對行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中優(yōu)益權(quán)的重新解讀

●胡建淼

一、問題的提出

行政協(xié)議（administrative agreement），也稱行政合同、行政契約，是現(xiàn)代政府實施行政管理的一種新型方式。我國政府實施行政管理的方式從傳統(tǒng)的單方命令、處罰、強(qiáng)制到更多地采取以雙方合意為基礎(chǔ)的協(xié)議方式，是中國國家治理和政府治理走向現(xiàn)代化和法治化的體現(xiàn)。英國學(xué)者指出：“在一個混合式行政的時代，一個對公權(quán)力和私權(quán)利的創(chuàng)造性相互作用及其依賴的時代，合同乃行政法的核心?！薄?〕［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第54頁。中國有專家指出：“在人類管理公共事務(wù)的歷史上，行政協(xié)議的運(yùn)用使人類找到通往善治的階梯，實現(xiàn)了治理方式的剛?cè)岵⑴e，使公民有序參與政治、人人皆享治權(quán)在技術(shù)上成為可能，也可借此破解‘主仆關(guān)系’名實難副的千古難題?！薄?〕江必新：《中國行政協(xié)議法律制度：體系、內(nèi)容及構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期，第1159頁。

早在2004年，國務(wù)院在《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中（國發(fā)〔2004〕10號）就明確提出：要“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮……行政合同等方式的作用”?！靶姓贤北欢ㄐ詾椤罢姓芾淼囊环N方式”。2016年，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》（中發(fā)〔2016〕28號），突出強(qiáng)調(diào)了要“完善政府守信踐諾機(jī)制”，“不得以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等理由違約毀約”，對政府合同提出了具體要求。2014年《行政訴訟法》的修改首次將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，接著最高人民法院于2019年出臺一個配套解釋，即《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號），使行政協(xié)議訴訟在程序中完整落地。在此背景下，政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地征收補(bǔ)償協(xié)議、房屋征收補(bǔ)償協(xié)議、動產(chǎn)或不動產(chǎn)的行政征用協(xié)議、礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃和買賣等協(xié)議、政府與社會資本合作協(xié)議、招商引資協(xié)議、國有資產(chǎn)承包經(jīng)營出售或者租賃合同、行政機(jī)關(guān)委托科研咨詢協(xié)議等各種各樣的行政協(xié)議，這些柔性的、新型的政府管理形式，作為“介于公權(quán)力與合意之間的一種特殊形態(tài)”，以及“公法與私法和解的最大公約數(shù)”，〔3〕余凌云：《論行政協(xié)議的司法審查》，載《中國法學(xué)》2020年第5期，第74頁。如雨后春筍、漫山遍野、比比皆是，對推進(jìn)政府治理現(xiàn)代化起到了催化作用。

與此相伴隨，中國行政法學(xué)界對行政協(xié)議的研究如火如荼，論文著作碩果累累。令人關(guān)注的是，大多數(shù)成果都表達(dá)了一種觀點：“行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中具有行政優(yōu)益權(quán)”，“行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)是行政協(xié)議的重要特征”；行政優(yōu)益權(quán)實為“行政機(jī)關(guān)在合同法的框架之外作出的單方處置”權(quán)；等等?！?〕參見馬玉麗：《行政協(xié)議相對人違約救濟(jì)機(jī)制的證成與完善 ——以〈最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第 24 條為中心》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2020年第5期，第139頁；何彤文、劉慧娟：《行政優(yōu)益權(quán)行使的合法性審查》，載《人民司法》 2015年第22期，第92頁；嚴(yán)新龍：《行政協(xié)議非訴執(zhí)行制度的審視與完善——以〈行政協(xié)議司法解釋〉第24條第2款為對象》，載《安徽行政學(xué)院學(xué)報》2022年第2期，第87-92頁；最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第35、36、94、227、236-237、504頁。這就意味著，行政機(jī)關(guān)和相對人簽訂了行政協(xié)議之后，只要出于“公共利益或行政管理目標(biāo)實現(xiàn)”的需要，行政機(jī)關(guān)就可以單方不履行協(xié)議，或單方變更和解除協(xié)議，還可直接處罰和強(qiáng)制對方當(dāng)事人……這種對行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的過度提拔，以及理論上對行政優(yōu)益權(quán)不完整、不準(zhǔn)確的宣傳，導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)的誤會，以為自己在行政協(xié)議中真是與相對人地位不平等的“老大”，完全可以“公共利益需要”或者“行政管理目標(biāo)實現(xiàn)需要”為由，不履行雙方簽訂的行政協(xié)議，還可單方變更或解除行政協(xié)議，特別是當(dāng)相對人不履行行政協(xié)議時，又可單方對相對人作出行政處罰或行政強(qiáng)制執(zhí)行……這種“誤解”在客觀上為本已存在的地方政府任意違約、毀約行為提供了“合法依據(jù)”，助長了本已存在的“行政違法”現(xiàn)象，勢必成為法治政府建設(shè)的“攔路虎”。

