合理使用制度利益識別與衡量的路徑分析
——兼評2020年《著作權(quán)法》相關(guān)條款之修訂

吳京瑾，王 鑫

（西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川 綿陽 621010）

一、問題的提出

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字技術(shù)的革新，著作權(quán)擴張之勢一直持續(xù)，使用行為趨于多樣化，封閉式列舉的合理使用制度越來越難以滿足我國司法實踐的需求。為改變這一狀況，我國2013年修訂的《著作權(quán)法實施條例》明確規(guī)定了“三步檢驗法”①“三步檢驗法”指《伯爾尼公約》所規(guī)定的合理使用衡量標(biāo)準。標(biāo)準。但是，由于該標(biāo)準較為抽象，不少法官在實踐中常常選擇借鑒相對具體的“四要素”②“四要素”指美國法規(guī)定的合理使用行為衡量標(biāo)準，包括使用的目的和性質(zhì)、版權(quán)作品性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量與質(zhì)量，以及使用對版權(quán)作品價值的影響。作為衡量依據(jù)，這一做法也被最高人民法院予以肯定。最高人民法院在2011年印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中明確指出，對于“確有必要的特殊情形”，法官可以將“四要素”作為衡量具體使用行為是否構(gòu)成合理使用的參照。③參見法發(fā)〔2011〕18號文件?？梢?，我國采取封閉列舉式的法律條文，吸收“三步檢驗法”的行政法規(guī)，借鑒“四要素”的最高法院的意見，這些不同的合理使用判斷標(biāo)準在一定程度上造成了我國“合理使用”制度的適用亂象。各地、各級人民法院對相關(guān)案件的判決也頻繁地出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，如在“劉*奎訴華*師范大學(xué)出版社有限公司、李*”一案中，一審法院以“四要素”為主要衡量標(biāo)準，認定被告行為構(gòu)成合理使用；①參見（2013）滬二中民五（知）初字第115號民事判決書。而此案上訴至上海市高級人民法院后，法院又以“三步檢驗法”為依據(jù)作出完全相反的判斷。②參見（2014）滬高民三（知）終字第42號民事判決書。立法封閉、適用無章的問題明顯有悖于《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021－2035年）》的工作原則之一——充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)制度激勵創(chuàng)新的基本保障作用。為建設(shè)面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)制度，增強法律法規(guī)的適用性，合理使用制度被納入我國第三次著作權(quán)法修訂的“清單”。2020年修訂通過的合理使用條款（以下簡稱“合理使用新條款”）在形式上采取了更為開放的彈性立法構(gòu)造——一般條款吸收“三步檢驗法”并同時增設(shè)兜底條款，試圖在劃定相關(guān)衡量標(biāo)準的前提下，拓寬司法機關(guān)的利益衡量空間與合理使用制度的適用空間。但是，該修法目的會由于利益識別不清導(dǎo)致的立法結(jié)構(gòu)設(shè)置不合理而無法實現(xiàn)，進而無法實現(xiàn)新背景下公益與私益的動態(tài)平衡。造成這一問題的根本原因在于立法機關(guān)在制度設(shè)計時對于利益選擇的搖擺不定：既試圖增加立法彈性，擴大在著作權(quán)擴張背景下被縮限的合理使用適用空間，又擔(dān)心彈性立法給予使用者過多抗辯空間，以致著作權(quán)人受到損害。為充分實現(xiàn)我國合理使用新條款的預(yù)期效果，實現(xiàn)有效立法與司法的良性發(fā)展，有必要對合理使用的利益識別與利益衡量問題進行重新梳理。一方面，應(yīng)重新對合理使用的利益識別問題進行把握，明晰合理使用制度的“公益”選擇，澄清對合理使用利益平衡精神的誤解，進而以此為理論基礎(chǔ)重構(gòu)有利于公益實現(xiàn)的立法構(gòu)造。另一方面，應(yīng)為彈性立法下的利益衡量過程樹立“調(diào)和”的基本觀念，明確相關(guān)衡量標(biāo)尺，指引合理使用范疇下的形式與實質(zhì)的二元公平實現(xiàn)。

