論平臺企業(yè)間不正當競爭行為的法律規(guī)制

白宇棚

論平臺企業(yè)間不正當競爭行為的法律規(guī)制

白宇棚

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001）

近年來平臺經(jīng)濟不斷發(fā)展，平臺企業(yè)之間的不正當競爭行為也不斷增加。由于平臺經(jīng)濟具有的多邊市場性與網(wǎng)絡(luò)效應，使平臺企業(yè)間的不正當競爭呈現(xiàn)出以數(shù)據(jù)和流量為核心進行跨領(lǐng)域、跨行業(yè)競爭的特征。這導致在認定不正當競爭行為時產(chǎn)生了主體身份界定不明、競爭關(guān)系難以認定以及損害結(jié)果評估不清等問題。鑒于此，可將單一主體規(guī)則引入主體身份界定中，把握平臺企業(yè)集團化的發(fā)展特征分情況討論；以平臺企業(yè)實施不正當競爭行為是否以爭奪數(shù)據(jù)與流量為目作為判斷競爭關(guān)系存在的標準；另外將競爭效果這一特定法益是否受到破壞作為判斷損害結(jié)果的依據(jù)，既發(fā)揮《反不正當競爭法》規(guī)制的作用，同時防止過度干預。

平臺企業(yè)；不正當競爭；行為認定

依托于互聯(lián)網(wǎng)通信、云計算、大數(shù)據(jù)等數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，社會大生產(chǎn)的分工迎來一場新的變革，商業(yè)生態(tài)體系不斷創(chuàng)新演化。平臺經(jīng)濟在此過程中快速發(fā)展，推動數(shù)字經(jīng)濟邁入以互聯(lián)網(wǎng)平臺為載體、以數(shù)據(jù)為驅(qū)動的2.0時代。在國內(nèi)，“阿里”“騰訊”等超級平臺企業(yè)的發(fā)展成為推動經(jīng)濟新一輪發(fā)展的引擎。平臺企業(yè)的發(fā)展不僅顛覆了傳統(tǒng)的分工合作的模式與價值分配的形式，而且拓展了經(jīng)濟法的理論框架、催生出新的分析范式，成為一場經(jīng)濟社會領(lǐng)域理論與實踐的整體變革。在這場發(fā)展變革的過程中，平臺企業(yè)之間出現(xiàn)了許多破壞市場競爭秩序的新行為，需要及時解決這些問題為平臺經(jīng)濟的發(fā)展保駕護航。由于平臺企業(yè)間競爭行為認定規(guī)制的模糊性，學者在研究新出現(xiàn)的破壞市場競爭秩序的行為時，經(jīng)常出現(xiàn)既從《反不正當競爭法》的角度去探究行為的違法性，又從《反壟斷法》的角度去探究該行為危害性的情況。然而《反不正當競爭法》維護的是競爭秩序，《反壟斷法》追求的是競爭自由，這兩部法律雖具有極大的共通性，但所追求的最終目的是不同的。一旦某一行為既放在《反不正當競爭法》的理論中認定，又放在《反壟斷法》的視域下考量，就會增加行為的可苛責性，反而會阻礙市場機制的正常發(fā)揮，產(chǎn)生對市場經(jīng)濟過度干預的局面。因此，本文擬從《反不正當競爭法》的法域入手，對認定方式進行探究以求理論上的擴充。

一、平臺企業(yè)間不正當競爭的典型特征

在數(shù)據(jù)時代，平臺企業(yè)通過數(shù)字信息技術(shù)平臺能夠搭建起資源聚集、交易便捷的高效率產(chǎn)業(yè)生態(tài)體系，達到商品的生產(chǎn)、流通以及配套服務(wù)等一系列環(huán)節(jié)的高度統(tǒng)一與融合，進而成為具備創(chuàng)新與發(fā)展特色的新型經(jīng)濟形態(tài)。但是，平臺企業(yè)本身并不加工和生產(chǎn)任何產(chǎn)品，它是一種具有虛擬性卻又真實存在的交易場所，通過促進各方的交易來收取一定的費用或者賺取中間商的差價進而獲取收益。因此，平臺經(jīng)濟的核心特征就是雙邊市場性，即平臺企業(yè)居中，兩端維系不同的用戶，利用其強大的資源配置能力推動雙方的聯(lián)系與互動，以此實現(xiàn)自身的商業(yè)價值。平臺企業(yè)同時具有“企業(yè)”和“市場”雙重身份，它既是“運動員”也是“裁判員”，是平臺市場的“守門人”。因而一個平臺企業(yè)的存在就相當于一個市場的運行，平臺企業(yè)實施的危害市場競爭秩序的行為極易被認定為壟斷行為的范疇。對平臺企業(yè)之間不正當競爭行為的認定首先要從行為的特征入手，只有從特征中把握行為的本質(zhì)，才能對行為有正確的認定。