我們不難看到這種現(xiàn)象，有的地方政府為了招商引資、促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，與開發(fā)商簽訂了種種行政協(xié)議，事后又以“公共利益需要”“規(guī)劃調(diào)整”“城市管理需要”和“協(xié)議本身違法”等“理由”，單方變更或解除雙方簽訂的行政協(xié)議。有的地方政府“招商引資，關(guān)門打狗”，開發(fā)商投資，“肉包子打狗，有去無還”。有的地方政府，“新官不理舊賬”，抵抗政府之間的傳承性，違背“法的穩(wěn)定性”原則，換一屆領(lǐng)導(dǎo)就換一次規(guī)劃，從而隨意推翻原先合同……如果在今天的行政協(xié)議制度中，行政機(jī)關(guān)真具有如此優(yōu)越的所謂“行政優(yōu)益權(quán)”，如果在推進(jìn)誠信政府、法治政府的過程中，政府機(jī)關(guān)真可以為了抽象而不確定的所謂“公共利益”和“管理目標(biāo)”，就可單方拒絕履行協(xié)議，或者單方變更和解除協(xié)議，還有哪位公民和經(jīng)營主體敢與政府簽約？這種行政機(jī)關(guān)單方就可不履行協(xié)議或改變、取消的協(xié)議，哪里還存在“合同”的本性？

筆者以為，在現(xiàn)行行政協(xié)議的制度和理論中，我們對行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)認(rèn)識不夠全面和準(zhǔn)確，有點過度提撥。片面宣揚(yáng)行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)，會誤導(dǎo)行政機(jī)關(guān)錯誤執(zhí)法，不利于法治政府的建設(shè)和中國行政法理論的成熟。

二、行政優(yōu)益權(quán)與行政協(xié)議

在中外行政法理論中，關(guān)于“行政優(yōu)益權(quán)”（the right of administrative advantage）的提法不甚突出。我國最早論述行政優(yōu)益權(quán)的專家是王名揚(yáng)先生。他認(rèn)為在法國行政合同中，行政機(jī)關(guān)具有行政優(yōu)益權(quán)，特別是在合同履行過程中享有許多“特權(quán)”。〔5〕參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第186-190頁。另有學(xué)者同時從行政主體的法律地位層面提出了“行政優(yōu)益權(quán)”，其認(rèn)為行政優(yōu)益權(quán)是行政主體依法享有的，為行政職權(quán)所需要的保障性條件。它由行政優(yōu)先權(quán)與行政受益權(quán)構(gòu)成?！?〕參見張煥光、胡建淼：《行政法學(xué)原理》，勞動人事出版社1989年版，第125-127頁。從那以后，也許受王名揚(yáng)先生，特別是他所介紹的法國行政合同理論的影響，中國學(xué)者一般將“行政優(yōu)益權(quán)”置于行政合同的范圍內(nèi)，而不是站在“行政行為”的高度和廣度加以研討。人們之所以不是從一般行政行為的層面，而僅僅從“行政合同”的范圍內(nèi)討論“行政優(yōu)益權(quán)”問題，主要是為了將行政合同與民事合同相比較，而且認(rèn)為“是否存在行政優(yōu)益權(quán)”乃是行政合同與民事合同最大的區(qū)別。

無論是國外還是中國，無論是制度還是理論，行政優(yōu)益權(quán)確實一定程度存在于行政協(xié)議之中。大多學(xué)者認(rèn)為，行政優(yōu)益權(quán)理論肇始于法國，并和其行政合同不可分離。自20世紀(jì)后半葉，行政合同在法國被廣泛運(yùn)用于資源開發(fā)、經(jīng)濟(jì)社會管理各領(lǐng)域。1983 年，法國行政法院在“公共運(yùn)輸聯(lián)盟案”中確立了行政主體具有單方變更解除協(xié)議的權(quán)力后，逐漸發(fā)展出了一套成熟的行政優(yōu)益權(quán)理論。法國行政法將行政合同履行過程中政府享有的一系列“超越性”權(quán)力統(tǒng)稱為優(yōu)益權(quán)。這些優(yōu)益權(quán)主要表現(xiàn)為四項權(quán)力：（1）監(jiān)督、指導(dǎo)權(quán)（contr?le）；（2）單方修改權(quán)（modification unilatérale）；（3）單方終止權(quán)（résiliation unitatérale）；（4）制裁權(quán)（sanction）?！?〕參見李穎軼：《論法國行政合同優(yōu)益權(quán)的成因》，載《復(fù)旦學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第6期，第157頁。不僅如此，法國還有一套嚴(yán)密的行政司法體系來支撐行政優(yōu)益權(quán)的理論和制度。法國的司法實行普通法院與行政法院并存的“雙軌制”，在它們之外又設(shè)置了“權(quán)限爭議法庭”以解決普通法院與行政法院對案件管轄的爭議。法國行政合同及其行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)定，除了稀少的成文法，如《公共采購法》之外，主要依靠行政法院的判例及其行政法學(xué)家們對這些判例總結(jié)所形成的行政法理?！?〕參見李穎軼：《法國行政合同優(yōu)益權(quán)重述》，載《求是學(xué)刊》2015年第4期，第97-102頁。

