日常家事代理權(quán)制度研究

譚小雙

南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071

一、日常家事代理權(quán)概述

（一）日常家事代理權(quán)的概念

日常家事也叫做日常家務(wù)，通常是指用于家庭共同生活和撫養(yǎng)未成年子女的事務(wù)［1］。日常家事代理權(quán)雖法律沒有明確定義，但通常是指在夫妻的日常生活中，一方可以以自己名義、對(duì)方名義或者雙方名義與第三人進(jìn)行維持生活所需的交易，交易的法律后果由夫妻二人共同承擔(dān)。

（二）日常家事代理權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于日常家事代理權(quán)的性質(zhì)，理論界存在爭議，主要觀點(diǎn)有三種：

1.委托說。該觀點(diǎn)認(rèn)為妻子享有日常家事代理權(quán)是因?yàn)檎煞虻奈校绻煞驔]有委托，則妻子不能代理家庭事務(wù)，但隨著時(shí)代發(fā)展，女性地位得到提升，這種觀念已被否定。

2.法定代理說。該觀點(diǎn)認(rèn)為日常家事代理權(quán)是來源于法律的規(guī)定。德國和我國臺(tái)灣地區(qū)都是采納此種觀點(diǎn)。史尚寬也提出日常家事代理權(quán)屬于法定代理權(quán)，除了法定緣由不能加以排除［2］。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，法定代理權(quán)與日常家事代理權(quán)存在很大區(qū)別：首先，日常家事代理權(quán)的主體為夫妻雙方，都為完全民事行為能力人，而法定代理權(quán)則不然；其次，法定代理權(quán)來源于法律的規(guī)定，雙方無法通過約定的方式限制或者排除權(quán)利的使用，而日常家事代理權(quán)雙方主體可以自由約定對(duì)對(duì)方的權(quán)利加以限制；最后，法定代理權(quán)的法律后果由委托人承擔(dān)，但是日常家事代理權(quán)多是由夫妻雙方共同承擔(dān)。

3.特種代理說。該種觀念是指由于夫妻之間的特殊關(guān)系而產(chǎn)生了日常家事代理權(quán)，其與一般代理存在區(qū)別。首先，日常家庭事務(wù)代理夫妻雙方都是彼此的代理人，是雙向的。而一般代理有代理人和被代理人，而且并非互為代理，是單向的；其次，夫妻雙方可以以任何一方的名義和第三人實(shí)施法律行為，而一般代理中代理人可以以被代理人的名義和第三人實(shí)施法律行為，也可以是代理人以自己的名義和第三人實(shí)施法律行為后得到了被代理人的追認(rèn)；再次，對(duì)于一方行使日常家事代理權(quán)，無需對(duì)方的授權(quán)，而一般代理，代理人行使代理權(quán)時(shí)，需要被代理人的授權(quán)；最后，日常家事代理權(quán)的法律后果多是由雙方一起負(fù)擔(dān)，一般代理的法律后果一般是由被代理人承擔(dān)。這一觀點(diǎn)也得到了我國大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，筆者也同意特種代理說的觀點(diǎn)。

（三）日常家事代理權(quán)的特征

日常家事代理權(quán)與一般的代理權(quán)有一定的區(qū)別。

1.日常家事代理權(quán)設(shè)立目的具有特殊性，是為了提高社會(huì)交易的效率以及保護(hù)夫妻雙方的共同利益，而一般的代理權(quán)是為維護(hù)被代理方的利益。

2.權(quán)利主體具有特殊性。日常家庭代理的權(quán)利存在于夫妻雙方之間，而一般的代理權(quán)對(duì)代理人和被代理人之間的關(guān)系并未做特別規(guī)定。

3.日常家事代理權(quán)夫妻雙方之間不具有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，一般的代理可能為無償代理，可能為有償代理。

4.權(quán)利內(nèi)容具有特殊性。日常家事代理權(quán)僅涉及日常家事，而一般代理權(quán)則更為廣泛，除日常家事之外，還可以有其他事務(wù)。

5.責(zé)任承擔(dān)方式具有特殊性，日常家事代理權(quán)除例外情況以外，由夫妻雙方共同承擔(dān)責(zé)任，而一般的代理權(quán)原則上由被代理人承擔(dān)責(zé)任，只有在代理人有過錯(cuò)時(shí)，代理人才承擔(dān)責(zé)任。

