醫(yī)療侵權(quán)中機會喪失理論的司法實踐研究——以中美兩國的比較為視角

陳廣鵬

醫(yī)療侵權(quán)中機會喪失理論的司法實踐研究——以中美兩國的比較為視角

陳廣鵬

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

當(dāng)前，我國醫(yī)療損害賠償案件的數(shù)量呈現(xiàn)明顯上升趨勢，同時保護患者獲得治療機會利益的缺失問題也日益突出。文章通過比較研究法來分析中美兩國在立法和裁判實踐中，對機會喪失中的損害賠償請求權(quán)與責(zé)任認定的差異。借鑒美國的先進經(jīng)驗，我國應(yīng)當(dāng)明確醫(yī)療侵權(quán)中機會喪失的損害賠償請求權(quán)，并進一步細化對醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任界定標準，使患者的權(quán)利得到更全面的保護。

機會喪失理論；請求權(quán)；比例因果關(guān)系；損害賠償計算

一、問題的提出

隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展與醫(yī)療方案的日漸多樣化，患者在診療過程中也愈發(fā)重視醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量和最佳的治療效果。通過對裁判文書網(wǎng)中機會喪失的相關(guān)案例進行檢索,發(fā)現(xiàn)以機會喪失損害賠償作為具體訴訟請求的案件數(shù)量呈逐年上升趨勢。但在裁判中主要存在請求權(quán)基礎(chǔ)不明、認定標準不統(tǒng)一、客觀數(shù)據(jù)量化不足等問題。其主要原因在于我國尚未形成統(tǒng)一的機會喪失裁判依據(jù)，導(dǎo)致法院在審理時過度依賴法官的自由裁量權(quán)，造成大量同案不同判的現(xiàn)象。另一方面，我國目前的醫(yī)療侵權(quán)立法并未提及喪失治療機會的損害結(jié)果，造成當(dāng)前機會喪失的訴訟請求缺乏法律依據(jù)，難以對醫(yī)療過程中因醫(yī)務(wù)人員的過失造成失去更佳的治療機會提出訴訟。相比之下，美國的立法明確了患者可基于醫(yī)務(wù)人員的過失導(dǎo)致原本可以獲得更好的醫(yī)療條件喪失為由提出侵權(quán)之訴，并在司法實踐中明確了針對醫(yī)務(wù)人員在機會喪失訴訟中承擔(dān)的侵權(quán)比例的計算依據(jù)。此外，美國在該類案件中充分貫徹利益衡量論，增加了裁判結(jié)果的科學(xué)性。因此，本文針對我國目前醫(yī)療侵權(quán)司法實踐中的機會喪失案例進行分析，總結(jié)出司法實踐的缺陷，并比較美國的立法與司法實踐經(jīng)驗，為我國今后完善機會喪失理論的立法與司法裁判中科學(xué)認定侵權(quán)責(zé)任范圍提供建議。

二、我國機會喪失理論的司法實踐反思

（一）我國機會喪失理論的立法現(xiàn)狀分析

通過歸納我國民法立法的發(fā)展進程可以發(fā)現(xiàn)，我國尚未對醫(yī)療侵權(quán)中基于喪失更佳的治療機會而提出的損害賠償請求權(quán)進行明確。僅在先前的《侵權(quán)責(zé)任法》第54—57條中規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員在診療活動中因過錯造成患者受到傷害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其中第55條明確了醫(yī)務(wù)人員在未盡到告知義務(wù)造成損害時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任①。此外，《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及《醫(yī)療事故處理條例》中明確了醫(yī)療損害賠償與相應(yīng)的參考因素，但仍沒有明確將機會喪失理論納入醫(yī)療損害賠償?shù)姆秶?，可以認為，先前的立法涉及了機會喪失理論在司法實踐中的適用，因為在未充分告知患者的情形下患者通常會因不知曉病情或可能造成的后果而失去更好的治療機會。然而這些規(guī)范只是規(guī)定了在未盡到告知義務(wù)時，造成患者損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這里對“造成患者損害”的理解應(yīng)當(dāng)與《侵權(quán)責(zé)任法》其他規(guī)范中的損害結(jié)果一致，即因醫(yī)務(wù)人員未盡到告知義務(wù)而實際損害患者身體，因此，對機會喪失的認定與賠償顯得十分模糊，在司法實踐中難以將喪失更佳的治療方案解釋為造成患者損害的結(jié)果。