除了法國，德國也是承認(rèn)行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的國家。德國《聯(lián)邦行政程序法》〔9〕德國《聯(lián)邦行政程序法》，1976年5月25日通過，1977年1月1日起生效。獨設(shè)第4章共9個條文專門規(guī)定了“公法合同”（verwaltungsvertray）制度。德國行政法認(rèn)為，公法合同僅僅是行政行為的一種“替代方式”。〔10〕德國《聯(lián)邦行政程序法》第54條規(guī)定：“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷（公法合同），但以法規(guī)無相反規(guī)定為限。行政機(jī)關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出。”從德國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)范看，行政機(jī)關(guān)在公法合同中確實存在一定的優(yōu)益權(quán)，主要表現(xiàn)為單方的變更權(quán)或解除權(quán)。該法第60條規(guī)定：“（1）確定合同內(nèi)容所依據(jù)的關(guān)系，如在合同成立后作出顯著變更，以致遵守原合同對當(dāng)事人一方不合理的，該當(dāng)事人可要求將合同內(nèi)容作出符合變更關(guān)系的調(diào)整，或不能調(diào)整或?qū)贤?dāng)事人一方不合理的，作出解除合同通知。為避免或消除公共福利遭受嚴(yán)重不利，行政機(jī)關(guān)也可作出解約通知。（2）解約通知須以書面形式作出，法規(guī)另有規(guī)定的，依其規(guī)定。通知內(nèi)應(yīng)說明理由?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)對公法合同的變更或解除權(quán)，是有嚴(yán)格條件的：第一，確實是合同簽訂后發(fā)生了情勢變更，按原合同履行對一方當(dāng)事人已不再合理；第二，為了公共利益的需要；第三，變更或解約須以書面形式通知對方當(dāng)事人，并說明變更或解約的理由。

行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)之所以在一定范圍內(nèi)和一定程度上得到承認(rèn)，與社會契約論和公共利益理論明顯有關(guān)?，F(xiàn)代社會根據(jù)社會契約論的說法，政府的一切權(quán)力都來自于公民對自己部分權(quán)利的讓渡。公民與政府之間實際上存在一種契約，公民通過這種契約讓渡了自己一部分權(quán)利，政府由此獲得了一定的權(quán)力。政府以為公民提供公共產(chǎn)品為條件來享有公民讓渡出來的權(quán)力?！耙虼耍矙C(jī)關(guān)與私人的行為具有不同的性質(zhì)和目的，需要給予不同的法律對待。對政府特權(quán)的承認(rèn)意味著對由政府所代表和維護(hù)的社會公共利益的承認(rèn)，政府享有一定特權(quán)是維護(hù)社會共同利益必不可少的手段?！薄?1〕最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第93頁。王名揚(yáng)先生在闡述法國行政合同法時指出，行政機(jī)關(guān)在履行行政合同時不能完全遵循私法上的規(guī)則，行政機(jī)關(guān)享有稱之為行政優(yōu)益權(quán)的“單方特權(quán)”。因為，“締結(jié)行政合同的目的在于滿足某種公共利益，在公共利益所需要的范圍內(nèi)，行政主體對于合同的履行必須具有特權(quán)”。〔12〕王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第186頁。我國對行政優(yōu)益權(quán)的承認(rèn)，主要源于“公共利益優(yōu)于個人利益”的思想，即當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生沖突時，個人利益應(yīng)無條件地服從于公共利益。〔13〕參見毛毅堅：《行政協(xié)議理論觀點與實務(wù)指引》，人民法院出版社2020年版，第26頁。在強(qiáng)調(diào)“公權(quán)”高于“私權(quán)”，“國家”高于“集體”，“集體”又高于“個人”的中國，尋找行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中優(yōu)益權(quán)的理論基礎(chǔ)更是容易得多，不僅執(zhí)法者，甚至大多學(xué)者都認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中享有“特權(quán)”理所當(dāng)然。

三、行政優(yōu)益權(quán)的表現(xiàn)和法律依據(jù)

當(dāng)下中國對行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中優(yōu)益權(quán)的研究成果，無論是對行政優(yōu)益權(quán)的強(qiáng)調(diào)程度，還是表現(xiàn)范圍都已超過了國外。我們幾乎已將行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)推到“頂峰”，認(rèn)為行政優(yōu)益權(quán)就是“行政機(jī)關(guān)在合同法的框架之外作出的單方處置權(quán)”，〔14〕最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第36頁。是“行政主體在行政合同簽訂后享有的超越一般合同權(quán)利的特別權(quán)力”。〔15〕何彤文、劉慧娟：《行政優(yōu)益權(quán)行使的合法性審查》，載《人民司法》2015年第22期，第92頁。

關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)的權(quán)力表現(xiàn)范圍，從“兩權(quán)論”一直延伸到“九權(quán)論”。經(jīng)過“合并同類項”，還存在如此眾多的行政優(yōu)益權(quán)，包括行政機(jī)關(guān)對另一方合同當(dāng)事人（相對人）的指導(dǎo)權(quán)、監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)和強(qiáng)制權(quán)，以及行政機(jī)關(guān)對協(xié)議的變更權(quán)和解除權(quán)，甚至還有對行政協(xié)議的單方解釋權(quán)，對當(dāng)事人單位的臨時接管權(quán)和提前收回合同標(biāo)的等。大家比較公認(rèn)而集中的是六項權(quán)力，即作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)對另一方當(dāng)事人（公民、法人或者其他組織）具有監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)、強(qiáng)制權(quán)；或者，為了“公共利益或行政管理目標(biāo)實現(xiàn)”的需要，可以單方變更或解除合同，可以提前收回合同標(biāo)的等。接著，大家還為這六種優(yōu)益權(quán)找到了法律依據(jù)。

