儲陳城，馬世理

摘要：以比特幣為代表的虛擬貨幣在受到人們青睞的同時，也成為不法分子犯罪牟利的對象。從教義學角度而言，不宜將涉比特幣的刑事案件通過貨幣類犯罪或侵害財產法益的罪名進行規(guī)制。“貨幣說”分別從貨幣的基本職能或功能、貨幣所扮演的角色，以及貨幣的發(fā)行基礎上層層遞進來類比說明比特幣具有與貨幣等同屬性；“財產說”則從虛擬財產的特征、虛擬財產的創(chuàng)造與勞動之間的關系等方面論證比特幣具有財產屬性。一方面，從貨幣的基本屬性上來看，比特幣并不滿足貨幣的五大基本職能，貨幣的角色也不會因為其所處的領域不同而發(fā)生改變，比特幣去中心化的特征旨在擺脫國家管控，與現(xiàn)代信用貨幣體系也不相適應。另一方面，人們并沒有實現(xiàn)對虛擬財產的管理可能性和轉移可能性，另外，從規(guī)范正當化的角度分析，虛擬財產的財產屬性更加難以得到支持；從解釋輪的角度出發(fā)也無法為虛擬財產的財產屬性尋求到正當化依據。因此，無論是“貨幣說”還是“財產說”都具有說理上的盲區(qū)。從國家政策角度觀之，由于比特幣存在投機風險，極易引發(fā)洗錢等金融犯罪，對國家的貨幣體系造成沖擊，同時，“挖礦”產業(yè)在浪費大量的社會資源，因而，比特幣一直受到我國政策的消極評價。將比特幣以貨幣類犯罪和財產法益的罪名予以保護，與國家政策立場也背道而馳。

關鍵詞：比特幣；虛擬貨幣；虛擬財產；貨幣犯罪；財產法益

中圖分類號：D92435文獻標志碼：A文章編號：1008-5831（2022）05-0235-14

一、現(xiàn)狀與問題

比特幣（Bitcoin）作為一種“虛擬貨幣”已引起人們的廣泛關注。由于比特幣自身具有“沒有集中發(fā)行方、總量有限、使用不受地域限制和匿名性等主要特點”①，且可以在世界范圍內流通，因此，比特幣在成為投資者目標的同時，也成為不法分子犯罪牟利的對象。近年來，司法實踐中有關比特幣犯罪案件的判決開始逐漸增多。筆者以比特幣作為犯罪對象在中國裁判文書網見中國裁判文書網：http：//wenshu.court.gov.cn，最后訪問時間［2018-12-16］。中進行檢索，共檢索到123份刑事判決書，其中盜竊罪74份、詐騙罪26份、搶劫罪5份、其他財產型犯罪8份；破壞計算機信息系統(tǒng)罪5份、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據與非法控制計算機信息系統(tǒng)罪3份、提供與入侵非法控制計算機信息系統(tǒng)程序和工具罪2份（如圖1，百分比均為約等于）。

通過對上述裁判文書的進一步梳理得以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中，以比特幣為犯罪對象的案件大致呈現(xiàn)出兩種樣態(tài)：（1）侵犯財產法益的犯罪；（2）妨害社會管理秩序法益的犯罪。

譬如，在武宏恩犯盜竊罪一審刑事判決書中參見武宏恩犯盜竊罪一審刑事判決書，天臺縣人民法院〔2016〕浙1023刑初384號。，被告人武宏恩通過電腦遠程鏈接的方式獲取被害人金某電腦桌面上的5個比特幣賬號及密碼，并利用該5個賬號及密碼，盜走被害人金某賬戶中的比特幣70.957 8枚。經鑒定，上述比特幣價值人民幣205 607.81元。法院審理認定，被告人武宏恩以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額巨大，其行為已構成盜竊罪。二審法院以同樣理由維持原判參見武宏恩盜竊罪一案二審刑事裁定書，臺州市中級人民法院〔2016〕浙10刑終1043號。。