二、我國日常家事代理權(quán)制度的現(xiàn)狀及問題

（一）立法現(xiàn)狀

在我國，家事代理的雛形最早出現(xiàn)在民國時(shí)期，在《六法全書》中有所規(guī)定。中華人民共和國成立以后，之前的法律全部廢止，家事代理也隨之廢除。后來，我國原《婚姻法》第十七條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱原《婚姻法司法解釋》）第十七條規(guī)定了因“日常生活需要”而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定的原則。此解釋雖沒有明確規(guī)定日常家事代理權(quán)制度，但為日常家事代理權(quán)制度的建立奠定了重要的基礎(chǔ)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》第二條、第三條，將夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)定為家庭日常生活需要，用于共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示，對(duì)之前的日常事務(wù)的范圍予以了明確。

2021年1月1日施行的《民法典》對(duì)日常家事代理權(quán)做了原則性的規(guī)定，其第一千零六十條規(guī)定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而實(shí)施的民事法律行為，對(duì)夫妻雙方發(fā)生效力，但是夫妻一方與相對(duì)人另有約定的除外。夫妻之間對(duì)一方可以實(shí)施的民事法律行為范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”。自此我國的日常家事代理制度正式確立。

（二）司法實(shí)踐現(xiàn)狀

筆者在“北大法寶”“無訟”數(shù)據(jù)庫中，以關(guān)鍵詞“夫妻”“日常家事代理”進(jìn)行檢索，檢索時(shí)間為2010年至2021年，共檢索到案例548篇，以在“無訟”中的檢索結(jié)果為例，從案由來看，絕大多數(shù)屬于“民間借貸糾紛”，從審理程序來看，一審、二審、再審的判決書分別占總民事判決書44.7%、42.1%和13.2%，由此可知，法院所審理的關(guān)于日常家事代理權(quán)的案件主要為民間借貸糾紛，并且超過一半的案件都會(huì)進(jìn)入二審程序，說明這種類型案件的爭議比較大。

（三）司法實(shí)踐存在的問題

1.適用范圍爭議。根據(jù)相關(guān)司法解釋和《民法典》的規(guī)定，實(shí)施日常家事代理權(quán)的范圍限定為日常生活所需，但對(duì)日常生活所需具體包括哪些未作明確規(guī)定。在司法實(shí)踐中，不同地區(qū)的法院對(duì)于日常生活所需是否包括房屋和其他不動(dòng)產(chǎn)、汽車、大額債務(wù)以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓，認(rèn)定并不一致，存在較大分歧。

2.行使主體爭議。關(guān)于行使主體爭議主要集中在事實(shí)婚姻中的夫妻雙方能否行使日常家事代理權(quán)。事實(shí)婚姻是指婚姻雙方以夫妻的名義同居而未辦理婚姻登記手續(xù)。在司法實(shí)踐中，有的法院認(rèn)為事實(shí)婚姻與登記婚姻的夫妻享有同等的法律地位，從保護(hù)第三人的角度看，事實(shí)婚姻往往具有私密性，當(dāng)事人以外的第三人很難判斷夫妻一方與之實(shí)施的法律行為是否征得了對(duì)方同意，因此，事實(shí)婚姻適用日常家事代理制度比較合理。而有的法院認(rèn)為只有合法登記婚姻的夫妻之間享有日常家事代理權(quán)。

3.行使期間爭議。關(guān)于行使期間的爭議主要是在分居期間能否行使日常家事代理權(quán)，司法裁判也比較混亂。如在徐某債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，被告主張其與配偶已經(jīng)分居，其配偶不享有簽收債權(quán)轉(zhuǎn)讓書的代理權(quán)，主張債權(quán)轉(zhuǎn)讓程序違法，法院認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書通過郵寄送達(dá)方式由債務(wù)人配偶簽收，根據(jù)家事代理的一般規(guī)則，配偶簽收與債務(wù)人簽收具有同樣的法律效力。但有些法院認(rèn)為所謂的日常家事代理是夫妻為了共同的生活所實(shí)施的行為，當(dāng)兩人分居時(shí)，不存在共同的生活管理，所以也就不存在日常家事代理權(quán)。

三、國外日常家事代理制度的考察

（一）日常家事代理范圍的考察

大陸法系國家主要包括德國、法國、日本、瑞士和一些前歐洲國家的殖民地，其中尤以法國、日本、瑞士著稱，本文將通過考察各國在日常家事范圍、適用主體、適用期間、行使效力的規(guī)定，來思考我國日常家事代理制度的完善路徑。