此外，我國醫(yī)療侵權(quán)的立法均未對機會喪失理論的舉證責(zé)任進行單獨規(guī)定，因此仍適用“誰主張，誰舉證”的分配模式。然而患者在醫(yī)患關(guān)系中往往處于弱勢地位，無法有效獲取醫(yī)務(wù)人員過失以及錯失更好的治療機會的證據(jù)。同時在機會喪失類醫(yī)療侵權(quán)案件中，法院往往根據(jù)司法鑒定中的結(jié)論認定醫(yī)方責(zé)任。然而我國在立法中缺乏客觀量化的參考標準，例如《醫(yī)療事故處理條例》第31條以及第49條規(guī)定了鑒定內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：醫(yī)療過失行為與損害后果之間的因果關(guān)系以及醫(yī)療事故賠償應(yīng)當(dāng)考慮醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度。然而這僅作為法官裁判相關(guān)損害賠償?shù)囊粋€考量因素，沒有對醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機構(gòu)在患者喪失更佳治療機會時的責(zé)任比例認定加以明確，導(dǎo)致在司法實踐中法官對于機會喪失責(zé)任的認定缺乏客觀的計算依據(jù)，這就使得裁判結(jié)果難以將損害賠償?shù)木唧w數(shù)額與患者喪失的實際治療或康復(fù)機會相適應(yīng)，不利于貫徹責(zé)任與損害結(jié)果相統(tǒng)一的原則。

值得注意的是，我國《民法典》醫(yī)療侵權(quán)的相關(guān)規(guī)范在先前的基礎(chǔ)上更加注重保護患者知情權(quán)以及選擇更佳的治療途徑的權(quán)利。例如《民法典》在醫(yī)療侵權(quán)規(guī)范中完善了對醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍認定，將先前《侵權(quán)責(zé)任法》中“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”的表述轉(zhuǎn)變?yōu)椤搬t(yī)療機構(gòu)或者其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”③。這樣便一定程度上突破了實踐中僅由醫(yī)務(wù)人員過失或醫(yī)療機構(gòu)過失造成患者損害的賠償適用困境。另一方面，《民法典》的相關(guān)規(guī)定要求醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情、治療措施以及替代方案并取得其明確同意，相較于《侵權(quán)責(zé)任法》中的書面形式同意規(guī)定則在實質(zhì)上促進了保護患者的知情權(quán)與獲得更佳治療機會的權(quán)利。然而《民法典》并未解決當(dāng)事人舉證責(zé)任的負擔(dān)問題，同時也未明確統(tǒng)一衡量醫(yī)務(wù)人員在機會喪失中過失責(zé)任的審查標準。這就亟須在未來立法中加以進一步完善。

（二）基于我國機會喪失理論的實證考察

我國機會喪失理論的案件近年來呈現(xiàn)明顯增加趨勢。筆者以“醫(yī)療損害”“治療機會”以及“生存機會”為關(guān)鍵詞，在北大法寶以及裁判文書網(wǎng)檢索2012—2021年的相關(guān)判例，一共獲得民事判決96例。然而通過對該類案例進行梳理，發(fā)現(xiàn)該領(lǐng)域案件的司法裁判較為混亂。其中主要表現(xiàn)為兩方面：其一，由于我國機會喪失理論的立法缺失，致使法院在具體裁判中對原告的醫(yī)療機會喪失請求權(quán)的支持不一；其二，法院對醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)療機構(gòu)在喪失醫(yī)療機會的過錯程度認定標準差異較大，難以客觀量化醫(yī)方過失對患者喪失治療機會的具體影響。筆者將在下文通過分析相應(yīng)的典型案例對上述問題進行闡述。

1. 機會喪失的賠償請求權(quán)支持不一

縱觀機會喪失的裁判結(jié)果，法院更傾向于否定機會喪失的損害賠償請求權(quán)。通過分析相關(guān)裁判依據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，大多以“缺乏明確機會喪失理論的法律規(guī)范”、“未造成患者實際身體損害”為由駁回起訴抑或是判決原告敗訴。例如在袁某與遂川縣人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案中，原告因頭部受傷就診，被告為其止血后并未做進一步檢查。后原告去其他醫(yī)院就診時被告知實際為眼組織挫傷且已經(jīng)錯失了最佳的治療時機。法院根據(jù)過錯程度支持了原告的精神損害賠償請求，但對于因漏診導(dǎo)致的機會喪失損害賠償責(zé)任則以無法律依據(jù)為由駁回④。相似的又如詹某與上海長寧醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案，原告在摔傷后被誤診，后原告病情加重雖然去其他醫(yī)院治療恢復(fù)正常，但因錯過最佳治療時期而無法適用更好的治療手段。法院以缺乏法律依據(jù)、患者的身體已經(jīng)恢復(fù)正常為由，最終駁回原告機會喪失損害賠償?shù)脑V訟請求⑤。