二、合理使用制度的利益識別

社會學(xué)法學(xué)家龐德曾闡釋，法律作為一種社會控制的首要措施，其主要內(nèi)容圍繞利益展開，法律的控制作用是通過對不同個體、不同群體的客觀利益需求予以滿足以及調(diào)整來實現(xiàn)的［1］?？梢哉f，利益問題是法學(xué)研究的核心問題，法律上的利益是通過對社會客觀利益有目的的識別篩選而形成的。尤其在著作權(quán)領(lǐng)域，通過智力成果獲得報酬的權(quán)利由法律賦予，權(quán)利人壟斷智力成果的界限也由法律劃定。因此，利益識別問題是著作權(quán)法研究的核心范疇，有關(guān)合理使用制度的研究也應(yīng)首先著眼于利益識別問題。利益識別是一個動態(tài)過程，包括識別利益需求、描繪利益平衡之路徑，以及在有沖突的正當(dāng)利益中明確價值選擇。

（一）合理使用制度的利益識別與平衡：私益與公益平衡的實現(xiàn)

法律對作品予以保護并非出于對作品價值的認可，而是在識別不同主體利益需求的前提下，通過賦予作者以其創(chuàng)造性勞動獲得回報的權(quán)利，并通過對這種個人利益予以保護的方式，激勵作品傳播，促進新作品生產(chǎn)，從而使社會公共利益得以實現(xiàn)。從上述著作權(quán)的創(chuàng)設(shè)邏輯，我們可以得出著作權(quán)的基本利益范疇——個人利益和社會公共利益。著作權(quán)涉及的個人利益可以向社會公共利益轉(zhuǎn)化，因為對相關(guān)個人利益的保護有利于激勵作品的不斷生產(chǎn)，并最終導(dǎo)向促進知識可持續(xù)發(fā)展這一社會公共利益。但二者也會處于利益沖突的狀態(tài)，正如龐德指出，人類具有自私性的一面，在資源有限的前提下，著作權(quán)人利用權(quán)利作品的逐利活動必然與社會公眾使用、傳播作品的活動產(chǎn)生沖突。此時，合理使用制度作為劃分私益與公益邊界的機制就應(yīng)運而生，其以社會公有空間的保有為己任，以促進公益和私益的“平衡”為核心精神。但需要注意的是，對于合理使用制度所追求的利益平衡存在一種普遍性的、隱喻性的誤讀，即在對合理使用制度所調(diào)整的著作權(quán)邊界予以考察時，立法、司法機關(guān)往往以一種“和諧”的平衡概念出發(fā)，試圖使各方利益能達到一種理想上的絕對平衡［2］169-171。對此，必須認識到利益平衡是具有妥協(xié)性與運動性的概念，并非一種絕對的平衡，而是以利益選擇為依據(jù)的平衡，是一種預(yù)設(shè)的利益分配狀態(tài)。這種利益平衡總是伴隨著妥協(xié)性——一方利益的實現(xiàn)總是伴隨著另一方利益的妥協(xié)。在實踐中，各方主體對于利益平衡的理解也不可能達成一致——希望保留原本制度的利益方會認為當(dāng)下就是利益平衡的理想狀態(tài)，而希望改變原本制度的利益方則會認為當(dāng)下制度與公平理念背道而馳，只有修訂法律才能重新達到利益平衡的狀態(tài)［2］106。由于數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速革新，新的權(quán)利類型、權(quán)利保護手段層出不窮，社會公有空間遭到不斷壓縮，建立新的利益平衡成為合理使用這一著作權(quán)邊界調(diào)整機制的重要任務(wù)。對于合理使用制度而言，其源自劃定著作權(quán)范圍、防止著作權(quán)壟斷損害公共利益的意圖，所追求的“平衡”，并非著作權(quán)法下私益與公益的絕對平衡，而是一種促進相關(guān)個人利益能夠向社會公共利益良性轉(zhuǎn)化，并使其不會因過度膨脹而不能實現(xiàn)轉(zhuǎn)化，甚至危及社會公共利益的“平衡”。換言之，合理使用制度所謂之平衡，是一種傾向社會公益的“平衡”，而非利益兩端的完全均等。