（一）以流量、數(shù)據(jù)的爭奪為核心

平臺是一個虛擬的數(shù)字場所，其本身并不生產(chǎn)實體的產(chǎn)品，是通過提供場所、促成交易來賺取利潤。消費者的關(guān)注度越高、流量越大、用戶黏性越好，平臺的經(jīng)營狀況也就越好。數(shù)據(jù)是平臺能夠吸引、捆綁消費者的關(guān)鍵。平臺企業(yè)通過收集、處理數(shù)據(jù)，能夠了解消費者的喜好與市場的趨勢，進而制定出符合市場發(fā)展方向的經(jīng)營策略。因此，數(shù)據(jù)庫的大小、流量的多少是決定一個平臺市場地位的關(guān)鍵。平臺企業(yè)越早進入市場，其所占有的數(shù)據(jù)與流量也就越多，后進入市場的平臺企業(yè)與之的差距也就越大，其更容易在競爭中處于優(yōu)勢地位，這就呈現(xiàn)出“強者恒強、弱者恒弱”的馬太效應。后進入市場的平臺企業(yè)只能靠新一輪具有顛覆性的創(chuàng)新模式來吸引用戶的關(guān)注，以積累自己的數(shù)據(jù)和流量。這導致后進入市場的平臺易實施惡意從大平臺身上獲取數(shù)據(jù)和流量的“搭便車”行為，衍生出流量劫持與數(shù)據(jù)抓取行為。流量劫持通常表現(xiàn)為強制訪問網(wǎng)站、強制插入鏈接、惡意修改、鎖定主頁等形式。在以流量為王的平臺經(jīng)濟中，平臺企業(yè)惡意強迫或者在用戶不知情時產(chǎn)生虛假交易，會干擾互聯(lián)網(wǎng)的價值判斷，阻斷技術(shù)創(chuàng)新[1]。數(shù)據(jù)抓取以網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)為核心，其預先設(shè)定好瀏覽網(wǎng)頁內(nèi)容的路徑，利用自動化的算法程序，抓取相關(guān)信息并保存下來[2]。

（二）手段隱蔽性強

平臺企業(yè)之間不正當競爭行為的隱蔽性首先體現(xiàn)在技術(shù)層面?；ヂ?lián)網(wǎng)世界是一個由數(shù)字代碼組成的地方，平臺企業(yè)借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)實施的不正當競爭行為具有很強的隱蔽性而難以察覺。若不借助專業(yè)人員對平臺企業(yè)進行查驗的情況下，難以將其認定為不正當競爭行為。其次是在經(jīng)營方式方面，平臺經(jīng)濟的本質(zhì)是一種依托于流量的“眼球經(jīng)濟”，其運作模式是通過吸引大量消費者的關(guān)注，以獲取點擊量、瀏覽量進而獲利。平臺企業(yè)在運作初期通常會采取免費向公眾開放其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與應用的方式培養(yǎng)一定數(shù)量的黏性用戶，再以此為基礎(chǔ)進行收費的增值服務(wù)、廣告等盈利項目的投放。在某一方面盈利之后，平臺企業(yè)通常帶著已有的流量向多領(lǐng)域進發(fā)，以不斷增加自身的流量。由此可知，平臺企業(yè)在任何能夠獲取關(guān)注、流量或者吸引用戶注意力的項目上都會產(chǎn)生競爭，而不再局限于同業(yè)之間。打破了競爭市場之間的行業(yè)壁壘，傳統(tǒng)行為認定中的競爭對手概念已不再適用，認定不正當競爭行為的難度進一步增強。