與上述案情類似的案件，卻出現(xiàn)了大相徑庭的判決結果。在羅全非法獲取計算機系統(tǒng)數據一審刑事判決書中參見羅全非法獲取計算機系統(tǒng)數據一審刑事判決書，邯鄲市峰峰礦區(qū)人民法院〔2017〕冀0406刑初18號。，被告人羅全通過發(fā)布木馬軟件，遠程操控中了木馬病毒的電腦，發(fā)現(xiàn)被害人蘇某的電腦信息中有比特幣錢包，遂將被害人電腦中的比特幣兌換成人民幣現(xiàn)金，將錢提現(xiàn)到自己的銀行卡賬戶，造成被害人15萬元左右的損失。法院經過審理認定被告人羅全的行為構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪。

此外，在理論界也有人認為以比特幣為代表的虛擬貨幣，可以被視為是私法領域中的貨幣，即便其沒有法定貨幣的強制性通用效力，但是在認可它的群體中，其具有可用于決算的性質，因此可以視為是一種貨幣參見：［日］野村豊弘《暗號通貨の法的問》（《法とコンピュータ》2015年第33號）；岡田仁志、高橋郁夫、山﨑重一郎《仮想通貨 技術·法律·制度》（東洋経済新報社，2015年版第115—142頁）；See Trevor I. Kiviat， Beyond bitcoin： Issues in regulating blockchain tranactions， 65 Duke L.J. 569 （2015）；趙磊《論比特幣的法律屬性——從HashFast管理人訴Marc Lowe案談起》（《法學》，2018年第4期150-161頁）；王熠玨《“區(qū)塊鏈+”時代比特幣侵財犯罪研究》（《東方法學》，2019年第3期149-160頁）。?；谶@一觀點，我國刑法中涉及貨幣類犯罪，比如偽造貨幣罪、變造貨幣罪甚至是非法吸收公眾存款罪，是否可將其射程范圍擴充到比特幣？

綜上所述，涉及比特幣被侵犯的案件，在當下以及未來，至少會出現(xiàn)三種刑法保護方式：（1）由于比特幣的基本屬性是系統(tǒng)數據，因此可以通過破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪等進行保護；（2）在此基礎上，如果認為比特幣還有貨幣屬性的話，則可能還會通過貨幣類犯罪進行保護；（3）如果比特幣具有財產屬性的話，則通過財產法益的犯罪保護其所有權也就理所應當。由于比特幣的系統(tǒng)數據屬性并無爭議，那么其刑法保護方式之所以會出現(xiàn)多元化，原因就在于理論界和實務界在比特幣的“貨幣”或“財產”屬性的認定上意見紛紜，即比特幣能否作為“貨幣”或“財產”受到刑法保護？

二、比特幣的貨幣及財產屬性之爭

隨著“挖礦”技術的進一步嫻熟，“礦工”獲利頗豐。盜竊、詐騙、搶劫等涉比特幣的案件頻仍。實務界和理論界都呼吁對侵犯比特幣的行為進行規(guī)制，甚至納入刑法的規(guī)制范疇。但在比特幣屬性的認識上出現(xiàn)了分化，一派認為比特幣具有“貨幣”或財產屬性（簡稱“肯定派”）：另一派則認為比特幣不具有“貨幣”和財產屬性（簡稱“否定派”）肯定財產屬性說顯然在當前理論界占據了上風，參見：梁根林《虛擬財產的刑法保護——以首例盜賣QQ號案的刑法適用為視角》（《人民檢察》，2014年第1期6-13頁）；張明楷《非法獲取虛擬財產的行為性質》（《法學》，2015年第3期12-25頁）；陳興良《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》（《中國法學》，2017年第2期146-172頁）；姚萬勤《盜竊網絡虛擬財產行為定性的教義學分析——兼與劉明祥教授商榷》（《當代法學》，2017年第4期72-85頁）。否定派觀點的典型代表包括：李強《財產犯中財產性利益的界定》（《法學》，2017年第12期37-51頁）；劉明祥《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》（《法學》，2016年第1期151-160頁）；徐彰《盜竊網絡虛擬財產不構成盜竊罪的刑民思考》（《法學論壇》，2016年第2期152-160頁）。。“肯定派”當中又可細分為兩派：一派認為比特幣具有“貨幣”屬性（簡稱“貨幣肯定派”）；另一派則認為比特幣具有財產屬性，可以作為財產法益進行保護（簡稱“財產肯定派”）。