（二）合理使用制度的利益選擇與目標(biāo)：對社會公共利益的保護

我國《著作權(quán)法》第1條將我國著作權(quán)法的價值目標(biāo)分為三個層次——保護相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)益、激勵作品生產(chǎn)與傳播、推動文化繁榮和科學(xué)發(fā)展。其中，推動文化和科學(xué)事業(yè)的持續(xù)發(fā)展這一社會公共利益是終極目標(biāo)，對相關(guān)權(quán)利人合法私益的保障則屬于實現(xiàn)公益的手段目標(biāo)，而激勵作品生產(chǎn)與傳播可以看作是個人利益向社會公共利益轉(zhuǎn)化的運動過程，對個人利益的保護是通過作品的持續(xù)生產(chǎn)以及文化產(chǎn)品的不斷供給而轉(zhuǎn)化為社會公共利益的?；诖?，著作權(quán)法的設(shè)置應(yīng)包括保護與限制的雙重范疇［3］，合理使用制度屬于限制著作權(quán)的范疇，其創(chuàng)制本身就體現(xiàn)著利益選擇的結(jié)果——確保社會公共利益得到維護。尤其是在當(dāng)前著作權(quán)保護客體不斷增加、著作權(quán)權(quán)能不斷增強、著作權(quán)保護向高標(biāo)準發(fā)展的著作權(quán)擴張趨勢下［4］，合理使用制度更應(yīng)明確其保護公益的取向，維持社會公有空間的保有。至于合理使用制度公益取向的內(nèi)涵，可以從以下視角展開。一是從激勵理論來看，社會公共利益可以視為對創(chuàng)新的促進。根據(jù)著作權(quán)激勵理論，法律設(shè)定著作權(quán)并予以保護并非出于對作品價值的認可，而是為了促進新作品的持續(xù)產(chǎn)出。要達成此目的，就必然要求公有空間的保有，使社會公眾得以接近、使用作品且不遭受不合理之限制。公眾得以接近、使用作品也意味著對創(chuàng)作力的促進——創(chuàng)作力是作者有能力創(chuàng)新的重要因素，而大多數(shù)作者的創(chuàng)作力并非天生的，對前人作品的吸收與借鑒是創(chuàng)作力的重要來源。二是從效用理論來看，社會公共利益可以表達為促進知識可持續(xù)生產(chǎn)。此種社會公共利益內(nèi)涵的實質(zhì)在于，通過合理使用制度實現(xiàn)對智力成果的最大限度利用，如鼓勵在非營利性質(zhì)的教育、研究活動中使用權(quán)利作品，進而實現(xiàn)對該作品的利用達到“整個社會福利最大化”。對于著作權(quán)而言，“整個社會福利最大化”意味著知識的傳播與發(fā)展能夠?qū)崿F(xiàn)可持續(xù)，而教育、研究活動則是能夠?qū)崿F(xiàn)知識普及與知識惠民的重要途徑。三是從自由價值來看，合理使用制度所保護的社會公共利益還意味著對言論、表達自由的保障。人的言論與表達自由在形式上表現(xiàn)為個人利益，實質(zhì)則是人的自由價值這一社會公共利益［5］。合理使用制度通過分配智力產(chǎn)品與劃定相應(yīng)范圍，促使并保護社會公眾參與自由創(chuàng)造以及文化交流等活動，進而使文化領(lǐng)域的交流互動與“百家爭鳴”的局面得以形成。

三、合理使用制度的利益衡量

利益衡量是一種法解釋的方法論。卡爾·拉倫茨曾指出，司法裁判中法官面對具體利益沖突時，根據(jù)個案具體情況以及諸如基本法、比例原則之類的參照標(biāo)準賦予各法益不同的重要性［6］。我國合理使用新條款以一般條款吸收“三步檢驗法”并增設(shè)兜底條款的方式設(shè)置，實質(zhì)是以彈性立法給予法官在合理使用范疇下更大的利益衡量空間，但合理使用制度利益衡量的基本觀念以及參照標(biāo)尺還有待明晰。