（三）跨領(lǐng)域經(jīng)營，損害后果嚴重

與傳統(tǒng)行業(yè)依賴于技術(shù)、人力資源不同，平臺企業(yè)充分發(fā)揮了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的全球?qū)崟r性互聯(lián)互通的效果，其搭建起來的網(wǎng)絡(luò)平臺市場可以在全世界范圍登錄使用。這使得平臺企業(yè)能夠在全球范圍內(nèi)、多個領(lǐng)域中同時收集數(shù)據(jù)信息，內(nèi)容涉及人們生活的各個方面。進而平臺企業(yè)可以憑借由此累積的流量與數(shù)據(jù)優(yōu)勢，整合多方資源，滿足不同用戶群體的需求，向跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的方向發(fā)展。如阿里巴巴經(jīng)營的范圍涉及電子商務(wù)、金融、文化娛樂等多個產(chǎn)業(yè)，只要能賺取流量、吸引消費者的行業(yè)，平臺企業(yè)都會開展競爭。這就導致當一個平臺企業(yè)受到不正當競爭侵害時，受影響的不只是平臺企業(yè)本身，還有大量的用戶群體權(quán)益保障、多行業(yè)的競爭秩序以及經(jīng)營環(huán)境。尤其是在數(shù)據(jù)信息泄露方面，因為平臺企業(yè)通過數(shù)據(jù)抓取直接獲取消費者個人數(shù)據(jù)信息，以此獲取經(jīng)營優(yōu)勢，當平臺企業(yè)受到不正當競爭侵害時，數(shù)據(jù)信息很可能泄露，對消費者造成不可逆的損害，若不及時制止會造成難以估量的后果。

（四）獲利與責任不成比

平臺企業(yè)的發(fā)展離不開數(shù)據(jù)信息與用戶流量的支撐。對于數(shù)據(jù)信息通常需要耗費大量的人力、物力、財力去收集，并需要不斷對數(shù)據(jù)信息進行分析、處理。這不僅是一個復雜的過程，同時也擔負著技術(shù)不穩(wěn)定的風險。對于用戶流量，平臺企業(yè)需要不斷推出新活動、變化經(jīng)營方式、緊跟熱點以吸引用戶的關(guān)注，防止流量的流失。然而在數(shù)字技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加持下，平臺企業(yè)也可以惡意利用爬蟲技術(shù)以很低的成本直接從其他平臺竊取已經(jīng)收集處理好的數(shù)據(jù)，或者采用插入跳轉(zhuǎn)鏈接的方式從其他平臺截取流量。通過這些不正當競爭行為，平臺企業(yè)可以跳過前期的經(jīng)營風險而直接獲取巨大的經(jīng)濟利益。但《反不正當競爭法》針對行為人的處罰則顯得十分輕微，不足以對其形成規(guī)制。甚至有些平臺企業(yè)在受到處罰和媒體批判后，利用不當?shù)霓q駁混淆消費者視聽，為自己增加影響力，再獲取一些關(guān)注和流量。進而導致被侵權(quán)的平臺企業(yè)維權(quán)成本增高，常常陷入需要以公開己方商業(yè)秘密為代價來維權(quán)的兩難境地。

二、平臺企業(yè)間不正當競爭行為認定問題

在《反不正當競爭法》實施的過程中，不正當競爭行為的認定是一個基礎(chǔ)性的問題。尤其是針對平臺經(jīng)濟這一新興領(lǐng)域，只有在對行為進行明晰認定后才能對行為進行類型化的分析。平臺企業(yè)有自己獨特的運營方式，同時運用了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與數(shù)字技術(shù)搭建自己的市場平臺，前期采取以提供免費服務(wù)的方式吸引流量，增加用戶黏性，之后以推出增值服務(wù)、廣告服務(wù)等方式盈利的運營模式。在這種新型經(jīng)營模式下，傳統(tǒng)的不正當競爭行為認定方式中帶來了主體身份界定不明、競爭關(guān)系難以認定及損害結(jié)果難以評估等問題，導致難以對平臺企業(yè)間的不正當競爭行為進行清晰認定。

（一）平臺企業(yè)的主體身份界定不明

平臺企業(yè)集團化的發(fā)展趨勢與多邊市場性使平臺企業(yè)不正當競爭行為的實施主體界定不明。《反不正當競爭法》第二條明確規(guī)定實施不正當競爭行為的主體需為“經(jīng)營者”，并在第三款提到：“經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織”。平臺企業(yè)雖不生產(chǎn)、經(jīng)營具體的商品，但其為平臺的運營提供服務(wù)，因此符合《反不正當競爭法》關(guān)于經(jīng)營者的規(guī)定。但以往參與市場競爭的經(jīng)營者多為單一的個體，各自為戰(zhàn)，為自身利益從事經(jīng)營活動。現(xiàn)今平臺企業(yè)均朝著集團性的角度發(fā)展，集團旗下子公司、分公司與分支機構(gòu)數(shù)量眾多，他們常以“交織互補”的方式為集團整體謀取利益。對于分公司與分支機構(gòu)等不具有法人資格的組織，應將其行為統(tǒng)一認定為集團企業(yè)自身的行為。而對其子公司的認定卻存在一定的困難。實踐中很容易將母公司與子公司的行為混為一談或錯誤區(qū)分，導致行為主體不明。對于不正當競爭法中的經(jīng)營者身份，不能僅站在民商法的視野，運用自然人、法人、非法人的概念去理解適用，還應從社會整體利益和市場競爭秩序的角度，站在競爭法的視野下綜合考量。