1.關(guān)于單方監(jiān)督權(quán)。如《政府采購法》（2014年）第13條規(guī)定：“各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)?！薄冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（2020年）第6條規(guī)定：“縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止進(jìn)行監(jiān)督檢查。” 《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》（2011年）第6條規(guī)定：“實行承包經(jīng)營責(zé)任制，合同雙方必須遵守國家法律、法規(guī)和政策，接受人民政府有關(guān)部門的監(jiān)督?！?/p>

2.關(guān)于單方制裁權(quán)。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（2020年）第17條第2款規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。”

3.關(guān)于單方強(qiáng)制權(quán)。《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）第24條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內(nèi)未申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。法律、行政法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對行政協(xié)議享有監(jiān)督協(xié)議履行的職權(quán)，公民、法人或者其他組織未按照約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以依法作出處理決定。公民、法人或者其他組織在收到該處理決定后在法定期限內(nèi)未申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行?！边@就是說，如果相對人不履行合同義務(wù)，行政機(jī)關(guān)便可依法強(qiáng)制執(zhí)行或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

4.關(guān)于單方變更權(quán)。如最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）第16條第1款規(guī)定：“在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償。”這是說，如果“可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形”，行政機(jī)關(guān)就有單方變更合同的權(quán)力。

5.關(guān)于單方解約權(quán)。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（2020年）第14條規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。”

6.關(guān)于單方提前收回合同標(biāo)的。〔16〕當(dāng)然嚴(yán)格地說，單方提前收回合同標(biāo)的，本身就是屬于單方變更和解除合同的一種形態(tài)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》（2019年）第20條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！薄锻恋毓芾矸ā罚?019年）第58條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府自然資源主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：（一）為實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建以及其他公共利益需要，確需使用土地的……依照前款第（一）項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。”

四、對行政協(xié)議行政優(yōu)益權(quán)的質(zhì)疑

當(dāng)我們行政法學(xué)者沿著行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中具有行政優(yōu)益權(quán)的邏輯推進(jìn)，并提拔它的作用和表現(xiàn)時，自然受到本來就很難承認(rèn)行政合同的民法學(xué)者們的擔(dān)憂。如有民法學(xué)專家指出，如果將這些本屬于民事合同的合同關(guān)系均納入行政協(xié)議的范疇，并承認(rèn)政府在這些協(xié)議中享有行政優(yōu)益權(quán)（如單方定價權(quán)、單方變更合同的權(quán)利、監(jiān)督權(quán)及懲罰權(quán)等），將導(dǎo)致合同能否有效及能否履行等完全取決于政府的意愿，顯然難以保障相對人的合法權(quán)益。〔17〕參見王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第1條、第2條》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期，第5-22頁。還有民法學(xué)者認(rèn)為，政府方在項目合同簽訂后只是 “運(yùn)動員”，不具備任何特權(quán)和 “行政優(yōu)益權(quán)”，否則將顛覆合同法的基本原則，影響 PPP 創(chuàng)新機(jī)制的根基?！?8〕參見賈康：《PPP合同定性為 “行政協(xié)議”將顛覆PPP的創(chuàng)新根基》，載 《中國招標(biāo)》2020 年第 1 期，第52-55頁。

其實，不只民法學(xué)者，關(guān)注建設(shè)“法治政府”的行政法學(xué)者也存在一定的擔(dān)憂。有行政法學(xué)者指出，現(xiàn)實中，由于各種原因?qū)е滦姓?yōu)益權(quán)隨意行使、任性行使等不規(guī)范、不誠信的現(xiàn)象存在，行政優(yōu)益權(quán)制度似乎成為行政協(xié)議處處受到質(zhì)疑和詬病的“萬惡之源”?！?9〕楊科雄、郭雪：《行政協(xié)議法律制度的理論與實踐》，中國法制出版社 2021年版，第75頁。有些行政機(jī)關(guān)為了行使行政優(yōu)益權(quán)，人為“創(chuàng)設(shè)”公共利益，甚至虛擬公共利益。〔20〕參見陳雪楚：《論我國行政協(xié)議制度中行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)范運(yùn)行》，載《湖湘論壇》2022年第3期，第50-55頁。確實，如果行政機(jī)關(guān)作為合同當(dāng)事人簽約之后，以“裁判員”與“運(yùn)動員”合為一體為由，可以單方變更和解除協(xié)議，可以對不履行協(xié)議的另一方當(dāng)事人進(jìn)行制裁和強(qiáng)制，那么我國誠信政府、法治政府“基本建成”的時間可能會被迫推遲半個世紀(jì)。

行政協(xié)議，系指行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理的目的，與行政相對人協(xié)商一致所達(dá)成的，能夠形成、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。它在主體上，是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間簽訂的協(xié)議；在目的上，是為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)；在意思表示上，是行政主體與行政相對人“協(xié)商訂立”的雙方真實意思一致的結(jié)果；在內(nèi)容上，為行政機(jī)關(guān)明確了具體行政職責(zé)，為相對人設(shè)定了行政法上的權(quán)利義務(wù)。行政協(xié)議是現(xiàn)代行政引進(jìn)私法手段的結(jié)果，是公法與私法的“混血兒”，所以處于公法與私法的交匯點。行政協(xié)議是“行政性”與“合同性”的組合，是“公權(quán)力”與“私權(quán)利”的融合。行政協(xié)議是一種“行政性的協(xié)議”，也是一種“協(xié)議性的行政”。