（一）合理使用制度利益衡量的調(diào)和觀

合理使用制度的設(shè)置本身就體現(xiàn)著一種公益的價值選擇，但這種選擇并非對個人利益的摒棄，因為合理使用范疇下的著作權(quán)人利益可以轉(zhuǎn)化為促進作品生產(chǎn)的公共利益，這就要求在合理使用制度下的利益衡量應(yīng)堅持一種調(diào)和觀。換言之，對合理使用制度相關(guān)的各方主體利益予以衡量，應(yīng)注重如何衡平?jīng)_突利益的問題，而非對沖突利益予以排序的問題［7］。正如龐德所指出的，對沖突的利益需求進行衡量時，應(yīng)謹慎地將其置于同一層次比較［8］。由于著作權(quán)人個人利益所指向的是激勵作品生產(chǎn)的公共目的，因此，法官衡量具體行為時，不能簡單地將個案中的雙方分為代表私益的權(quán)利人和代表公益的使用人，將權(quán)利人利益一律排除。應(yīng)當(dāng)堅持一種“調(diào)和”的衡量觀，堅持整體社會公共利益最大化的立場，對個案中的利益雙方予以綜合衡量，考慮在個案中保護哪方具體利益更有利于促進整體社會公共利益，進而作出公平并且符合社會公共利益目標(biāo)的安排。

（二）合理使用制度利益衡量的多元標(biāo)尺

一般而言，利益衡量主要是指在法律規(guī)則存在漏洞時法官的利益補充活動，而法律規(guī)則的漏洞可以區(qū)分為“有意的漏洞”與“無意的漏洞”。“有意的漏洞”是立法者刻意留以適當(dāng)空隙，將相關(guān)利益補充的任務(wù)委托給法官處理。合理使用新條款的彈性立法即屬于該類情形，其兜底條款的設(shè)置可以看作立法者予以法官進行利益衡量與補充的授權(quán)。但這種授權(quán)并非對法官行為恣意的支持，法官的利益衡量活動應(yīng)當(dāng)參照一定的標(biāo)尺進行。梁上上教授曾提出，在利益衡量過程中，可以以“當(dāng)事人”“群體”“制度”“社會”為區(qū)分基準，構(gòu)建一種層次化的利益結(jié)構(gòu)，以一種清晰的表格形式對各層次利益進行衡量［9］。但在合理使用范疇下，此種方法似有不妥，因為正如前文所述，著作權(quán)人代表之私益與使用人代表之公益并非“非此即彼”的關(guān)系，私益是具有可轉(zhuǎn)化性的。因此，衡量合理使用行為應(yīng)遵循以下原則：一是制定法的利益選擇原則，合理使用的利益衡量首先應(yīng)明晰立法層面的公益價值目標(biāo)，以促進社會公共利益最大化為基本考量；二是比例原則，由于合理使用范疇下個人利益具有可轉(zhuǎn)化性，利益衡量時不能單純地對各方利益予以排序，而應(yīng)將其放在同一層次進行衡量。至于支持哪方利益才能最大化地促進社會公共利益，可以依照比例原則，對具體行為的相適性、必要性以及損益雙方的均衡性進行考察，進而得出最有利于公益的結(jié)論。

四、我國合理使用條款利益識別與衡量的路徑建議

我國合理使用制度修訂的過程及其最終通過的《著作權(quán)法》第24條之合理使用新條款，無不顯示了立法者在權(quán)利人和使用人之間權(quán)衡時兩難的處境。對此，一方面，應(yīng)當(dāng)在明晰合理使用制度的“公益”取向的基礎(chǔ)上，對合理使用新條款的結(jié)構(gòu)予以優(yōu)化，為公益的實現(xiàn)掃除不合理的障礙；另一方面，應(yīng)注意司法實踐對于相對具象化的利益衡量標(biāo)尺的需求，形成統(tǒng)一且可操作的綜合衡量標(biāo)準，促進形式與實質(zhì)的二元公平。

（一）堅持合理使用條款的公益立法選擇

合理使用制度是調(diào)整著作權(quán)邊界、限制著作壟斷的關(guān)鍵機制，產(chǎn)生之初就被深深地刻上了保護社會公共利益的利益選擇的印記。在著作權(quán)擴張、社會公眾面對著作權(quán)人處于弱勢的當(dāng)下，合理使用的立法更應(yīng)堅持公益的利益取向，減少合理使用的適用限制，實現(xiàn)實質(zhì)上的彈性立法。