另一方面，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域不僅存在著平臺企業(yè)還有平臺內(nèi)經(jīng)營者，如“淘寶”電商平臺中的商戶。他們依托平臺企業(yè)從事市場經(jīng)營行為，也會利用平臺實施一定的不正當競爭行為。就平臺企業(yè)自身來講，其主體責任內(nèi)容呈不斷增加的趨勢。如歐盟出臺的《數(shù)字服務(wù)法》與《數(shù)字市場法》中明確提到平臺企業(yè)是平臺的“守門人”“管理者”，它是互聯(lián)網(wǎng)上信息交流匹配，貿(mào)易開展的關(guān)鍵行為者，憑借規(guī)模經(jīng)濟、數(shù)據(jù)獲取以及網(wǎng)絡(luò)效應獲取了巨大的利益。但同時平臺企業(yè)算法技術(shù)的設(shè)置也會對用戶信息安全、社會輿論話語權(quán)的塑造以及線上交易模式產(chǎn)生重大影響[3]。因此，平臺企業(yè)具有對疑似違法行為的審查義務(wù)。若無法區(qū)分平臺企業(yè)與平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為，就難以確定平臺企業(yè)的主體責任，增加其承擔責任的風險。

（二）競爭關(guān)系認定標準難以適用

傳統(tǒng)以同業(yè)競爭來確定競爭關(guān)系的方式，在認定平臺企業(yè)的不正當競爭行為時難以適用。競爭法視野下，經(jīng)營者之間是否存在法律上的利害關(guān)系，關(guān)鍵在于競爭關(guān)系的認定。在競爭法的理論與實踐中也堅持以競爭關(guān)系為不正當競爭行為認定的前置標準，競爭者之間實施的直接或間接損害對方利益并對競爭秩序造成侵害的行為，才會被認定為不正當競爭行為[4]。以往經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系通常發(fā)生在某一行業(yè)、某一領(lǐng)域內(nèi)部，局限于同業(yè)競爭之間，只有在同業(yè)之間才存在直接的競爭關(guān)系。然而隨著數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟的發(fā)展以及商業(yè)模式的迭代，平臺企業(yè)的經(jīng)營呈現(xiàn)出跨領(lǐng)域、跨行業(yè)的特點。平臺企業(yè)以獲取數(shù)據(jù)與吸引流量為核心在多領(lǐng)域展開競爭、提升自身實力、破壞其他平臺的經(jīng)營效益，使平臺企業(yè)不正當競爭行為中的競爭關(guān)系產(chǎn)生了多樣化、復雜性的特征。在流量效應、網(wǎng)絡(luò)效應的加持下，平臺企業(yè)之間的競爭突破同業(yè)的限制，只要能夠增加用戶黏性、吸引流量、獲取數(shù)據(jù)的領(lǐng)域，平臺企業(yè)都會展開競爭，如平臺企業(yè)為構(gòu)造完整的消費者信息版圖也會針對不同行業(yè)實施數(shù)據(jù)抓取行為等。平臺企業(yè)之間的競爭關(guān)系產(chǎn)生了較大的模糊性，導致在實踐中執(zhí)法機關(guān)對競爭關(guān)系判斷的難度增加，甚至出現(xiàn)了以經(jīng)營者是否違反了《反不正當競爭法》第二條的原則性規(guī)定來認定是否存在競爭關(guān)系的實用主義[5]。

目前反不正當競爭法的調(diào)整范圍呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，反不正當行為認定中的競爭關(guān)系也處于從嚴格到擴展的過程[6]。傳統(tǒng)的以同業(yè)競爭為視角進行競爭關(guān)系認定的分析范式在適用時遇到瓶頸需要突破。甚至有學者提出取消將競爭關(guān)系作為不正當競爭行為認定起點的主張。但這會將不正當競爭行為的認定標準變得過低，可能使正常的競爭行為，或者本應屬于其他法律規(guī)制的行為都被認定為不正當競爭行為。造成不同的法律制度相互交織，在適用上產(chǎn)生沖突，影響法律的執(zhí)行能力。