《法國民法典》規(guī)定雙方都有權(quán)單獨(dú)訂立內(nèi)容屬于維持日常生活需求和照顧子女之教育的合同，合同的效力不僅對(duì)當(dāng)事人有效，對(duì)另一方也具有連帶約束力，但是對(duì)于合同內(nèi)容屬于投資活動(dòng)、分期付款等一些非必需活動(dòng)則不具有連帶約束力［3］。

日本的日常家事代理制度有兩種形式，一是在法律規(guī)定上對(duì)該制度予以明確，二是通過司法判例的形式對(duì)家事代理范圍予以確認(rèn)和排除。根據(jù)日本最高法院在1969年的判例，判斷某一行為是否為家務(wù)行為，從兩個(gè)方面來分析：一是對(duì)家庭的經(jīng)濟(jì)狀況、資產(chǎn)收入、職業(yè)、社會(huì)地位進(jìn)行考察，結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平與生活習(xí)慣進(jìn)行判斷；二是對(duì)行為的性質(zhì)進(jìn)行客觀上的判斷。

《瑞士民法典》規(guī)定，夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間均有權(quán)為家庭生活的需要從事相關(guān)交易活動(dòng)，但是對(duì)于超過家庭需要范圍的，在取得另一方同意、法官的授權(quán)或者第三人為善意時(shí)，夫妻雙方仍需共同承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于家庭生活的具體范圍，在《瑞士民法典》第一百六十六條中有具體規(guī)定。

在英美法系國家中，其將日常家事代理稱為“因同居關(guān)系產(chǎn)生的代理”。在英國和美國，日常家事的代理范圍比較窄，僅限于購買生活必需品。總之，兩大法系對(duì)于日常家事范圍的規(guī)定有所不同，但都是集中在日常生活必需，相比較而言，大陸法系規(guī)定的范圍較寬。

（二）日常家事代理適用主體的考察

大陸法系國家認(rèn)為日常家事代理權(quán)僅存在于合法的夫妻關(guān)系之間，明確將同居關(guān)系排除在外。而英美法系國家則將行使主體范圍擴(kuò)大，所有在外界以夫妻名義同居的人都享有代理權(quán)，所以情人和合法夫妻享有相同的法律地位，都享有代理人的資格。

（三）日常家事代理適用期間的考察

大陸法系國家中不同國家對(duì)分居期間是否享有代理權(quán)的認(rèn)定不同。例如德國法律規(guī)定夫妻長期分居的，不享有互相代理的權(quán)利，而短暫分居，該項(xiàng)權(quán)利并未消失。而法國則規(guī)定只有法院裁判離婚方可使家事代理權(quán)利消滅，分居不是日常家事代理權(quán)利消滅的理由。

四、完善我國日常家事代理制度的建議

（一）明確行使主體

1.登記婚姻的夫妻可以行使家庭日常事務(wù)的代理權(quán)。對(duì)此《民法典》和相關(guān)司法解釋已有規(guī)定。

2.對(duì)于同居關(guān)系的雙方當(dāng)事人行使日常家事代理權(quán)應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否屬于事實(shí)婚姻區(qū)分對(duì)待。出現(xiàn)事實(shí)婚姻的背景是由于早期法律執(zhí)行不到位以及群眾法律意識(shí)不強(qiáng)，出現(xiàn)許多未領(lǐng)取結(jié)婚證但以夫妻名義同居的情況，為了更有效處理此類問題，原《婚姻法司法解釋》規(guī)定對(duì)于在1994年2月1日之前，已經(jīng)以夫妻的名義同居但未領(lǐng)取結(jié)婚證的情形稱為事實(shí)婚姻，與合法登記婚姻的法律效力相同，反之，則屬于同居關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為在處理同居關(guān)系問題時(shí)，應(yīng)該具體問題具體分析，從結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件以及結(jié)婚的時(shí)間進(jìn)行判斷是否屬于事實(shí)婚姻，如果屬于事實(shí)婚姻，則可以適用日常家事代理制度；如果不屬于，則為同居關(guān)系，不能適用日常家事代理制度。