1.優(yōu)化一般條款，簡化適用步驟

從公益的價值取向出發(fā)，我國合理使用新條款雖采用半開放的立法結(jié)構(gòu)，將“三步檢驗法”納入一般條款，試圖以一種“概括+列舉”的立法構(gòu)造增加立法彈性，但這種做法仍然會構(gòu)成對合理使用的限制，因為已經(jīng)符合法定情形的具體行為不得不接受完整的檢驗步驟。“三步檢驗法”產(chǎn)生之初，實際上是《伯爾尼公約》對各國合理使用制度的一種限制，目的是規(guī)范各國相關(guān)規(guī)定，防止各國對著作權(quán)的限制失范。但隨著著作權(quán)擴張的發(fā)展，“三步檢驗法”有了新的意義——為各國合理使用制度向彈性化發(fā)展提供參照標(biāo)準。對此，歐盟法院在Deckmym案中指出，“三步檢驗法”應(yīng)是一種開放性的彈性規(guī)則，而非對合理使用的適用空間的制約［10］。根據(jù)我國現(xiàn)行立法結(jié)構(gòu)，“三步檢驗法”第一步的“某些特殊情形”涵蓋了已經(jīng)明文列舉的12種合理使用的法定豁免情形，但該制度設(shè)計會導(dǎo)致符合法定情形的使用行為也須經(jīng)過完整的“三步檢驗法”的檢驗，從而提高了合理使用行為的門檻，增加了使用人尋求合理使用制度庇護的難度，構(gòu)成了合理使用適用的實質(zhì)限制，明顯有悖于合理使用立法向彈性化發(fā)展的目的。此外，《伯爾尼公約》雖未就“三步檢驗法”這一抽象標(biāo)準與具體例外的關(guān)系進行明確說明，但在《伯爾尼公約》草案第9條中“三步檢驗法”與具體例外情形被分款并列，可以看出立法者欲清晰劃分二者，使之獨立適用的意圖［11］85。綜上所述，應(yīng)將“三步檢驗法”從合理使用制度的一般條款中予以抽離，對于符合法定列舉情形的使用行為，不再對其逐步檢驗，簡化合理使用的適用步驟。當(dāng)然，將“三步檢驗法”抽離出一般條款并不意味著將“三步檢驗法”從合理使用規(guī)定中抽離，“三步檢驗法”仍應(yīng)當(dāng)被納入兜底條款之中以對未加以明文列舉的“其他情形”進行考量。

2.重構(gòu)兜底條款，明確利益選擇

我國《著作權(quán)法》第24條增設(shè)兜底條款并吸收“三步檢驗法”的目的應(yīng)是為擴大合理使用的適用范圍，增加立法彈性，為法官對列舉情形之外“其他情形”的考察與適用提供衡量依據(jù)。但如上文所述，新條款下的“三步檢驗法”與兜底條款的設(shè)置雖在形式上增加了立法彈性，其實質(zhì)卻會對合理使用的適用構(gòu)成限制。即使增設(shè)了兜底條款——“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，但該款兜底規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可預(yù)見性，提高了使用人尋求合理使用法律依據(jù)的難度，且我國為了保證法律體系的一致性，其他法律法規(guī)中有關(guān)合理使用的規(guī)定基本是《著作權(quán)法》合理使用法定情形的“再版”，設(shè)立兜底條款的實際效用存疑。如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，其內(nèi)容與《著作權(quán)法》之合理使用規(guī)定大體一致，只是為合理使用制度適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播提供法律法規(guī)依據(jù)。若屆時僅僅依靠司法解釋為“其他情形”適用于合理使用制度提供依據(jù)，則該兜底條款會陷入“形同虛設(shè)”的境地。增設(shè)兜底條款是擴大合理使用的適用范圍的重要途徑，其設(shè)置應(yīng)具有可操作性。具體而言，可以在兜底條款中加入比例原則的判斷方法以及使用行為合目的性的判斷依據(jù)。首先，應(yīng)將“三步檢驗法”抽離一般條款并寫入兜底條款，作為法律未列舉情形的檢驗標(biāo)準。如此一來，既使合理使用的法定情形無須再被進一步檢驗，又為“其他情形”提供有效的“比例原則”檢驗標(biāo)準——“三步檢驗法”第三步“不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”暗含比例原則的相適性原則、均衡性原則以及必要性原則。這是因為第三步的檢驗，離不開對下列因素進行考察：使用行為合目的與否，損害與收益是否相差過大，損害更小的同效果替代行為是否存在。其次，應(yīng)在兜底條款中明確立法利益選擇后的價值目標(biāo)，為司法適用提供對“其他情形”合目的性與否的衡量依據(jù)。實際上，在兜底條款中闡明合理使用制度的立法目標(biāo)，就是從定性角度為“三步檢驗法”的第一步劃定范圍。保護社會公共利益是合理使用制度的根本目標(biāo)，如前文對合理使用制度范疇下的社會公共利益內(nèi)涵之闡釋，可以從激勵理論以及效用理論出發(fā)對這一目標(biāo)予以明晰。綜上所述，可以將兜底條款的表述修改為，“其他符合促進創(chuàng)新以及知識可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)，并且不影響原作品的正常使用，也不得不合理地損害原作品著作權(quán)人合法權(quán)益的使用行為”。