（三）損害結(jié)果的評定標準不合理

《反不正當競爭法》中規(guī)定的以經(jīng)營者受到不正當競爭行為損害，并以由此產(chǎn)生的實際損失作為判斷損害結(jié)果的標準，在平臺企業(yè)間的不正當競爭行為認定中無法適用。早期平臺企業(yè)的發(fā)展壯大是需要一定的積累過程的，除了大量科學技術(shù)的支撐，平臺經(jīng)營的流量與數(shù)據(jù)的支撐也是一個耗費大量人力物力的過程。然而新興平臺企業(yè)對大型平臺企業(yè)實施的流量劫取與數(shù)據(jù)抓取等“搭便車”的行為，能夠快速獲取大平臺企業(yè)長久積累的競爭優(yōu)勢，破壞公平競爭秩序。對于大平臺競爭利益的損失，以及新型平臺企業(yè)獲取的流量與數(shù)據(jù)的競爭利益，都難以用傳統(tǒng)的金錢數(shù)額來衡量?！斗床徽敻偁幏ā沸略龅摹盎ヂ?lián)網(wǎng)特別條款”也是從行為和法益兩方面對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行認定，本質(zhì)上只是將傳統(tǒng)不正當競爭行為披上了互聯(lián)網(wǎng)的外衣，并未從實質(zhì)上把握住信息技術(shù)加持下互聯(lián)網(wǎng)競爭的不確定性。對于既有互聯(lián)網(wǎng)因素又有平臺因素加持的平臺企業(yè)不正當競爭行為，更加難以評價不正當競爭行為的損害結(jié)果。

損害結(jié)果難以確定，執(zhí)法機關(guān)就難以認定行為人是否實施了不正當競爭行為，會產(chǎn)生放縱破壞市場競爭行為的效果。即使認定存在不正當競爭行為，執(zhí)法機關(guān)也難以據(jù)此確定懲罰數(shù)額，只能依據(jù)《反不正當競爭法》第十七條第四款的規(guī)定要求不正當競爭行為實施者給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。五百萬元以下的賠償對于平臺企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)效應、流量效應獲取的大量利益來說顯得有些微不足道，甚至會出現(xiàn)平臺企業(yè)利用噱頭再賺取一些消費者的注意力。

三、對平臺企業(yè)間不正當競爭行為規(guī)制的完善建議

隨著平臺經(jīng)濟的不斷發(fā)展，未來必將會出現(xiàn)更多新類型的不正當競爭行為，如何完善平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中的不正當競爭行為的認定方式成為亟須解決的問題。在對平臺企業(yè)間不正當競爭行為認定進行完善時不能僅局限于《反不正當競爭法》中目前明確列舉的行為類型之中。要在現(xiàn)有的理論知識框架與法律規(guī)范體系下進行創(chuàng)新，結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下平臺企業(yè)自身具有的“互通性、開放性、跨界性”等特點完善相關(guān)理論。針對前文所提到的關(guān)于主體界定、競爭關(guān)系與損害結(jié)果這三方面的問題，本文擬將單一主體規(guī)則引入主體界定之中、以平臺企業(yè)競爭的核心要素作為認定是否具有競爭關(guān)系的標準，以競爭行為對競爭效果的影響來評估平臺企業(yè)不正當競爭行為的損害結(jié)果。