1.行政協(xié)議是一種“協(xié)議”。協(xié)議就是一種合同，是平等主體間的雙方合意，是雙方當(dāng)事人真實意思的反映；協(xié)議簽訂之后，雙方當(dāng)事人都必須按約履行。沒有這些特性，就稱不上“合同”。如果行政主體不便以平等的身份實施行政任務(wù)，必須以單方強(qiáng)制方式落實行政目標(biāo)，那就不該選擇行政協(xié)議的方式，而應(yīng)當(dāng)采取行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制或其他行政手段。行政協(xié)議是一種協(xié)議（合同），并且只是一種特殊的協(xié)議。所以，行政協(xié)議依然適用民法上的合同法。

2.行政協(xié)議具有“行政性”?！靶姓浴敝饕憩F(xiàn)在：行政協(xié)議是政府實施行政管理的一種方式，其目的在于落實行政任務(wù)和提供公共服務(wù)，直接實現(xiàn)行政法上權(quán)利義務(wù)的形成、變更或者消滅。所以，行政協(xié)議爭議和行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)行政協(xié)議的行為應(yīng)當(dāng)作為行政案件，適用行政法律規(guī)范和行政訴訟法規(guī)范。

就它們的“種屬”關(guān)系而言，對于“行政協(xié)議”本身，它首先是一種“協(xié)議”（合同），它是一種雙方的合意。協(xié)議簽訂后，雙方都必須依法依約履行，否則就稱不上“協(xié)議”。其次才帶有“行政性”，是一種行政協(xié)議，那就表現(xiàn)為是政府管理的一種方式，目的是實現(xiàn)行政任務(wù)和相對人的行政法權(quán)利與義務(wù)。但有的學(xué)者將行政協(xié)議的“行政性”與“行政優(yōu)益權(quán)”等同起來，認(rèn)為“行政性”主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中當(dāng)然地具有“行政優(yōu)益權(quán)”，而這些“行政優(yōu)益權(quán)”又表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)具有單方不履行行政協(xié)議、變更或解除行政協(xié)議的權(quán)力，還有對合同的另一方當(dāng)事人的制裁權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。這種理解是不完整和不準(zhǔn)確的。

現(xiàn)在不是不存在“行政優(yōu)益權(quán)”，只是如何理解“行政優(yōu)益權(quán)”的問題。行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)，表現(xiàn)為處于單方優(yōu)勢地位的行政機(jī)關(guān)享有單方“特權(quán)”，它主要存在于行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收和征用等強(qiáng)制性行政行為領(lǐng)域，這些恰恰不是，也不應(yīng)當(dāng)是行政協(xié)議的主要特征。我們在行政命令、行政處罰和行政強(qiáng)制等強(qiáng)制性行政行為中從不表述“行政優(yōu)益權(quán)”，而恰恰在以平等、自愿、有償、柔性為特征的行政協(xié)議中反復(fù)強(qiáng)調(diào)“行政優(yōu)益權(quán)”，實在讓人費解。

行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)是指作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)具有的優(yōu)益權(quán)。合同當(dāng)事人以外的行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定，對作為合同當(dāng)事人的公民、法人或者其他組織是否守法、是否守約的監(jiān)督和管理，是一般行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，不屬于行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)。因為，行政機(jī)關(guān)的這些職責(zé)與行政協(xié)議是否存在沒有關(guān)系。行政協(xié)議不具有排除有關(guān)行政機(jī)關(guān)對相對人實施法定監(jiān)管的效力。上文所列舉的法律規(guī)定，恰恰是對合同當(dāng)事人以外的行政機(jī)關(guān)監(jiān)管權(quán)的規(guī)定，而不是對作為合同當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)監(jiān)管權(quán)的法律規(guī)定。

行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)是指作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)在合同中依照法律規(guī)定或者合同約定所具有的合同權(quán)益。這首先是說，行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)必須存在于合同之內(nèi)而不是合同之外。行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議以外的優(yōu)益權(quán)，如體現(xiàn)在行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收和征用中的行政優(yōu)益權(quán)，它們與行政協(xié)議沒有關(guān)系。其次必須說明，如果作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中存在優(yōu)益權(quán)，那么它就必須基于法律的特別規(guī)定或者合同的特別約定而產(chǎn)生。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（2020年）第14條規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償?！边@時，無論國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議是否寫進(jìn)這一法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)都具有在這一情形下的合同單方解除權(quán)。如果在法律規(guī)定以外，合同雙方當(dāng)事人約定了行政機(jī)關(guān)的某些特別權(quán)益，那應(yīng)當(dāng)視作平等的合同權(quán)益，而不是單方的優(yōu)益權(quán)?？傊姓C(jī)關(guān)在行政協(xié)議中不具有抽象的、普遍的、無條件的優(yōu)益權(quán)。行政機(jī)關(guān)只有在有法律直接而具體授權(quán)的條件下，或者有合同具體約定的條件下才會有優(yōu)益權(quán)。行政機(jī)關(guān)不具有法律規(guī)定和合同約定以外的優(yōu)益權(quán)。行政機(jī)關(guān)作為合同的一方當(dāng)事人，基于行政協(xié)議所自然享有的，法律規(guī)定以外和合同約定以外的“單方處置權(quán)”是不存在，也不應(yīng)當(dāng)存在的。