（一）“貨幣肯定派”主張比特幣與貨幣等同屬性

“貨幣肯定派”關于比特幣貨幣屬性論述的側重點各不相同。但在比特幣貨幣屬性的判斷上呈現(xiàn)出一個層層遞進、由表及里的過程（見圖2）。第一，先是從貨幣的基本職能或功能上進行類比解釋比特幣成為貨幣的合理性（以下簡稱“貨幣職能或功能說”）；第二，進一步從比特幣在不同領域“扮演”的角色不同，區(qū)別承認領域（以下簡稱“角色說”）；第三，透過貨幣的職能、功能、角色這些表層現(xiàn)象，從貨幣的發(fā)行基礎上闡述比特幣貨幣屬性的合理性（以下簡稱“基礎說”）。

首先，“貨幣職能或功能說”主要是從貨幣的基本職能或功能上解釋比特幣具有貨幣資質。這一學說更多地體現(xiàn)在經濟學領域，貨幣是從商品經濟的發(fā)展過程中脫離出來，固定充當一般等價物，而充當一般等價物的貨幣，需要具有貨幣的五大基本職能。

在一些經濟學家看來，由于比特幣自身具有價值，可以進行價值衡量，并可以在全世界范圍內流通，且具有貯藏和支付手段。因此，比特幣具備了貨幣的各個職能，是完全意義的貨幣，具有巨大的發(fā)展空間和市場活力［1］。另外，還有學者從比特幣與貨幣、其他商品的功能上進行類比，為比特幣的“貨幣”屬性尋求依據。比特幣相較于貨幣而言，也具有交易媒介、價值儲存、記賬單位的貨幣功能，比特幣與一般意義上的商品相比功能更大，更像是貨幣萌芽階段的貨幣商品，有進一步成為貨幣的資質［2］ 。總之，從貨幣職能或功能的角度視之，比特幣具有成為貨幣的正當性。

其次，持“角色說”者認為，比特幣在不同的領域“扮演”的角色不同，應當區(qū)別承認其“貨幣”地位。比如在實體經濟領域，比特幣“扮演”的是類似于貨幣的角色，因為實際生活中已經出現(xiàn)了將比特幣用于支付交易的事實。對于消費者而言，其充當的就是商品或服務的對價；而對于經營者而言，其充當的就是等量的貨幣，接受比特幣支付與接受貨幣支付并無異同。在實體經濟的交易過程中，比特幣“扮演”著法定貨幣的角色，承擔著交易中介與價值存儲的功能。因此，法律應認定其在實體經濟領域構成實質上的貨幣。而在金融領域中，比特幣具有交易、兌換等功能。在該領域中，比特幣的角色發(fā)生了變化，不再承擔法定貨幣的職能，而是“扮演”著套現(xiàn)、投資（投機）、兌現(xiàn)法定貨幣等金融工具的功能，法律應認定其為金融商品［3］。因而，在“角色說”看來，比特幣是否具有貨幣功能，應當基于其所處的領域區(qū)別對待。

最后，在“基礎說”者看來，貨幣的發(fā)行可以擺脫人們對國家或政府的信任。比特幣的創(chuàng)想源于哈耶克，其主張貨幣的法定不應該由國家壟斷，并提出了貨幣的“非國家化”（denationalisation）和貨幣競爭理論。英國學者F. A. Mann教授在討論貨幣的法律層面之著作中，認為貨幣的概念有兩種理論：其中一種理論是貨幣國家威權說（State Theory of Money）；另一種理論是貨幣社會基礎說（Societary Theory of Money）。貨幣社會基礎說當中就有一派觀點認為，“危機或者緊急時期，經濟生活的習慣、人們的信任是貨幣創(chuàng)設出來的基礎”。持這種觀點的學者對貨幣國家威權說予以了批判，他們認為“和貨幣相關的現(xiàn)象中，起決定作用的不是國家，而是人們的態(tài)度”［4］。對于這一觀點，“很多經濟學者予以支持，當然也有一部分法學家持贊同的態(tài)度”［5］。在他們看來，貨幣的創(chuàng)設和流通可以不經國家而獨自運作。比特幣恰好滿足了這一要求，其“去中心化”的特征就是旗幟鮮明地擺脫國家或政府的干預。比特幣的發(fā)行基礎也是基于人們的態(tài)度，因此比特幣可以像其他貨幣一樣發(fā)行和流通，不受國家掣肘。