（二）明晰合理使用適用的司法衡量標(biāo)準

合理使用制度立法的彈性化發(fā)展，體現(xiàn)了立法機關(guān)授權(quán)司法機關(guān)進行利益衡量與補充的意圖。但利益衡量是一個與主觀性緊密相連的概念，為了避免恣意衡量并且契合我國司法傳統(tǒng)，有必要對法官的利益衡量樹立一定的參照標(biāo)準。

1.統(tǒng)一衡量標(biāo)準的建立：“四要素”與“三步檢驗法”的互通性

在我國司法實踐中，由于封閉列舉式立法下合理使用范圍過于局限，加之缺乏對抽象“三步檢驗法”統(tǒng)一的司法解釋，法官常常援引“四要素”作為衡量合理使用行為的標(biāo)準。但這種做法缺乏成文法律依據(jù)，進而使“同案不同判”的現(xiàn)象不在少數(shù)，不利于形式公平的實現(xiàn)。除了前述“劉*奎訴華*師范大學(xué)出版社、李*”一案，2011年“王*訴谷*、谷*公司”案也是法院衡量標(biāo)準不統(tǒng)一的典型案例。該案中谷*公司的使用行為——對作品予以掃描和網(wǎng)絡(luò)傳播，明顯超出法定授權(quán)情形的范圍，但一審法院并未因此認定谷*公司構(gòu)成侵權(quán)，而是將谷*公司之行為視為合理使用。其表面使用“三步檢驗法”的模式對谷*公司的具體行為進行判定，但理由陳述圍繞“四要素”衡量標(biāo)準展開，并指出著作權(quán)賦予并不意味著權(quán)利人能夠?qū)ζ渥髌返膫鞑ヅc使用進行絕對的壟斷，著作權(quán)的價值取向在于為社會利益服務(wù)，這也是合理使用制度的立法動因。①但在該案二審中，北京市高級人民法院以谷*公司的行為不在我國法定豁免情形內(nèi)為由判其敗訴。我國立法模式始終偏向于作者權(quán)利體系的“規(guī)則主義”，這與我國法律體系中大陸法系的傾向不可割裂，這就決定了我國立法不宜直接將司法實踐中經(jīng)常援引的美國合理使用“四要素”原則入法，否則易產(chǎn)生破壞法律體系整體統(tǒng)一性的風(fēng)險。但司法實踐中對“四要素”的頻繁借鑒，也從側(cè)面說明了利益衡量活動的現(xiàn)實需求——對具有相對具體性、可操作性的合理使用彈性標(biāo)準的需要。對此，可以采用司法解釋的方式將“四要素”原則與我國明文規(guī)定的“三步檢驗法”相結(jié)合，在抽象的“三步檢驗法”標(biāo)準下，為法官的適用行為提供統(tǒng)一的、更具可操作性的衡量標(biāo)準。具體而言，對于“三步檢驗法”之第二步“不得影響該作品正常使用”，可以將“四要素”中的“使用的性質(zhì)和目的”與“使用對版權(quán)作品潛在市場或價值的影響”作為其衡量的因素。首先，以經(jīng)濟學(xué)理論中的替代原則為使用行為的評價標(biāo)尺，判斷使用性質(zhì)與權(quán)利人利用作品獲得利益的通常途徑是否產(chǎn)生競爭。在WTO裁決歐共體控告美國修改增設(shè)合理使用具體類型一案中，版權(quán)專家組認為只有對權(quán)利人具有實際重要性的使用方式，才會被納入權(quán)利人正常使用作品的范圍。其次，不應(yīng)將所有能夠影響權(quán)利人商業(yè)利益的使用行為，都視為是與“正常使用”相沖突，否則大部分使用行為都可以解釋為會對作品的正常使用造成潛在價值影響［11］134。再次，第二步的判定除了對使用行為進行經(jīng)濟分析，還應(yīng)考慮使用行為的目的。如果使用的目的與某些社會公共目的相符合，那么即使侵害了權(quán)利人的重要利益也可以構(gòu)成合理使用——因為經(jīng)濟因素不能作為合理使用的唯一判斷標(biāo)準，合理使用的認定離不開對使用行為合目的性的判斷。至于第三步“不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，可以“四要素”中的“使用的目的和性質(zhì)”“版權(quán)作品的性質(zhì)”“被使用部分的數(shù)量與實質(zhì)性”為衡量標(biāo)準。首先考察使用行為與版權(quán)作品之性質(zhì)，如果維護權(quán)利人權(quán)益比支持使用人更能實現(xiàn)某種社會公益，一般應(yīng)維護權(quán)利人權(quán)益。在兩者都符合某種社會公益的情形下，應(yīng)考察使用的“質(zhì)”與“量”，以比例原則為基礎(chǔ)判斷是否減小使用比例或使用的實質(zhì)性程度，就可以達成使用的公益目的。如果答案為肯定，那么使用行為所帶來的損害就應(yīng)認定為不合理。雖然“三步檢驗法”的具象化途徑并不限于與“四要素”結(jié)合的形式，但考慮到我國司法實踐對“四要素”的頻繁參考，以“四要素”為參照為“三步檢驗法”的適用提供相對具象化的指引，應(yīng)是最貼近我國司法實踐基礎(chǔ)的路徑。此種做法，一方面，有利于提高“三步檢驗法”在司法適用中的可操作性；另一方面，也能為司法衡量提供統(tǒng)一的參照標(biāo)準，規(guī)范“同案不同判”頻發(fā)的現(xiàn)象，進而實現(xiàn)形式公平。