本文第3部分所列舉的用以支撐行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的法律規(guī)定，大量屬于合同當(dāng)事人以外行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，它們與行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)毫無關(guān)聯(lián)。還有一些法律規(guī)定雖然和行政協(xié)議有關(guān)，可以成為行政協(xié)議的內(nèi)容，但也沒有對所有行政機(jī)關(guān)作出普遍性的授權(quán)，行政協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)并不因此具有抽象、普遍的行政優(yōu)益權(quán)。

至于《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）第1條、第16條、第21條和第24條，常常被解讀為行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中具有優(yōu)益權(quán)的依據(jù)，這本身就是一種誤解。因為《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）僅僅是一種司法程序規(guī)定，而不是一個“授權(quán)法”，它沒有，也無法對行政協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)作普遍授權(quán)，授予它們在行政協(xié)議中具有行政優(yōu)益權(quán)。正如有關(guān)人士所解釋的，最高人民法院“《行政協(xié)議司法解釋》中規(guī)定行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)并非賦予行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)，而是行政機(jī)關(guān)在行使優(yōu)益權(quán)的情況下，法院要進(jìn)行合法性審查予以監(jiān)督”?！?1〕梁鳳云：《行政協(xié)議司法解釋講義》，人民法院出版社2020年版，第14頁。司法機(jī)關(guān)恰恰要“堅持對行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)行為的合法性審查，確保行政機(jī)關(guān)‘法無授權(quán)不可為’原則的落實”?！?2〕同上注，導(dǎo)論。

五、重新解讀行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)

基于對行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的正確理解，我們必須重新具體解讀行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的所謂“優(yōu)益權(quán)”。

1.行政機(jī)關(guān)與相對人在行政協(xié)議中的地位是平等的，行政機(jī)關(guān)不存在可以單方處置的“特權(quán)”。不少學(xué)者將行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)描述為處于“優(yōu)越地位”的“單方處置權(quán)”，這一前提本身就是一個錯誤。行政機(jī)關(guān)雖然在其他行政管理關(guān)系中，是管理主體（行政主體），公民、法人或者其他組織是相對人，但在行政協(xié)議關(guān)系中，它是合同的一方當(dāng)事人，與合同的另一方當(dāng)事人（公民、法人或者其他組織）處于平等的地位。如果說在前一關(guān)系中行政機(jī)關(guān)是“裁判員”，那么在后一關(guān)系中就是“運(yùn)動員”。不得混淆這兩種不同的身份。作為合同當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)就是一位“運(yùn)動員”而不是“裁判員”，它與合同的另一方當(dāng)事人的地位如同“運(yùn)動員”一樣，是平等的。我國不少法律法規(guī)都表明了這一點。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（2020年）第6條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門（以下簡稱“出讓方”）與土地使用者簽訂?！焙贤炗喴院?，行政機(jī)關(guān)也并不具有單方的解除權(quán)，而是在法定條件下或合同約定條件下，雙方當(dāng)事人具有平等的解除權(quán)。所以，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（2020年）第14條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的解除權(quán)，第15條同時規(guī)定了相對人的解約權(quán)，“出讓方應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定，提供出讓的土地使用權(quán)。未按合同規(guī)定提供土地使用權(quán)的，土地使用者有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償”。可見，這里的解約權(quán)為雙方擁有，是平等的，并非是只屬于行政機(jī)關(guān)的單方權(quán)力?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》（2011年）第18條明文規(guī)定：“承包經(jīng)營合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得隨意變更或解除?！钡?0條同樣規(guī)定了雙方的平等解約權(quán)，“由于承包方經(jīng)營管理不善完不成承包經(jīng)營合同任務(wù)時，發(fā)包方有權(quán)提出解除承包經(jīng)營合同。由于發(fā)包方違約使承包方無法履行承包經(jīng)營合同時，承包方有權(quán)提出解除承包經(jīng)營合同”。《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》（1990年）第23—24條〔23〕《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》（1990年）第23條規(guī)定：“出租方的權(quán)利：（一）監(jiān)督承租方遵守國家方針政策、法律法規(guī)，完成國家下達(dá)的計劃；（二）監(jiān)督租賃企業(yè)的財產(chǎn)不受損害；（三）收取承租方按照合同規(guī)定交付的租金。”第24條同時規(guī)定：“出租方的義務(wù)：（一）按照合同規(guī)定保障承租方的經(jīng)營自主權(quán)，依法維護(hù)企業(yè)租賃前享有的各項優(yōu)惠待遇；（二）為租賃企業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展提供必要的服務(wù)；（三）根據(jù)承租方的要求，會同有關(guān)部門協(xié)助租賃企業(yè)解決經(jīng)營活動中的困難。”規(guī)定了出租方的權(quán)利與義務(wù)，第25—26條〔24〕《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》（1990年）第25條規(guī)定：“承租方的權(quán)利：（一）享有國家規(guī)定的廠長權(quán)利；（二）任免廠級行政副職，并報有關(guān)部門備案；（三）決定企業(yè)脫產(chǎn)人員編制；（四）根據(jù)市場需求，調(diào)整企業(yè)的經(jīng)營方向，并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理變更登記手續(xù)?！钡?6條同時規(guī)定：“承租方的義務(wù)：（一）履行國家規(guī)定的廠長職責(zé)；（二）執(zhí)行價格政策，維護(hù)用戶和消費者的利益；（三）維護(hù)職工的合法權(quán)益；（四）維護(hù)租賃經(jīng)營企業(yè)資產(chǎn)，保證設(shè)備完好，辦理企業(yè)財產(chǎn)保險；（五）按期交付租金?！蓖瑫r規(guī)定了承租方的權(quán)利與義務(wù)，作為出租方的行政機(jī)關(guān)與作為承租方的個人，它們之間的權(quán)利與義務(wù)是平等的，行政機(jī)關(guān)并沒有處于只有權(quán)力而沒有義務(wù)的地位。