相反，只有少數(shù)案例中法院支持了機會喪失損害賠償?shù)脑V訟請求。然而法院在該類裁判文書中的說理也不盡相同。其中部分法院通過醫(yī)務(wù)人員的過失導(dǎo)致喪失更佳的治療機會與實際損害結(jié)果的因果關(guān)系進行論述，例如在王某與武漢大學(xué)人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案中，法院認為被告在診療活動中的過失雖然不是造成患者病情加重并最終死亡的直接原因，但由于被告的過錯導(dǎo)致患者治療機會的喪失。當(dāng)這種治療機會的喪失現(xiàn)實發(fā)生的時候，導(dǎo)致最終的損害后果即為患者身體的實際損害⑥。此外，也有案例通過合同違約認定被告承擔(dān)機會喪失的損害賠償責(zé)任。如任某與中國人民解放軍第401醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案中，原告因腿部不適去被告醫(yī)院就診，但由于被告誤診使其喪失了手術(shù)治療機會。法院從醫(yī)療合同的角度出發(fā)，認為醫(yī)療機構(gòu)負有提供符合要求的醫(yī)療服務(wù)為依據(jù)判決賠償請求成立⑦。而有的法院則通過適用公平責(zé)任原則判決醫(yī)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如在吳某與三環(huán)腫瘤醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案、于某與中國人民解放軍第306醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中，法院都僅以被告在診療中存在主觀過失為由，根據(jù)公平責(zé)任原則判決對原告錯失最佳治療時機和效果承擔(dān)責(zé)任⑧。然而在該類案件中醫(yī)療行為存在明顯過錯，顯然不符合公平責(zé)任原則的運用前提。因此，適用該原則錯誤理解了公平責(zé)任原則的適用情形，造成裁判依據(jù)與結(jié)果間存在邏輯缺陷。

2. 對醫(yī)方過錯程度的認定標準不一

當(dāng)前我國法院在審理機會喪失類型的醫(yī)療侵權(quán)案件中缺乏具體的責(zé)任認定標準。通過對相關(guān)判例的考察，發(fā)現(xiàn)部分法院會根據(jù)司法鑒定的結(jié)果、醫(yī)療參與程度認定醫(yī)方在喪失治療機會中的具體責(zé)任[1]。然而大多數(shù)判決對該問題的認定過于簡單。其中不少判決甚至未提及醫(yī)方責(zé)任的計算依據(jù)，例如部分判決僅運用了“被告在診療過程中存在嚴重疏忽，使患兒無法及時得到救治”⑨等表述。這種論述顯然難以讓當(dāng)事人信服，在賠償范圍的確定上也不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，反而更像是以保護弱勢群體為目的要求醫(yī)療機構(gòu)對患者進行道德性補償。另外，也有法院通過百分比的形式對醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任進行認定。譬如采用“醫(yī)方的醫(yī)療過錯行為在使被鑒定人喪失治療機會中屬于主要因素，建議其過錯參與度為80%”⑩等論證形式。其中，法院將司法鑒定結(jié)果作為判斷醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償范圍的主要參考依據(jù)，相關(guān)比例僅是依照一般意義上醫(yī)療過失行為對損害結(jié)果的影響程度、損害程度評定等方面得出的結(jié)論。不難發(fā)現(xiàn)，我國目前的認定極大依賴于司法鑒定結(jié)果，使得裁判結(jié)果的差異較大。另一方面，將醫(yī)療過錯參與度進行等級劃分雖有利于規(guī)范裁判標準，但其責(zé)任劃分過于淺顯，不利于準確認定醫(yī)務(wù)人員造成機會喪失的具體概率數(shù)值[2]，進而無法客觀反映醫(yī)務(wù)人員在具體類型的病例下對于機會喪失的過錯程度。這種混亂的認定標準方式就易使裁判結(jié)果產(chǎn)生較為極端的負面作用。一方面可能要求醫(yī)療機構(gòu)負擔(dān)過重的機會喪失賠償責(zé)任，促使醫(yī)務(wù)人員在診療活動中過分謹小慎微，或者出于降低賠償風(fēng)險的目的拒絕收治疑難雜癥患者；另一方面則不能滿足患者因醫(yī)方過失喪失治療機會的實際損害，從而無法達到實質(zhì)救濟患者機會利益的效果。

