(guī)定，這也是法定犯之行政從屬性的要求。根據(jù)《安全生產法》第112條規(guī)定：“危險物品，是指易燃易爆物品、危險化學品、放射性物品等能夠危及人身安全和財產安全的物品?！备鶕?jù)國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標準化管理委員會于2012年發(fā)布的《危險貨物品名表》（GB 12268—2012）第3類易燃液體的規(guī)定，第1202號瓦斯油、柴油、輕質燃料油，第1203號車用汽油或汽油，第1223號煤油，第1268號石油餾出物或石油產品等均屬于易燃液體。相對于《?；纺夸洝穬H將汽油和閉杯閃點≤60℃的柴油認定為“危險化學品”，《危險貨物品名表》將市面上常見的成品油均認定為“危險物品”，但是這不意味著新設罪名對無證經(jīng)營成品油的行為進行了過度評價：一則，之前將成品油“削足”為危險化學品，是為了“適”非法經(jīng)營罪之“履”，現(xiàn)在適用危險作業(yè)罪，只需要勾連成品油和危險物品之間的規(guī)范關聯(lián)，且“危險物品”本身就是“危險化學品”的上位概念；二則，較非法經(jīng)營罪而言，危險作業(yè)罪是一個法定刑僅為一年以下有期徒刑的輕罪；三則，無證經(jīng)營成品油的行為只有具有重大的現(xiàn)實危險，才構成危險作業(yè)罪。

2.“具有現(xiàn)實危險”的認定。危險作業(yè)罪是一種具體危險犯，以“杭州市首例危險作業(yè)案”為例，公安機關發(fā)現(xiàn)某公司在一處倉庫里堆放了大量?；罚嫌嬔鯕馄?、乙炔瓶、混合氣體、氮氣等氣瓶176瓶，該倉庫緊鄰公司員工宿舍樓。經(jīng)核查，該公司未取得?；穬Υ嬖O施經(jīng)營許可證，且該倉庫不具備存放危化品的安全條件。2021年3月9日，公安機關以涉嫌危險作業(yè)罪對犯罪嫌疑人余某某采取刑事拘留。有觀點認為，該案的辦理體現(xiàn)了危害公共安全犯罪從“結果犯”向“行為犯”的轉變?！?2〕參見邢承木：《從“結果犯”到“行為犯”警示意義深遠》，載《中國應急管理報》2021年3月19日，第1版。應當認為，危險作業(yè)罪是結果犯，只是這種結果不是一種肉眼可見的損害，而是法益受到緊迫的、現(xiàn)實的危險的狀態(tài)。在司法判斷上，“緊迫的現(xiàn)實危險”要求能夠證明堆放的危險物品已經(jīng)出現(xiàn)重大險情，雖然最終沒有出現(xiàn)嚴重后果，但結果之所以未發(fā)生或是因為被及時制止，或是因為得到及時有效救援，或是完全出于僥幸。〔63〕參見張義健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要規(guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第1期，第52頁。本案中，由于該倉庫并不具備存放危險物品的安全條件，上百瓶易燃易爆的物品雜亂地堆放在一起，且與住著幾十名工人的宿舍樓只有一墻之隔，如不立即采取措施，只要有任何一瓶氣體發(fā)生泄漏，就極有可能發(fā)生重大事故。經(jīng)綜合判斷，可以認定公共安全法益始終處在一種緊迫的、現(xiàn)實的危險狀態(tài)。對于私設“黑加油站”的銷售行為，需要對照正規(guī)加油站所要求的標準，對儲油罐設置距離、埋地條件、消防措施、與居民區(qū)的距離、儲油加油設備的狀況等進行判斷，是否對周邊的居民、社區(qū)等存在重大的安全隱患，來判斷是否“具有現(xiàn)實危險”。