（二）財產肯定派主張具有財產屬性

有學者將虛擬財產分為三類：一是賬號類的虛擬財產；二是物品類的虛擬財產；三是貨幣類的虛擬財產［6］。毋庸置疑，比特幣應當歸屬到第三類。學界關于虛擬財產的財產屬性持肯定的觀點居于多數。目前的主流觀點認為，盡管虛擬財產與傳統(tǒng)財物存在的形態(tài)有所差異，但從其本質特征看，它具有價值性，并且通過一定方式可以轉換為傳統(tǒng)意義上的財產。因此，虛擬財產具備成為犯罪客體的條件［6］。

“財產肯定派”的具體理由如下：第一，虛擬財產具有財物的特征是為其尋求價值屬性的重要依據。目前，理論與實務界已經形成的共識是，Q幣、游戲裝備等虛擬財產要成為盜竊等侵犯財產類犯罪的客體，需要具有價值與經濟價值、具有管理可能性才能夠成為財產所有權的客體［7］。能夠成為財產犯罪行為對象的財物，應當具有管理可能性、轉移可能性和價值性，虛擬財產完全具備這三個特征［8］。首先，管理可能性就是要求被害人對自己占有的虛擬財產能夠進行管理；其次，轉移可能性就是要求行為人能夠將被害人占有的虛擬財產進行轉移，而虛擬財產可以通過盜竊等手段進行轉移；最后，價值性就是要求其具有交換價值（客觀價值）和使用價值（主觀價值）兩個屬性。一方面，虛擬財產能夠滿足玩家的精神需求，就具有使用價值；另一方面，生活當中虛實交易，有償轉讓的現(xiàn)象相當普遍，虛擬財產具有交換價值。

此外，有學者認為，虛擬財產還應當是一種客觀存在，即具有客觀性，能夠切合財物的存在形態(tài)［9］。關于財物的形態(tài)存在“有體性說”與“管理可能性說”之爭，財產肯定派認為，管理可能性說更符合我國的立法現(xiàn)狀 ［6，9］，［10］932。具言之，網絡世界中存在的虛擬財產，玩家可以通過操作來實現(xiàn)對它們的管理。其實，這就是虛擬財產在客觀世界的一種真實存在，不能以存在形態(tài)來否認它的價值屬性。

第二，虛擬財產價值的創(chuàng)造同樣是勞動，勞動是其具有價值屬性的重要支撐。在財產肯定派看來，比特幣、網絡游戲裝備等虛擬財產并非憑空產生，它們同樣需要人們付出時間、精力和勞動，并且認為個人勞動是虛擬財產獲得的關鍵。在網絡游戲中，玩家需要過關斬將，投入大量時間、精力和智力，去獲得虛擬財產。有時可能會一無所獲，但整個游戲過程中投入的成本與現(xiàn)實生活中的勞動相比，可謂有過之而無不及。玩家經過苦心經營得來的虛擬財產其價值性與現(xiàn)實世界中的財產相比并無不同［11］。另外，娛樂性的勞動同樣可以創(chuàng)造價值，就勞動自身而言，并不具有排他性，娛樂性勞動與創(chuàng)造價值勞動之間并不會產生任何沖突。如通過游戲活動這種娛樂性的勞動，虛擬財產不斷增值，可以滿足他人需要，也會給社會帶來價值［12］。

第三，將虛擬財產解釋為刑法中的財物，符合罪行刑法定原則的基本要求，虛擬財產具有價值屬性則名正言順。在財產肯定派看來，將虛擬財產解釋為刑法中的財物是一種擴大解釋，并非類推解釋，理由如下：其一，我國刑法中使用的是“財物”的概念，沒有區(qū)分財物與財產性利益，財物的外延十分寬泛，可以包括一切值得刑法保護的財產［10］937； 其二，要結合本國刑法用語進行判斷，不能以外國刑法為根據；其三，要考慮到該用語的今后發(fā)展趨勢，虛擬財產已經不斷地滲透到現(xiàn)實生活，人們頻繁使用虛擬財產等無體物的概念，可以表明財物的概念已經包含了虛擬財產；其四，符合國民預測可能性，可以完全為國民所接納［12］。另外，我國民法中可以將無體物解釋為物，并不是類推解釋，只要堅持民刑一致原則，將虛擬財產解釋為刑法中的財物則言之成理［6］。