三、美國機會喪失理論的法律實踐

（一）基于機會喪失理論的立法規(guī)范評析

美國在侵權(quán)立法中對醫(yī)療領(lǐng)域的權(quán)利保護涉足較早，因此制定了更為完善的患者權(quán)利保障體系。其中最值得借鑒的是美國在立法中肯定了對患者在喪失獲得更佳治療機會的賠償請求權(quán)保護，突破了“全有或全無”因果關(guān)系認定帶來的機會喪失損害賠償裁判的不可預(yù)見性。雖然美國在聯(lián)邦侵權(quán)法規(guī)范中未明確醫(yī)療侵權(quán)中機會喪失的具體規(guī)定，但明確了“被侵權(quán)人可因相對方的過失導(dǎo)致失去了原本可以獲得更好的機會或條件主張賠償責(zé)任”[3]。通過對該條款的理解，應(yīng)當(dāng)包括患者在遭受醫(yī)務(wù)人員過失而失去更好的治療或康復(fù)機會的情形，為患者直接提出機會喪失賠償請求提供了法律依據(jù)。而最高法院在司法解釋中也認為造成實際損害結(jié)果與造成相對方喪失對其有利的機會均可得到賠償[4]。此外，多數(shù)州也通過更細致的立法促進對機會喪失請求權(quán)的清晰化規(guī)定。其中較典型的有俄亥俄州與加州的機會喪失立法規(guī)范。其中俄亥俄州的立法規(guī)定為“原告可就未來治療機會的損害進行鑒定，并提供相同情形下的預(yù)期治療結(jié)果，能夠初步證明由醫(yī)療行為造成機會喪失的，由醫(yī)方提供不承擔(dān)機會喪失責(zé)任的證據(jù)”[5]。這樣便在保障患者機會利益的基礎(chǔ)上為法院判斷是否構(gòu)成機會喪失提供了客觀參照，最大限度確保損害賠償范圍的科學(xué)性。而加州的立法則規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)提交醫(yī)療行為造成損害的初步證據(jù)，并根據(jù)同種病情的治療效果，經(jīng)專門機構(gòu)對醫(yī)生的醫(yī)療行為進行評估，計算醫(yī)生錯承擔(dān)的侵權(quán)比例，醫(yī)生需在當(dāng)事人提交初步證據(jù)后負擔(dān)排除機會喪失侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任”[6]。由此可見，美國在立法上從實質(zhì)層面解析了損害賠償?shù)姆秶＿@就有效避免了因缺乏明確請求權(quán)造成同案不同判的后果。另一方面也充分考慮了患者在醫(yī)療合同中的弱勢地位，達到促進規(guī)范醫(yī)務(wù)人員行為并全面保障患者權(quán)利的效果。

相反，部分否定機會喪失理論的州則主要認為司法實踐較難形成統(tǒng)一判斷機會喪失的客觀標準，并且統(tǒng)計病例的數(shù)據(jù)可能存在統(tǒng)計結(jié)果不準確以及樣本來源不可靠等問題。此外，反對者認為肯定機會喪失理論將會明顯打擊醫(yī)務(wù)人員診療的積極性[7]。然而這一立場并不能阻礙機會喪失理論在美國立法上予以承認的趨勢。同時，這一反對立場也有利于在今后的司法實踐中進一步完善統(tǒng)一數(shù)據(jù)、限制法官自由裁量權(quán)，進一步降低法官或鑒定人員對機會喪失認定的不當(dāng)干預(yù)概率以維持在個案中衡量醫(yī)療機構(gòu)所承擔(dān)的責(zé)任比例的科學(xué)性。

（二）基于司法案例的實證分析

基于美國各州享有獨立的立法權(quán)與司法權(quán)，因此對機會喪失賠償?shù)恼J定上各有差異。然而大多數(shù)州注重對具體病情的輕重、診療行為的合理性以及因果關(guān)系進行實質(zhì)性評價，并不斷根據(jù)具體病例統(tǒng)計各類病情可能獲得的治療機會，從而細化對機會喪失的責(zé)任計算。筆者將在下文對相關(guān)的典型案例加以分析。

案例一：Mckellips v. Saint Francis Hospital

在該案中，患者因心臟病被送往被告的急診室。經(jīng)過檢查和測試，醫(yī)務(wù)人員診斷死者的病情為胃炎，并于下午讓其出院。此后，患者由于耽誤治療死亡。法院認為被告誤診造成患者失去治療機會的因果關(guān)系明確，但讓被告承擔(dān)所有的賠償責(zé)任顯然有失公平。應(yīng)當(dāng)確定在沒有過失的情況下原始存活機會的百分比以及因被告過失而導(dǎo)致的機會減少的百分比，從而計算被告對機會喪失的實際責(zé)任比例。最終根據(jù)該癥狀下心臟病的實際治愈率減去醫(yī)務(wù)人員過失患者實際的治愈率，判決被告承擔(dān)患者45%的責(zé)任?。

案例二：Perez v. Las Vegas Medical Center

該案中患者在身體不適時被送往被告醫(yī)院。然而在主訴頭痛時并未得到治療，最終錯失了最佳的治療時期，造成康復(fù)效果不理想的后果。法院在審理中采用了“機會損失”原則，且機會喪失的損害賠償不需要以大比例降低患者的治療機會為適用前提，原告只需提供醫(yī)務(wù)人員的某些疏忽行為或不作為降低了患者獲得適當(dāng)醫(yī)療的機會即可，而這一數(shù)據(jù)需經(jīng)醫(yī)學(xué)專家根據(jù)個案中醫(yī)療行為以及造成實際機會喪失比例的評估得出。因此，雖然在該案中確定醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)15%的責(zé)任，法院仍支持了原告的機會喪失損害賠償請求?。