2.社會公益最大化的實現(xiàn)：綜合取舍與結(jié)果公平的衡量觀

要實現(xiàn)社會公益的最大化，一方面應(yīng)在衡量過程中堅持維護公益的理念，另一方面應(yīng)意識到維護公益是整體意義上的公益，因而在利益衡量的過程中不能忽視私益的可轉(zhuǎn)化性。具體而言，首先應(yīng)當(dāng)重視個案中對各步驟與各要素的綜合判斷，而非僅僅側(cè)重于市場因素的考察。綜合法律列舉情形的表述以及相關(guān)案例可以看出，營利與否是我國司法實踐中衡量合理使用行為的關(guān)鍵依據(jù)。這是由于營利與否一方面是判斷合理使用時最易量化的標(biāo)準，另一方面也是判斷使用人善意與否的基準之一。不可否認的是，營利與否的確是衡量合理使用行為的重要參照，但對其予以重視的同時不應(yīng)忽略合理使用制度的公益價值目標(biāo)。如果僅僅重視對營利的考察，實際上對使用人代表之社會公眾而言是不公平的，因為在網(wǎng)絡(luò)社會中，獲利方式多元化，很多使用行為都可以被認定為具有市場效益或潛在的市場效益。這種對各要素綜合取舍的衡量觀也體現(xiàn)在美國最高法院對Campbell一案的判決中。在該案中，美國最高法院發(fā)展性地提出“轉(zhuǎn)換性使用”原則，①“轉(zhuǎn)換性使用”原則，是“四要素”衡量標(biāo)準的發(fā)展，其考察側(cè)重于二次創(chuàng)作的創(chuàng)新程度。認為被告行為可納入合理使用的范疇，并指出新作品的轉(zhuǎn)化率與“四要素”的重要性呈負相關(guān)。“轉(zhuǎn)換性使用”原則強調(diào)對“四要素”的衡量應(yīng)具有綜合性、整體性，打破了長期以來美國合理使用司法實踐中對具有商業(yè)性質(zhì)的使用行為的偏見［12］，否定了美國司法實踐中重點考察第一要素與第四要素的司法慣例——“雙重否定推定”。①雙重否定推定，指在使用行為具有商業(yè)性的情形下，法院就基本推定其商業(yè)性侵害了版權(quán)作品的市場并認定該行為構(gòu)成侵權(quán)行為。因此，在合理使用的個案衡量中，應(yīng)綜合各要素與各步驟進行判斷，使判決更具公正性。此外，就利益衡量的終點——司法裁決而言，應(yīng)當(dāng)以一種“調(diào)和”觀對雙方利益得損進行平衡，摒棄判決結(jié)果“全有或全無”。在我國民事侵權(quán)完全賠償原則指導(dǎo)下，“全有或全無”成了我國的民事判決常態(tài)。此種判決常態(tài)也延伸到了我國著作權(quán)法的合理使用領(lǐng)域——構(gòu)成合理使用的使用人通常無需對權(quán)利人進行任何補償，但這種判決常態(tài)不利于實質(zhì)公平的實現(xiàn)。因為，“全有或全無”的完全賠償原則的確立基礎(chǔ)在于其補償功能，補償意味著填補權(quán)利人的全部損害。