（一）將單一主體規(guī)則引入不正當競爭行為主體界定

引入單一主體規(guī)制理論判斷實施不正當競爭的平臺企業(yè)數(shù)量。對于企業(yè)主體獨立人格，與民商事法律側(cè)重從民事行為能力、民事權(quán)利能力與責任能力的角度揭示不同，競爭法注重從功能與事實的角度認定企業(yè)是否構(gòu)成獨立穩(wěn)定的從事經(jīng)營活動的經(jīng)濟實體，從雙方是否構(gòu)成實質(zhì)上的競爭關(guān)系來認定市場中存在的主體個數(shù)及相關(guān)關(guān)系。某些在民商法中本具有獨立地位的自然人、法人或非法人組織，由于某種事實或法律上的因素，在競爭法的適用過程中會被視為同一個市場主體[7]。在平臺經(jīng)濟中，平臺企業(yè)的發(fā)展明顯呈現(xiàn)出集團化的特征。一家控股公司可能直接支配著多家平臺企業(yè)進行同業(yè)態(tài)競爭，母子公司之間聯(lián)系極為密切。由此，母公司與子公司以及各子公司之間的經(jīng)營狀態(tài)會出現(xiàn)三種控制情形。第一，子公司完全受到母公司的控制性影響，子公司喪失獨立經(jīng)營權(quán)，沒有真正地自主作出決策的自由；第二，母公司與子公司在市場經(jīng)營過程中協(xié)同進行決策，這種行為在實質(zhì)上屬于一個集團企業(yè)內(nèi)部成員之間進行的任務(wù)分配；第三，在母公司的控制影響下，各子公司之間協(xié)商制定經(jīng)營策略，相互實施數(shù)據(jù)抓取，流量互通等行為。在這幾種控制情形之下，母公司與子公司之間以及各子公司均不存在實質(zhì)上的競爭關(guān)系，在競爭法實踐中應視為同一個主體。其針對其他平臺企業(yè)實施的不正當競爭行為應視為集團整體的行為，共同對不正當競爭行為的結(jié)果承擔責任。平臺企業(yè)的各主體之間是否存在控制與被控制關(guān)系是判斷主體個數(shù)的重要因素。當然不能僅從母子公司之間存在控股關(guān)系就一概認定為是整個集團公司的行為，也不能僅從行為的表面特征去認定平臺企業(yè)是否構(gòu)成不正當競爭。要把握好平臺企業(yè)之間的主體關(guān)系，界定雙方是否構(gòu)成實質(zhì)上的競爭關(guān)系。子公司若具有獨立經(jīng)營權(quán)，完全可以自主決策的情況下，應將其視為一個獨立的主體，從而對其行為進行判斷。

另一方面，在平臺經(jīng)濟中還存在著大量的平臺內(nèi)經(jīng)營者。平臺企業(yè)作為平臺市場的提供者，具有強大的話語權(quán)，平臺內(nèi)的經(jīng)營者對于平臺企業(yè)具有極強的經(jīng)濟依賴性。因此，平臺企業(yè)對于平臺內(nèi)經(jīng)營者就具有了相對優(yōu)勢地位，甚至于可以控制平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為[8]。此時平臺企業(yè)可以利用其優(yōu)勢地位對平臺內(nèi)經(jīng)營者施加控制，實施影響，甚至可能侵犯平臺內(nèi)經(jīng)營者自主決策、自主經(jīng)營的權(quán)利，進而達到破壞公平競爭秩序，影響其他平臺企業(yè)正常經(jīng)營的目的。故應根據(jù)平臺企業(yè)對平臺內(nèi)經(jīng)營者的控制關(guān)系進行主體界定。

（二）將平臺企業(yè)競爭的核心要素作為競爭關(guān)系認定的連接點

以平臺企業(yè)的競爭行為是否針對競爭對手的流量與數(shù)據(jù)等核心利益作為判斷平臺企業(yè)之間的競爭關(guān)系的標準。平臺經(jīng)濟的核心要素包括平臺、用戶與大數(shù)據(jù)這三部分，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的去結(jié)構(gòu)化與去中心化的特征使跨界競爭成為平臺競爭的主要模式[9]。傳統(tǒng)的模式化競爭關(guān)系分析范式集中在同業(yè)競爭，繼續(xù)適用會加大執(zhí)法的適用難度，造成規(guī)定與適用的沖突。因此，需要對傳統(tǒng)的競爭關(guān)系的認定模式進行拓展，以打破同業(yè)競爭的限制[10]。在確定平臺企業(yè)競爭關(guān)系的界定方式時，一方面要確保達到有效規(guī)制平臺企業(yè)間不正當競爭行為的目的，同時也要防止因認定標準的擴張而導致對正常競爭行為的不當打擊。平臺企業(yè)之間的競爭通常不涉及具體產(chǎn)品、服務(wù)，故應擺脫傳統(tǒng)分析范式中的行業(yè)領(lǐng)域、經(jīng)營性質(zhì)及商業(yè)發(fā)展模式的限制與經(jīng)營者之間是否經(jīng)營具有相似性、相同性或者可替代性等傳統(tǒng)固化要素的影響[11]。在認定競爭關(guān)系時，要以平臺企業(yè)實施競爭行為是否針對其他平臺企業(yè)競爭的核心要素為切入點，來判斷各方平臺企業(yè)是否具有競爭關(guān)系。同時對競爭關(guān)系進行擴張，只要提供的商品或服務(wù)具有可替代性，或針對的客戶群體相同，抑或間接促進了他人的競爭，都可認定為存在競爭關(guān)系。從動態(tài)的角度衡量經(jīng)營者之間是否存在利益糾紛，是否對市場競爭秩序有破壞。在適用《反不正當競爭法》時，執(zhí)法機關(guān)也通常以具體的經(jīng)營者的利益受到損害而請求制止行為、賠償損失為起點的，而非直接判斷整個市場的競爭秩序是否受到損害。因此，以平臺企業(yè)之間競爭的核心利益作為判斷是否具有競爭關(guān)系的標準，既方便了執(zhí)法適用，也有利于維護其他市場參與者與潛在消費者的合法權(quán)益，保護整個市場的競爭秩序。