案例三：Falcon v. Memorial Hospital

該案患者在被告醫(yī)院接受治療，由于被告的誤診導(dǎo)致患者獲得的治療不及時而無法接受效果更好的手術(shù)療法。法院認為出于避免對患者的過度賠償，因此在機會喪失請求權(quán)中僅應(yīng)依照專家證言判決被告承擔(dān)實際造成患者治療機會喪失部分的損失。在鑒定過程中專家單獨評價患者的病重程度以及在該情形下可能獲得更佳治療機會的概率，減去因診療不當(dāng)行為后患者獲得治療機會的概率，最終認定被告應(yīng)承擔(dān)的機會喪失比例責(zé)任為37.5%?。

分析上述典型案例的判決思路和結(jié)果不難發(fā)現(xiàn)，美國法院在此類案件的裁判中突破了先前僅依照“因醫(yī)療過失造成身體損害”進行損害賠償裁判的權(quán)利保護局限性，并注重綜合考量個案情況下患者能夠得到的治療機會與可能的預(yù)期效果，同時平衡醫(yī)務(wù)人員具體過失的實際影響程度。另一方面，美國司法裁判也注重對機會喪失中醫(yī)方承擔(dān)過錯比例責(zé)任的計算，并為之后的機會喪失案件的損害認定標準提供參照，從而促進了裁判結(jié)果的客觀性與統(tǒng)一性。目前，美國司法實踐對于機會喪失損害的計算主要依靠“比例式計算法”，即分析個案中患者實際能夠獲得治療機會的大小和醫(yī)療行為對機會損失的實際貢獻，以此限制“全有或全無”情形下的賠償數(shù)額[8]。在適用該方式時主要考察兩方面因素：一是患者在死亡或遭受身體損害所能獲得的總共賠償數(shù)額；二是患者的實際病情以及醫(yī)務(wù)人員診療前后獲得治療機會概率的差值，并將兩者數(shù)值相乘?。這一計算方式促進了司法實務(wù)中將個案中的患者病情和同類病情下一般的治療效果與機會進行比較，更加科學(xué)地認定醫(yī)方在機會喪失中的過錯比例。

（三）從美國機會喪失司法實踐的成功經(jīng)驗看我國立法和司法的缺陷

總結(jié)中美機會喪失理論的法律規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)，美國在立法中更傾向于賦予機會喪失獨立的請求權(quán)，只要存在因醫(yī)務(wù)人員過失行為導(dǎo)致喪失更好的治療的客觀事實便可主張損害賠償。可以認為，這種立法進一步將醫(yī)療侵權(quán)規(guī)范的事前預(yù)防與事后救濟相結(jié)合。一方面有效促進了醫(yī)院規(guī)范其診療行為，最大限度防止因診療行為的疏忽或不規(guī)范導(dǎo)致延誤病情；另一方面又為患者在實際遭受治療機會喪失損害時提出訴訟提供了明確的法律依據(jù)。然而較美國立法而言，我國僅在《民法典》中的醫(yī)療損害責(zé)任章節(jié)以及《解釋》中粗略規(guī)定了因醫(yī)療行為造成患者損害的賠償責(zé)任，卻未進一步明確構(gòu)成的具體要求。這樣就會在導(dǎo)致患者喪失更佳的治療機會是否符合這一情形時存在分歧，通常在難以證明醫(yī)療行為直接造成身體損害時無法將“造成患者損害”這一解釋延伸至對治療機會喪失的救濟。這就使我國法律對患者權(quán)利的保護十分不徹底，僅停留在身體損傷的層面，從而無法顧及因醫(yī)療行為引發(fā)的錯失最佳治療時機、無法徹底痊愈等長期性損害。

此外，過于嚴苛的舉證責(zé)任和不合理地證明分配機制也是導(dǎo)致此類案件裁判莫衷一是的重要原因。目前我國僅在《解釋》中規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)可根據(jù)《民法典》第1224條的內(nèi)容主張不承擔(dān)責(zé)任的舉證責(zé)任及抗辯事由。從該條款的內(nèi)容可以得出，該條款主要在患者提出明確的損害證據(jù)時根據(jù)客觀條件以及不配合治療進行舉證責(zé)任倒置，其前提條件是患者已經(jīng)提供了足以證明因醫(yī)療行為造成的損害。然而在機會喪失案件中，多數(shù)案件中患者以失去治療機會為訴因，較難提出損害的直接證據(jù)，同時也因缺乏相關(guān)醫(yī)學(xué)知識難以達到證明客觀上造成機會喪失結(jié)果的要求。這就意味著在實務(wù)中患者往往在涉及醫(yī)療機構(gòu)舉證責(zé)任倒置的問題之前就已敗訴。而反觀美國上述俄亥俄州和加州的立法，在相關(guān)條款中單獨確立了機會喪失案件中患者的舉證責(zé)任要求，即提供初步證明醫(yī)療過失導(dǎo)致治療機會喪失的證據(jù)。從利益衡量的角度看，其本質(zhì)體現(xiàn)為雙方不斷表達自己利益的觀點，法院利用雙方當(dāng)事人的利益加以衡量，選擇值得或優(yōu)先保護的利益，這樣便有利于對醫(yī)療行為、機會喪失損害結(jié)果以及比例關(guān)系進行全面掌握，很大程度上避免了因查明事實的偏差而使裁判結(jié)果顯失公平。