第四，實踐中也出現(xiàn)了肯定比特幣財產屬性的仲裁裁決。如深圳國際仲裁院仲裁的首例比特幣案件，仲裁庭就認為比特幣具有財產屬性，理由如下：（1）我國法律法規(guī)對于私人持有比特幣，以及私人之間比特幣的合法流轉沒有規(guī)定；（2）雖然比特幣存在于虛擬空間，在占有支配及權利變動方面存在著特殊性，但這并不會影響其可以成為交付的客體；（3）在法律法規(guī)就比特幣屬性作出定性之前，仲裁庭雖然無法正向認定比特幣是否屬于《民法總則》中規(guī)定的“網絡虛擬財產”，但可從反向認為比特幣不是由貨幣當局發(fā)行的貨幣，亦不是法定貨幣的電子化，不會產生利息；（4）比特幣雖不是法定貨幣，但可以作為財產受到法律保護，因為其能夠為人力所支配和控制，具有經濟價值，能夠帶來經濟利益，財產屬性值得肯定［13］。

三、比特幣“貨幣”及財產屬性之否定

（一）比特幣“貨幣”屬性之否定

首先，就“貨幣職能或功能”說而言，雖然貨幣要具有五大基本職能，但是比特幣并不具備貨幣的基本職能，原因如下：其一，價值尺度是價值標準與價值評價標準的統(tǒng)一，比特幣不符合價值尺度的要求，原因在于比特幣的價格容易出現(xiàn)暴漲暴跌。其二，比特幣數量有限，且流通領域十分閉塞。其三，具有支付功能并不代表就具有貨幣的屬性，如Q幣，我們可以使用Q幣購買一些虛擬商品裝扮QQ空間，但不能因為Q幣可以作為支付手段就認為其具有貨幣屬性。其四，世界貨幣要求貨幣在國際商品流通中發(fā)揮一般等價物作用。目前各國關于比特幣的態(tài)度不一，如有的國家“全面封殺”比特幣，有的國家承認其貨幣地位，所以，比特幣很難體現(xiàn)出這一貨幣屬性。其五，價值貯藏手段是貨幣的一個基本職能，但不能說具有價值貯藏手段的就是貨幣，因為除貨幣外，還有許多東西也能被人們作為價值貯藏的手段，如名家字畫、古董等［14］。貨幣所具有的貯藏手段只是其可以作為商品交換媒介功能的一個延伸。

其次，貨幣不會因為其所處領域的變化而會發(fā)生角色的改變，“角色說”的觀點站不住腳。貨幣的發(fā)展經歷了從“物物交換”到一般等價物再到貨幣一個漫長的演變過程，貨幣的唯一角色就是充當一般等價物。如以人民幣為例，如果當其處于實體經濟領域時，可以作為貨幣用于交易；而當其處于金融領域時卻變成具有了套現(xiàn)、投資（投機）、兌現(xiàn)法定貨幣等金融工具的功能，這會嚴重影響貨幣的穩(wěn)定性和角色的唯一性。其一，套現(xiàn)一般是指用違法或虛假的手段交換取得現(xiàn)金利益，暫不論手段是否合理，用貨幣套取現(xiàn)金利益的做法本身就是不合理的。其二，貨幣并不能成為投資（投機）的金融工具，國家發(fā)行貨幣就要給大眾一種穩(wěn)定的預期，如果將其當做一種投資產品，不斷地瘋狂炒作，會導致貨幣出現(xiàn)暴漲暴跌的現(xiàn)象。最終就會使人們對國家失去信任，社會秩序混亂，與當今社會的發(fā)展相悖。其三，兌現(xiàn)法定貨幣就是將一些金融產品提現(xiàn)，例如將持有的股票兌換成現(xiàn)有的法定貨幣。