另外，為保障《反不正當競爭法》功能與目的的恰當實現(xiàn)，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中《反不正當競爭法》所調(diào)整的競爭關(guān)系不能只局限在平臺企業(yè)之間，還應包括為自己或他人爭取競爭利益而針對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施破壞其公平競爭所產(chǎn)生的競爭關(guān)系，即正當?shù)慕?jīng)營利益受到他人不正當競爭行為侵害的市場主體都應被認定為有競爭關(guān)系。

（三）以競爭效果作為評估平臺企業(yè)損害結(jié)果的因素

將平臺企業(yè)實施的不正當競爭行為是否對市場競爭效果產(chǎn)生破壞作為判斷損害結(jié)果的依據(jù)。經(jīng)營者在市場中展開競爭行為并不斷造成競爭性損害是市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的正常狀態(tài)。只有在某些例外情形下，企業(yè)實施了較為嚴重的破壞市場公平競爭秩序的競爭行為才會被認定為不正當競爭行為。雖然僅有損害是無法構(gòu)成不正當競爭行為的，但沒有損害也就必然沒有不正當競爭行為，而損害的對象也可能會是特定的法益[12]。只有選擇適當?shù)膿p害結(jié)果評估方式，才能對不正當競爭行為有明確的認定。在司法實踐中，執(zhí)法機關(guān)通常以原告法益的侵害作為認定損害結(jié)果的依據(jù)，即以原告經(jīng)濟利益的損失作為不正當競爭行為的損害結(jié)果。缺乏了站在競爭機制的角度，對市場競爭效果影響的評估。因此，要突破傳統(tǒng)的行為與法益兩方面認定的限制，嘗試從經(jīng)營者的競爭行為對市場競爭效果的影響的角度入手。在遵從市場充分、自由競爭的前提下，考察平臺企業(yè)實施的行為是否阻礙了市場競爭機制的發(fā)揮，是否破壞了市場秩序與公平競爭的環(huán)境。而不具體去考慮是否損害了某一具體平臺企業(yè)的經(jīng)營利益或符合某種行為的構(gòu)成要件。采取這種符合動態(tài)競爭和競爭性損害特性的評估方式，一方面可以發(fā)揮市場的激勵創(chuàng)新與自由開放的作用，營造寬松有效率的營商環(huán)境。另一方面，防止了平臺企業(yè)實施了不正當競爭行為，破壞了市場秩序，卻因沒有具體的損害對象而難以追責的情況發(fā)生。

此外，《反不正當競爭法》第十七條第四款規(guī)定不正當競爭行為實施者給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償，針對這一賠償數(shù)額較低的問題，應提高處罰的數(shù)額以彌補損害與賠償?shù)牟粚Φ鹊穆┒?。在侵?quán)人所獲利益與經(jīng)營者實際損失難以確定的前提下，該條款給了執(zhí)法機關(guān)五百萬元以下的賠償數(shù)額自由裁量權(quán)。然而該賠償數(shù)額對于發(fā)展日漸壯大的平臺企業(yè)來說有些微不足道，難以形成有效威懾。若單純提高處罰上限也難以應對市場經(jīng)濟的多變性，一旦經(jīng)營環(huán)境發(fā)生變化，該項規(guī)定仍難以適用，這無疑加大了法律規(guī)定的滯后性。對此，可以改變以具體數(shù)額作為處罰上限的規(guī)定模式，設(shè)置為以經(jīng)營者年度營業(yè)額的百分比作為處罰的規(guī)定模式，以增強法律的適用性。