不能否認的是，美國司法實務(wù)中對機會喪失的損害責(zé)任計算也更進一步突出了對患者情況和醫(yī)療行為的實質(zhì)性審查，使得對機會喪失責(zé)任的認定更精細化。通過明確計算方式有利于分析醫(yī)療行為對機會喪失的具體影響，進而得出與實際影響相對應(yīng)的賠償數(shù)額，有利于提高裁判結(jié)果的權(quán)威性。然而我國雖然也對醫(yī)療過失的責(zé)任比例進行了量化，但仍未在具體情境下計算醫(yī)療行為的影響程度，導(dǎo)致最終得出的責(zé)任比例與對未來機會喪失的影響程度不相協(xié)調(diào)。法院仍不能靈活根據(jù)不同病情下的環(huán)境和特征，準確分析醫(yī)療行為對機會喪失結(jié)果的實際因果關(guān)系。如上述提及的山東大學(xué)齊魯醫(yī)院與郭某、任某醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案的判決書中，法院并沒有嚴格比較患者實際上可獲得的治療機會與接受醫(yī)療后患者可獲得的治療機會。相反只是簡單認為醫(yī)方的過錯是患者治療機會喪失的主要原因，因此估算責(zé)任比例為80%。這也從側(cè)面說明我國裁判受到責(zé)任法定原則的制約，導(dǎo)致裁判雖嚴格遵循醫(yī)療過錯參與度的相關(guān)等級規(guī)則，但判決結(jié)果卻愈發(fā)不能滿足維護患者的合法利益需求。由此可以認為，我國在明確對機會喪失利益保護的基礎(chǔ)上又亟須統(tǒng)一專門針對機會喪失理論的計算標準，從實質(zhì)層面上達到平衡救濟患者的治療機會利益與要求醫(yī)療機構(gòu)合理承擔(dān)過錯責(zé)任的積極作用。

四、完善我國機會喪失理論的建議

（一）建立機會喪失的請求權(quán)規(guī)范體系

根據(jù)我國民法對權(quán)利保護的方式可以發(fā)現(xiàn)，在對一項權(quán)利進行具體保護時通常采取擴大解釋的方式將特定權(quán)益包括在相關(guān)條款的調(diào)整范圍之下，或者是通過多種救濟途徑對特定權(quán)益進行救濟。然而筆者認為這兩種方式并不能很好地適用于對機會喪失中的權(quán)益保護，主要原因在于機會喪失請求權(quán)與造成患者實際損害的請求權(quán)存在較大差異，將傳統(tǒng)的損害賠償規(guī)范擴大至機會喪失類案件難免會因是否構(gòu)成患者損害的問題上產(chǎn)生歧義。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)在今后的立法中增加對機會喪失理論的條款，進而明確該關(guān)系受到侵權(quán)編的統(tǒng)一調(diào)整，為確立訴訟中基于喪失更好的治療機會提出損害賠償請求提供了法律邏輯基礎(chǔ)，也有利于發(fā)揮強化醫(yī)療機構(gòu)健全對日常醫(yī)療行為自我監(jiān)管的應(yīng)然效果。

另一方面，我國在明確機會喪失理論條款的同時也應(yīng)當(dāng)注意將其和一般醫(yī)療損害侵權(quán)賠償在舉證責(zé)任上進行區(qū)分。一般來看，傳統(tǒng)的醫(yī)療侵權(quán)主要指醫(yī)療機構(gòu)在診療過程中的醫(yī)療行為沒有達到過錯行為發(fā)生時的醫(yī)療技術(shù)水準，導(dǎo)致患者身體受到傷害，對于這種類型的機會喪失案件適用一般過錯責(zé)任原則即可。機會喪失類案件主要指醫(yī)務(wù)人員過失或沒有將患者的病情、治療方案和治療風(fēng)險充分告知患者的情況下，最終患者錯過了選擇更有利治療方案的時機而主張損害賠償。這就要求患者證明是否會在醫(yī)療機構(gòu)履行了告知義務(wù)后傾向于選擇更好的治療方案。可以認為，案件中患者的治療機會或者生存機會是一種不確定的利益[9]。假如僅簡單適用一般過錯責(zé)任原則無疑將會大大提高證明的難度，尤其體現(xiàn)在醫(yī)療過錯行為和患者的最終損害之間未表現(xiàn)出直接因果關(guān)系以及并沒有直接損害的案件中。這就需要進一步平衡舉證責(zé)任，降低患者的舉證壓力。因此，筆者建議可以借鑒美國的經(jīng)驗，在該類案件中明確規(guī)定適用過錯推定原則。例如可以在立法中要求患者僅出示醫(yī)療過失和可能獲得的治療方案的基本證據(jù)即可，如誤診報告等。而認為該病情下患者不具備選擇更佳的治療方案或者醫(yī)療行為并未影響其選擇其他治療方式的證據(jù)則應(yīng)當(dāng)由具有專業(yè)知識背景的醫(yī)療機構(gòu)提供，為全面掌握醫(yī)療行為對患者喪失治療機會的實際作用創(chuàng)造條件，從而有利于進一步提高鑒定結(jié)果的科學(xué)性與合理性，確保在最大限度保障患者預(yù)期治療利益的同時又不失公平性。