3.對(duì)于家庭其他成員能否行使日常家事代理權(quán)的問題，有的學(xué)者主張將主體范圍擴(kuò)大到共同生活的家庭其他成員，筆者認(rèn)為不應(yīng)該納入，因?yàn)樵擁?xiàng)制度的宗旨是為了滿足夫妻雙方的生活便利，本質(zhì)為夫妻雙方的權(quán)利，且其他成員受年齡、智力水平等影響，代理能力可能欠缺，如果一味擴(kuò)大范圍，將會(huì)導(dǎo)致更多的家庭矛盾糾紛。

（二）明確日常家事的范圍

大陸法系和英美法系的立法中，關(guān)于家事范圍存在兩種觀點(diǎn)：生活需要主義和日常事務(wù)主義。筆者認(rèn)為生活需要主義更符合我國的立法實(shí)踐，一是調(diào)整范圍更廣泛，不僅僅局限于日常必需事務(wù)，還可以包括夫妻雙方個(gè)人發(fā)展的事務(wù)。二是更加靈活，不會(huì)機(jī)械地適用；例如有的消費(fèi)在消費(fèi)水平高的地方屬于日常家事范圍，而在消費(fèi)水平低的地方就屬于超過日常生活支出的費(fèi)用。三是考慮到日常事務(wù)種類繁多，并不可能列舉全面。

因此，在確定日常家事的范圍時(shí)，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行劃分：一是家庭生活所必需的事務(wù)，如衣食住行、贍養(yǎng)父母、子女撫養(yǎng)、醫(yī)療教育等。二是滿足家庭個(gè)人發(fā)展的事務(wù)；雖然個(gè)人發(fā)展屬于個(gè)人事務(wù)，但是此類事務(wù)有利于家庭生活，因此我認(rèn)為也應(yīng)屬于日常家事范圍。例如夫妻一方的職業(yè)培訓(xùn)事務(wù)。三是對(duì)家庭價(jià)值較小的處分及純獲益事務(wù)。四是夫妻雙方明確約定的日常事務(wù)。

此外，并不是所有的事務(wù)都適合納入日常家事的范圍，下列事項(xiàng)應(yīng)該排除在外：首先，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)、大額動(dòng)產(chǎn)及股權(quán)的處分應(yīng)當(dāng)排除，在我國，不動(dòng)產(chǎn)主要包括住房、商鋪、土地使用權(quán)等，是家庭財(cái)產(chǎn)中價(jià)值占比較高的財(cái)產(chǎn)，一方擅自處分會(huì)對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)狀況造成重大影響，所以應(yīng)予排除。同理，對(duì)于汽車、奢侈品、古玩等大額動(dòng)產(chǎn)及股權(quán)，也應(yīng)該排除在外。其次，具有人身專屬性質(zhì)的行為應(yīng)當(dāng)排除，有些法律行為必須由當(dāng)事人親自完成，例如離婚、放棄或者接受繼承、受遺贈(zèng)等行為，均屬于具有人身專屬性質(zhì)的行為，應(yīng)予排除。最后，夫妻雙方約定排除的事務(wù)應(yīng)當(dāng)排除，基于意思自治的原則，夫妻雙方有權(quán)約定排除適用日常家事代理的事務(wù)，但是，該協(xié)議僅在夫妻雙方之間有效力，不得對(duì)抗善意第三人，除非該第三人知道夫妻之間的約定。

（三）明確行使期間

對(duì)于夫妻關(guān)系和諧時(shí)，夫妻雙方行使日常家事代理權(quán)并無爭議，但對(duì)于分居期間能否行使代理權(quán)，則需要平衡各方利益，我認(rèn)為在分居期間對(duì)子女撫養(yǎng)問題可以行使日常家事代理權(quán)，與家庭成員之外的第三方形成法律關(guān)系則視情況而定，如第三方非善意，知道或應(yīng)當(dāng)知道雙方分居事實(shí)，則夫妻雙方不能行使日常家事代理權(quán)，如第三方善意，不知道或不應(yīng)當(dāng)知道雙方分居事實(shí)，則夫妻雙方能行使日常家事代理權(quán)。

五、結(jié)語

行使日常家事代理權(quán)有著重要的意義和價(jià)值，對(duì)維護(hù)我國社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)交易秩序、提高交易效率有著不可或缺的作用?！睹穹ǖ洹奉C布以后，第一次以法典的形式確立了日常家事代理制度，但對(duì)權(quán)利主體、適用范圍、適用期間等并未規(guī)定，希望本文能對(duì)我國日常家事代理制度的完善有所裨益。