但是，在著作權(quán)領(lǐng)域，尤其在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字化傳播的基礎(chǔ)上，未經(jīng)許可的使用對權(quán)利人所造成的損害難以量化，且這種使用有時并不單單意味著損失。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品的傳播也會給作者帶來無法以某個作品的盈利數(shù)字所體現(xiàn)的利益，比如作品廣泛傳播給作者帶來的更高影響力的回報，這種回報難以具體體現(xiàn)在某個作品的盈利數(shù)額上，并且能夠給作者帶來更大的潛在商業(yè)價值。因此，完全賠償原則的補償功能在著作權(quán)領(lǐng)域難以被實現(xiàn)。當(dāng)出現(xiàn)某些個案——使用行為符合構(gòu)成合理使用之要素，而相關(guān)權(quán)利人隨之發(fā)生了不合理損失時，就應(yīng)當(dāng)意識到合理使用制度的公益取向并不意味著可以忽略權(quán)利人的利益空間，因為私益具有可轉(zhuǎn)化性，保護著作權(quán)人的利益所帶來的激勵效應(yīng)對于合理使用的公益目標(biāo)是具有正效應(yīng)的。此外，對權(quán)利人予以合理的公平補償，也能為“三步檢驗法”的第三步提供更多的可能——《伯爾尼公約》斯德哥爾摩修正會議第一主要委員會的報告對此也有相關(guān)討論，認為通過給予權(quán)利人一定的公平補償，使造成不合理損害的、但對公共目的大有裨益的具體使用行為能因公平補償變“不合理”為“合理”，以此補救第三步檢驗。②參見：Report on the Work of Main CommitteeⅠ（Intellectual Property Conference of Stockholm，1967）。因此，我國可以通過司法解釋等形式，指導(dǎo)法院在面對使用行為構(gòu)成合理使用但權(quán)利人的支出與收益明顯不對等的個案時，對權(quán)利人判以一定的公平補償。

五、結(jié)語

我國《著作權(quán)法》第三次修訂工作將合理使用制度納入修改清單，是為了解決在我國司法實踐中產(chǎn)生的多種合理使用制度適用難題，在著作權(quán)擴張的“洪流”中維持社會公有空間的保有。但由于對合理使用范疇下的利益選擇存在兩難，我國合理使用新條款的目的難以完美實現(xiàn)。對此，一方面，應(yīng)從利益識別的層面出發(fā)，明確合理使用的公益取向及其所追求之利益平衡的天然公益性，為合理使用新條款的結(jié)構(gòu)優(yōu)化提供理論基礎(chǔ)；另一方面，應(yīng)為利益衡量建立統(tǒng)一的參照標(biāo)尺，樹立調(diào)和的衡量觀念，認識到合理使用范疇下私益的可轉(zhuǎn)化性，對認定要素與步驟予以綜合考察，向形式與實質(zhì)的二元公平邁進。只有捋清相關(guān)利益識別與衡量問題，促進合理使用機制進一步趨于完善，才能保證社會公有空間不遭到進一步限制，才能為促進我國社會整體文化活力、解放文化生產(chǎn)力提供堅實的法制基礎(chǔ)。