（二）加強指導(dǎo)性案例對裁判的引導(dǎo)作用

指導(dǎo)性案例的主要目的在于弘揚符合立法目的與立法精神的判例，并為后面相似案件的裁判思路提供引導(dǎo)[10]。然而目前仍缺乏對機會喪失案件的指導(dǎo)性案例，這就使得該類案件很大比重仍按照傳統(tǒng)的醫(yī)療侵權(quán)案件模式進行審理，絕大多數(shù)的判決結(jié)果呈現(xiàn)不受理或敗訴結(jié)果。另外，根據(jù)先前對裁判依據(jù)進行總結(jié)可以得出，當(dāng)前對機會喪失理論的認定仍沒有形成一致的觀點，在審判階段中大多未按照“保護患者在特定病情下可能獲得的治療”為前提救濟患者的生命健康權(quán)。因此，法院在受理該類案件時應(yīng)依照特定的判決依據(jù)和原則進行裁量，以此加強對患者的保護進而對做出更利于患者的裁判實施引導(dǎo)。就定義機會喪失理論而言，只要滿足存在醫(yī)療行為過錯、醫(yī)務(wù)人員在主觀上具有過錯、患者的治療機會受到損失且醫(yī)療行為與之具有因果關(guān)系四個要件便可成立，由此應(yīng)當(dāng)認為將喪失更好的治療機會這一不利后果由具有過錯的醫(yī)方承擔(dān)。例如先前提及的王某與武漢大學(xué)人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案中，法院以醫(yī)療過失造成治療機會喪失進而間接引發(fā)實際損害為出發(fā)點支持機會喪失賠償?shù)恼埱?。這種說理方式顯然從保護患者生命健康權(quán)的角度出發(fā)并靈活地將損害結(jié)果的認定適用于個案，相較于其他的裁判依據(jù)而言，更為明確地從保障生命健康權(quán)的角度證明機會喪失賠償請求的合理性,增加了裁判結(jié)果的說服力。因此，筆者認為應(yīng)當(dāng)在今后出臺相應(yīng)的機會喪失理論的指導(dǎo)性案例，在審判中落實指導(dǎo)性案例中對機會喪失損害賠償?shù)拇_認方式，為法院在了解醫(yī)療行為以及患者具體病情下可獲得的治療機會的基礎(chǔ)上，進行準確裁判提供了有力參考，有利于平等保障患者的生命健康權(quán)。同時也對打破法院對傳統(tǒng)醫(yī)療侵權(quán)認定的束縛起到積極作用，符合救濟患者機會利益的根本目的。

（三）確立多維度的損害賠償責(zé)任認定方式

首先，應(yīng)當(dāng)在未來審判中進一步完善對鑒定意見的衡量標準，同時也應(yīng)當(dāng)賦予法官合理的自由裁量空間。我國在醫(yī)療侵權(quán)類案件中形成了以專業(yè)鑒定意見為主要參考的責(zé)任認定評價機制。一般認為，鑒定是以解決訴訟中專業(yè)領(lǐng)域問題為目的的活動。然而由于法官缺乏對醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的了解，我國法院在審判中較大程度依賴鑒定意見，因此十分有必要建立統(tǒng)一的專家鑒定標準，為平等保障患者的預(yù)期治療利益創(chuàng)造前提基礎(chǔ)。然而，由于專家鑒定只是依照客觀病情以及相應(yīng)的治療機會等因素進行認證，缺乏對個案中整體醫(yī)療環(huán)境、其他因素導(dǎo)致機會喪失的考察，因此，法官不能只局限于鑒定意見進行裁判。相反，應(yīng)以鑒定意見為主要參考，綜合病情、生活狀態(tài)、當(dāng)?shù)蒯t(yī)療條件等要素綜合認定醫(yī)療機構(gòu)在機會喪失損害結(jié)果中的具體責(zé)任。