2.行政機(jī)關(guān)對相對人履行行政協(xié)議的監(jiān)督管理權(quán)，是行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，而不是基于行政協(xié)議產(chǎn)生的行政優(yōu)益權(quán)。不少理論將行政機(jī)關(guān)對相對人履行行政協(xié)議的監(jiān)督管理權(quán)，視為行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)，這要具體分析。行政機(jī)關(guān)作為行政主體，對公民、法人或者其他組織是否遵守法律，是否服從行政管理秩序，本身就具有監(jiān)督管理權(quán)。這是具體法律法規(guī)授予具體行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)和職責(zé)。如《土地管理法》賦予有關(guān)人民政府和土地管理部門對土地保護(hù)方面的監(jiān)管權(quán)，《道路交通安全法》賦予縣級以上地方各級人民政府公安機(jī)關(guān)交通管理部門對本行政區(qū)域內(nèi)的道路交通安全的監(jiān)管權(quán)。公民、法人或者其他組織無論是否作為行政協(xié)議的當(dāng)事人，其有關(guān)行為一概受到行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管。行政協(xié)議不具有排除有關(guān)行政機(jī)關(guān)法定監(jiān)管的效力。如《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》（2011年）第6條規(guī)定：“實行承包經(jīng)營責(zé)任制，合同雙方必須遵守國家法律、法規(guī)和政策，接受人民政府有關(guān)部門的監(jiān)督?！?/p>

只是要注意的是，如果作為監(jiān)管方的行政機(jī)關(guān)同時作為協(xié)議當(dāng)事人，并且又將監(jiān)管內(nèi)容寫進(jìn)了協(xié)議，那就應(yīng)當(dāng)作為協(xié)議中的權(quán)利與義務(wù)對待，不應(yīng)當(dāng)作為優(yōu)益權(quán)對待。如《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》（2011年）第22條第1款規(guī)定：“發(fā)包方有權(quán)按承包經(jīng)營合同規(guī)定，對承包方的生產(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行檢查、監(jiān)督。”如果是協(xié)議以外的行政機(jī)關(guān)，它依據(jù)法律對協(xié)議中的有關(guān)行為和內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)管，這并不是它的協(xié)議權(quán)利，而是協(xié)議以外法定職責(zé)的體現(xiàn)?？梢?，無論是作為行政協(xié)議當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)，抑或是協(xié)議當(dāng)事人以外的行政機(jī)關(guān)，它對相對人有關(guān)行為的監(jiān)管，與行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)沒有關(guān)系。

3.雙方當(dāng)事人在行政協(xié)議中享有對等的解約權(quán)，行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中不具有，也不應(yīng)當(dāng)具有單方的解約權(quán)。不少學(xué)者將行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中對協(xié)議的單方的變更權(quán)和解除權(quán)視作行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的主要內(nèi)容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）第16條第1款規(guī)定：“在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償?！辈簧賹W(xué)者據(jù)此解釋為：只要行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形”，就可單方不履行協(xié)議，或者變更和解除協(xié)議。這顯然是誤讀。該規(guī)定的第16條第1款并非是一個授權(quán)條款，而是關(guān)于法院如何判決的程序條款。它屬于“程序法”而不是“授權(quán)法”，它并沒有、也不可能對行政協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)作普遍授權(quán)，授予它們在行政協(xié)議中具有單方解約權(quán)。

其實，無論行政主體還是相對人，對行政協(xié)議的解約權(quán)，“主張權(quán)利”是對等的，雙方都有權(quán)提出。如根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（2020年）第15條規(guī)定，國有土地使用人對土地出讓合同同樣具有解除權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）第17條規(guī)定：“原告請求解除行政協(xié)議，人民法院認(rèn)為符合約定或者法定解除情形且不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的，可以判決解除該協(xié)議?！贝送?，雙方可以解約的“法定事由”也是同一的?！睹穹ǖ洹返?63條規(guī)定的情形既是行政機(jī)關(guān)解約的法定事由，同樣也是相對人解約的法定事由。至于《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》中的一些單方解約權(quán)的規(guī)定，恰恰屬于《民法典》所規(guī)定的“法律規(guī)定的其他情形”。這些解除權(quán)都被限定于“法律”框架之內(nèi)，不存在“法律”框架之外的合同優(yōu)益權(quán)。