第三，對于運輸、儲藏成品油過程中發(fā)生重大事故，造成嚴重后果的，適用危險物品肇事罪。比如“李某、吳某危險物品肇事案”，2019年8月8日凌晨，被告人吳某、劉某駕駛小型客車從嘉興出發(fā)運送汽油至海寧市一停車場內，停放在被告人李某用于非法販油的輕型廂式貨車旁，在未采取防護措施的情況下，采用吳某操作油泵，劉某手扶油管的方式向李某車內油桶中灌輸汽油。由于油桶中汽油泄漏起火并引發(fā)火災，火勢蔓延致使劉某及現(xiàn)場車輛著火，后劉某跳入停車場邊上的河中溺亡?！?4〕參見浙江省海寧市人民法院（2020）浙0481刑初201號一審刑事判決書。應當認為，被告人李某、吳某不只有危險品肇事的行為，還有無證經(jīng)營成品油的行為，但法院對于上述事實沒有認定非法經(jīng)營罪，只認定危險物品肇事罪，分別判處被告人李某有期徒刑1年4個月，被告人吳某有期徒刑1年6個月。這一判決沒有適用法定刑較重的非法經(jīng)營罪，是正確的。該案也從側面再次反映出以非法經(jīng)營罪認定無證經(jīng)營成品油行為所面臨的窘境：在發(fā)生實害結果時，僅成立處刑較輕的危險物品肇事罪；而在沒有發(fā)生實害結果時，反而成立處刑更重的非法經(jīng)營罪，導致量刑的畸輕畸重。

四、結語

對于無證經(jīng)營成品油的行為構成何種罪名，取決于對非法經(jīng)營罪采取何種解釋立場。當前司法判決采取了相對寬泛認定的立場，認為無證經(jīng)營危險化學品，屬于未經(jīng)許可經(jīng)營法律法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品，構成非法經(jīng)營罪。但誠如前文所分析的，如果考慮到規(guī)范解釋上“違反特許和普通許可的物品”與“限制買賣物品”并不能直接畫等號，以及個案處理的罪刑相適應問題，那么在放開成品油行政許可之后，實務中沿用兩種入罪思路的判決便是存疑的。最近有學說主張，“違反普通許可行為不能構成非法經(jīng)營罪，違反特許并且符合《刑法》第225條第4項的實體要件的情況下，才能構成非法經(jīng)營罪?！薄?5〕陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴張及其限制》，載《法學家》 2021年第2期，第56頁。根據(jù)這一觀點，實務中判處非法經(jīng)營罪的判決自始至終都是錯誤的。本文主張對非法經(jīng)營罪采用嚴格限定的解釋立場，但是亦認為“只有違反特許的行為才成立非法經(jīng)營罪”的觀點與司法實際情況偏離過遠，難以被司法機關采納，因此主張立足輕罪“分流”非法經(jīng)營罪的適用。這一結論的得出，主要基于如下五點思考。其一，行政犯的變動性。行政犯的認定具有較強的政策性，行政法規(guī)的變化將引發(fā)刑法認定的變化，司法適用不能“刻舟求劍”。其二，輕罪立法時代的來臨。刑法提供了更為充沛的裁判理由支撐，為限縮“口袋罪”的適用提供新的路徑，應基于建構性的刑法解釋立場，反思、調整之前的解釋思路。其三，體系解釋的思維。個案中“軟性”的適用屬于不得已的“見招拆招”，難以實現(xiàn)同案同判，背離刑法平等原則的基本要求，應當運用體系思考克服既有矛盾，恪守罪刑法定和罪責刑相適應原則。其四，刑法的規(guī)制和預防功能。如果能夠及時有效地采用輕罪處罰相關行為，可以在苗頭、初始階段規(guī)制無證經(jīng)營成品油的行為，避免養(yǎng)癰成患，具有較好的行為規(guī)制和形塑效果。其五，克制動輒適用重罪的司法沖動。在最高司法機關尚未達成成熟、一致的意見之前，“把槍口抬高一寸”，不失為目前更務實、更審慎的選擇。