其次，應(yīng)當(dāng)合理運用“比例責(zé)任”的認定原則。我國目前在面對機會喪失案件的因果關(guān)系認定中形成了“實際損害說”、“機會喪失說”以及“比例因果關(guān)系說”三種觀點。其中實際損害說認為患者應(yīng)提供機會喪失與醫(yī)療行為過錯存在因果關(guān)系的相關(guān)專家證言；機會喪失說則注重對醫(yī)療行為過錯的客觀存在與否，認為只要醫(yī)療行為具有過錯且造成了機會喪失便應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；而比例因果關(guān)系說則主張通過計算雙方對機會喪失的實際影響度分析醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任范圍。筆者認為比例因果關(guān)系說更能合理認定醫(yī)療行為對損害結(jié)果的貢獻程度，同時也促進了在訴訟中平等保護醫(yī)療機構(gòu)與患者，避免了患者因舉證困難導(dǎo)致機會喪失的賠償請求無法實現(xiàn)，也有效防止了醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)不合理的賠償責(zé)任的風(fēng)險。因此，我國可在今后機會喪失類案件中貫徹比例因果責(zé)任原則，即法官在了解案情的基礎(chǔ)上參考鑒定結(jié)論對訴訟雙方過錯的貢獻程度進行量化，進而在個案中將醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任范圍明確具體化，并以此判決所承擔(dān)的賠償數(shù)額。

最后，應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的機會喪失損害賠償計算方式。我國目前在機會喪失案件的賠償金額計算主要采取將醫(yī)療行為在傷亡結(jié)果中的參與度乘以最終金額，最終得出賠償數(shù)額的模式。然而這一量化標準只以過錯行為對傷亡等外在表征的貢獻程度來計算損失，致使機會喪失案件計算損失時過于僵化且缺乏嚴謹性，往往在沒有明顯損傷結(jié)果時疏忽對機會利益的考察。因此，筆者認為可在未來適當(dāng)借鑒美國的計算方式，將具體病情下的治療與生存機會進行分類整理，在醫(yī)務(wù)人員因過失造成患者失去選擇更好的治療或生存機會時，可通過比較與該患者病情程度類似且獲得合理治療機會的比例，并根據(jù)在接受醫(yī)療服務(wù)后可獲得的機會概率計算出醫(yī)療行為的影響度[11]。這樣的計算標準則全面且充分地考量了患者的身體情況、患病的嚴重程度以及醫(yī)療過失的影響比例等因素，有利于提高裁判的權(quán)威性，從而使裁判結(jié)果能夠符合案件事實并更容易被雙方所接受。

①《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第55條：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

②《醫(yī)療事故處理條例》第49條：醫(yī)療事故賠償，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額：(一)醫(yī)療事故等級；(二)醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度；(三)醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

③參見《中華人民共和國民法典》第1218條: 患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)或者其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

④遂川縣人民法院（2015）遂民一初字第281號民事判決書。

⑤上海市浦東新區(qū)法院（2012）浦民一（民）初字第 12129 號民事判決書。

⑥武漢市中級人民法院（2017）鄂 01 民終 5987 號民事判決書。

⑦青島市市南區(qū)人民法院(2013)南民初字第40517號民事判決書。

⑧北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初56760號民事判決書。

⑨上海市楊浦區(qū)人民法院( 2011) 楊民一( 民) 初字第 6823 號民事判決書。

⑩濟南市中級人民法院(2015)濟民四終字第745號民事判決書。

? Mckellips v. Saint Francis Hospital, 822 F.2d 335(3d Cir. 1987).

? Perez v. Las Vegas Medical Ctr., 107 Nev. 1, 805 P.2d 589, 1991.

? Falcon v. Memorial Hospital, App, Div, 2d 151,483 NYS2d 264.

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Research on the Judicial Practice of the Loss of Chance Theory in Medical Tort——From the Perspective of the Comparison between China and the United States

CHEN Guang-peng

（School of Law, Beijing Normal University, Beijing 100875, China）

Currently, the number of medical damage compensation cases in China is on a significant rise, while the lack of protection of patients’ interest in access to treatment is becoming increasingly prominent. The paper analyzes the differences between the legislative and adjudication practices of China and the United States in terms of the right to claim damages and the determination of liability in loss of chance through a comparative study method. Drawing on the advanced experience of the United States, China should clarify the right to claim damages for loss of chance in medical tort and further refine the criteria for determining the liability of medical institutions, so that patients’ rights can be more comprehensively protected.

loss of chance theory; right to claim; proportional causation; calculation of damages

D923

A

2095-9249（2022）02-0041-07

2022-03-17

北京師范大學(xué)法學(xué)院2021年度學(xué)術(shù)型研究生專項科研基金課題（2021LAW010）

陳廣鵬（1997—），男，苗族，湖南新化人，博士研究生，研究方向：民商法。

〔責(zé)任編校：吳侃民〕