4.行政機(jī)關(guān)提前收回合同標(biāo)的物，不是行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)，而是國家的征收征用權(quán)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》（2019年）第20條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！薄锻恋毓芾矸ā罚?019年）第58條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府自然資源主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：（一）為實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建以及其他公共利益需要，確需使用土地的……依照前款第（一）項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！鳖愃七@些法律規(guī)定常常被視作行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)。這同樣是個誤解。上述規(guī)定，恰恰是行政征收征用制度，而不是行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)。行政征收，系指行政機(jī)關(guān)代表國家，依照法律規(guī)定，出于公共利益的需要，強(qiáng)制性地將公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)及權(quán)益收歸國家并給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫?。行政征用，系指政府出于搶險救災(zāi)、疫情防控等緊急需要，依照法律規(guī)定強(qiáng)制性地使用非國有單位和個人的財產(chǎn)（包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)）并給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫?。?dāng)行政協(xié)議的標(biāo)的物成為國家征收征用對象時，行政協(xié)議必須服從國家的征收征用。〔25〕法律依據(jù)正是《民法典》第563條第1款的規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……（五）法律規(guī)定的其他情形?！眹野凑照魇照饔贸绦蛱幹眯姓f(xié)議標(biāo)的物，這不是行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的體現(xiàn)，而是國家征收征用的法律效果。再說，國家征收征用的主體并非一定是作為行政協(xié)議一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)。

5.行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)與強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)并不是行政協(xié)議本身的行政優(yōu)益權(quán)，而是行政機(jī)關(guān)在協(xié)議以外的法定職權(quán)。將行政機(jī)關(guān)針對相對人的制裁權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)視作行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)，宣稱相對人不履行行政協(xié)議，作為另一方合同當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)就可對其直接行使處罰權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，這一理解同樣是錯誤的。如果是合同當(dāng)事人以外的行政機(jī)關(guān)，對相對人不履行合同的行為，同時違反法律規(guī)定的，依照《行政處罰法》或《行政強(qiáng)制法》實施處罰或強(qiáng)制執(zhí)行的，這屬于合同當(dāng)事人以外的行政機(jī)關(guān)依法履行行政職責(zé)，和行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)毫無關(guān)聯(lián)。作為合同當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)，對于相對人不履行行政協(xié)議的，只能按照合同規(guī)定或者依照法律規(guī)定，追究另一方當(dāng)事人的違約責(zé)任，不具有行政處罰權(quán)。至于相對人不履行合同規(guī)定的義務(wù)，合同另一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)實施強(qiáng)制執(zhí)行，那也僅僅是因為這一行政機(jī)關(guān)從“運(yùn)動員”轉(zhuǎn)型為“裁判員”，依照《行政強(qiáng)制法》實施行政強(qiáng)制權(quán)而已，它同樣不屬于行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)。我國《行政強(qiáng)制法》第34條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法作出行政決定后，當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依照本章規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行。”第53條又規(guī)定：“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！毙姓?qiáng)制執(zhí)行就是強(qiáng)制當(dāng)事人履行“行政決定”所確定的“義務(wù)”，而這“義務(wù)”同樣包括由“行政協(xié)議”所確定的“義務(wù)”。所以，當(dāng)行政機(jī)關(guān)（無論是否是合同一方當(dāng)事人）依照《行政強(qiáng)制法》實施強(qiáng)制執(zhí)行時，這并不屬于行使行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)，而是依照《行政強(qiáng)制法》行使行政協(xié)議以外的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

總之，我們不能將行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的合同權(quán)利標(biāo)榜為行政優(yōu)益權(quán)，更不能將行政協(xié)議以外的行政機(jī)關(guān)行使法定職責(zé)視為行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)。即使在行政協(xié)議之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)也不具有法律規(guī)定和合同約定以外的優(yōu)益權(quán)。如果說行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中具有行政優(yōu)益權(quán)的話，那也僅僅是指在我國的法律制度背景下，由于行政機(jī)關(guān)對行政協(xié)議沒有“起訴權(quán)”和訴訟中的“反訴權(quán)”，所以當(dāng)它遇到“法定事由”可以變更或解除合同，雙方協(xié)商不成時，只能先行作出行政決定（變更協(xié)議的決定或解除協(xié)議的決定等），但也不是最終決定權(quán)，它必須接受嚴(yán)格的行政審查（行政復(fù)議）和司法審查（行政訴訟）。合同另一方當(dāng)事人對這一決定不服的，有權(quán)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。顯然，行政機(jī)關(guān)對行政協(xié)議的單方解約權(quán)其實和另一方當(dāng)事人一樣，僅僅是一種“主張權(quán)”或“請求權(quán)”而已。

六、結(jié)語

行政協(xié)議的出現(xiàn)和承認(rèn)，乃是現(xiàn)代政府實施行政管理的一種方式創(chuàng)新，它是推進(jìn)國家治理和社會治理現(xiàn)代化和法治化的必然趨勢。在適用民事合同法的基礎(chǔ)上，將行政協(xié)議及其行政協(xié)議行為納入行政法和行政訴訟法的調(diào)整范圍，符合行政協(xié)議的客觀規(guī)律。但是，行政協(xié)議不同于行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制等強(qiáng)制性行政行為，它的平等、自愿、有償、柔性的優(yōu)勢恰恰體現(xiàn)了合同的本性。對行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)的過度提拔和不完整、不準(zhǔn)確的表達(dá)，以行政協(xié)議中的“行政性”壓制“合同性”，對于中國法治政府的建設(shè)和推進(jìn)是不利的。要完整、準(zhǔn)確、合理理解和把握行政優(yōu)益權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中不具有法律規(guī)定或合同約定以外的“特權(quán)”。為了推進(jìn)法治政府建設(shè)和行政法理論的成熟，要彰揚(yáng)行政協(xié)議中的“合同性”，抑制行政協(xié)議中的“行政優(yōu)益性”。