四、結(jié)語

未來互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)仍會不斷創(chuàng)新發(fā)展，平臺企業(yè)之間的不正當競爭行為的多樣性、跨領(lǐng)域的特征會得到進一步的展現(xiàn)。如果仍然以同業(yè)競爭加法益侵害的雙重認定標準來認定不正當競爭行為，會增加法律的適用難度，難以維護市場公平競爭秩序、阻礙市場競爭機制的發(fā)揮。將單一主體規(guī)則與濫用相對優(yōu)勢地位的分析方法，引入平臺經(jīng)濟領(lǐng)域不正當競爭行為的認定方法之中，以把握市場中的競爭者的數(shù)量以及市場主體之間的實質(zhì)競爭關(guān)系。另外可以把視野從保護競爭者回到保護競爭本身，突破行業(yè)的限制，以平臺企業(yè)間競爭所謀取的核心利益為抓手確定競爭關(guān)系與競爭對手，判斷平臺企業(yè)是否通過損害其他市場主體的競爭利益謀取不當?shù)母偁巸?yōu)勢[13]。任何競爭都會造成市場主體利益的損失，對于新型競爭行為，其在發(fā)展的過程中要給企業(yè)預留一定的自由空間，權(quán)衡好規(guī)制框架與創(chuàng)新的內(nèi)在兼容性，以增強認定范式對其的適用性。

[1] 劉佳欣. 反不正當競爭法視角下的流量劫持——以流量劫持典型案例為分析樣本[J]. 法律適用, 2019（18）: 80—88.

[2] 蔡川子. 數(shù)據(jù)抓取行為的競爭法規(guī)制[J]. 比較法研究, 2021（4）: 174—186.

[3] 張新寶. 互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)“守門人”個人信息保護特別義務(wù)設(shè)置研究[J]. 比較法研究, 2021（3）: 11—24.

[4] 廖建求, 陳錦濤. 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不正當競爭的司法認定與立法改進[J]. 重慶郵電大學學報（社會科學版）, 2017, 29（4）: 43—50+134.

[5] 焦海濤. 不正當競爭行為認定中的實用主義批判[J]. 中國法學, 2017（1）: 150—169.

[6] 王先林. 論反不正當競爭法調(diào)整范圍的擴展——我國《反不正當競爭法》第2條的完善[J]. 中國社會科學院研究生院學報, 2010（6）: 64—72.

[7] 劉武朝. 歐盟競爭法中的單一主體規(guī)則及借鑒[J]. 比較法研究, 2014（4）: 135—142.

[8] 王玉輝. 濫用優(yōu)勢地位行為的違法性判定與規(guī)制路徑[J].當代法學, 2021, 35（1）: 106—116.

[9] 陳兵. 互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下重讀“競爭關(guān)系”在反不正當競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2000～2018年的相關(guān)案件為引證[J]. 法學, 2019（7）: 18—37.

[10] 王艷芳.反不正當競爭法中競爭關(guān)系的解構(gòu)與重塑[J]. 政法論叢, 2021（2）: 19—27.

[11] 葉明, 郭江蘭. 誤區(qū)與糾偏：數(shù)據(jù)不正當競爭行為認定研究[J].西北民族大學學報（哲學社會科學版）, 2019（6）: 87—94.

[12] 孔祥俊. 論反不正當競爭的基本范式[J]. 法學家, 2018（1）: 50—67+193.

[13] 張占江. 不正當競爭行為認定范式的嬗變：從“保護競爭者”到“保護競爭”[J]. 中外法學, 2019, 31（1）: 203—223.

Research on the Legal Regulation of Unfair Competition among Platform Enterprises

BAI Yu-peng

（School of law, Zhengzhou University, Zhengzhou, Henan 450001, China）

In recent years, with the continuous development of platform economy, the unfair competition among platform enterprises is also increasing. Due to the multilateral market nature and network effect of the platform economy, the unfair competition among platform enterprises presents the characteristics of cross domain and cross industry with data and flow as the core, which leads to problems such as unclear definition of subject identity, difficult identification of competition relationship and unclear evaluation of damage results when identifying unfair competition behavior. In view of this, the subject identity can be identified by introducing the single subject rule and discussed according to the development features of the enterprises since they are incorporating into groups; whether the platform enterprises implementing unfair competition for the purpose of competing for data and flow should be taken as the standard to identify the existence of competition relationship; and, whether the specific legal benefit of competition be damaged should be taken as a basis for judging the damages, which plays the role of effective regulation of the Anti-Unfair Competition Law, and prevents excessive intervention.

platform enterprise; unfair competition; behavior identification

D922.294

A

2095-9249（2022）02-0048-05

2022-03-09

國家社會科學基金項目（15BFX098）

白宇棚（1997—），男，河南周口人，碩士研究生，研究方向：競爭法。

〔責任編校：王中蘭〕