最后，“基礎說”旨在推翻以國家或政府信用為基礎的貨幣發(fā)行模式，有逆世界貨幣發(fā)行的潮流，并不可行。比特幣與法定貨幣、電子貨幣在發(fā)行基礎上存在本質區(qū)別。現(xiàn)代法定貨幣的發(fā)行基礎是人們對國家的信任，具有法償性和強制性。而比特幣等虛擬貨幣是根據創(chuàng)始人的設計開發(fā)的，主要的信用支撐就是該虛擬貨幣特定的共同體成員。就目前而言，現(xiàn)代經濟社會組織形態(tài)不會發(fā)生根本性變化，以國家信用為基礎的貨幣體系將會永續(xù)，比特幣以及其他虛擬貨幣就成不了一國的本位幣，這只不過是技術至上主義和絕對自由主義者的烏托邦而已［14］。比特幣屬于信用貨幣，但缺乏國家信用的保障。因此，在可預見的未來，國家信用仍是貨幣的發(fā)行基礎。比特幣由于缺乏信用擴張渠道來“潤滑”經濟，雖然看似有助于解決現(xiàn)代國家貨幣泛濫的問題，但實際上難以承載日益復雜的經濟活動［15］。

國家通過控制貨幣的供應量、銀行信貸、市場利率等政策調控經濟。市場中貨幣供應量的多少直接波及經濟領域，與生活的各個方面息息相關。相較于其他政策而言，貨幣政策的微調功能更加富有成效。稅收、國債及預算收支等財政政策在一定時期內一經確定就有相當的剛性，不能輕易變動，而貨幣政策則相對靈活［16］。比特幣去中心化的特征旨在擺脫國家管控，與現(xiàn)代信用貨幣體系不相適應。

（二）比特幣等虛擬財產之財產屬性批駁

首先，在財產肯定派看來，由于虛擬財產具有管理可能性、轉移可能性和價值性的特征，就主張?zhí)摂M財產屬于刑法上的財物，這一結論值得商榷。

其一，就管理可能性而言，首先應當回答的是玩家對于游戲裝備等虛擬財產是否享有所有權，能否真正實現(xiàn)對于虛擬財產的管理？答案自然是否定的。譬如，以網絡游戲裝備為例，筆者認為，玩家對于游戲裝備并不享有所有權，而是對網絡運營商享有一種請求權，即債權目前認為債權說的觀點，參見：徐彰《盜竊網絡虛擬財產不構成盜竊罪的刑民思考》（《法學論壇》，2016年第2期152-160頁）；劉明祥《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》（《法學》，2016年第1期151-160頁）；高國其《網絡“虛擬財產”的現(xiàn)實定位與刑法規(guī)制》（《重慶大學學報（社會科學版）》，2017年第3期104-112頁）。。虛擬財產必須依附于網絡空間而存在，玩家行使權利需要服務商的積極配合［17］。雖然玩家可以通過相應的賬號和密碼登錄游戲平臺，實現(xiàn)對游戲裝備的管理，但這種管理與現(xiàn)實生活中人們對于財物的管理不盡相同?，F(xiàn)實中的財產是一種真實的客觀存在，而游戲中的虛擬財產只是虛幻的存在。

其二，就轉移可能性而言，筆者認為，游戲裝備、虛擬貨幣等被盜，占有并沒有發(fā)生改變。如前所述，玩家對于虛擬財產享有的只是一種債權。虛擬財產的產權基本上是由商家和玩家共享，不存在單方獨享的問題［18］。盜竊玩家享有的虛擬財產，商家所占有的部分并沒有發(fā)生任何改變，而且玩家享有的部分最終也是要受到商家的操縱。盜竊比特幣亦是如此，比特幣網絡只是記錄發(fā)生的每筆交易，并不記錄比特幣的權屬，在比特幣權屬不明的狀態(tài)下，難以確定占有狀態(tài)的轉移。

其三，在財產肯定派看來，凡具有一定使用價值或交換價值的財物，原則上可以成為財產犯罪的行為對象［10］934。筆者認為，虛擬財產的使用價值要因人而異，交換價值也不能得到體現(xiàn)。如Q幣，只能在幣圈才會發(fā)揮其效用，只有被特定小范圍內的人所接納，對于絕大多數人而言沒有任何的使用價值。以比特幣為例，其交易范圍只是集中在比特幣玩家之間。比特幣是否具有使用價值要因人而論，其“過山車”式的價格變動，客觀價值也無法得到體現(xiàn)?，F(xiàn)實中，虛實交易的現(xiàn)象十分普遍，但這最多只能反映出虛擬財產對于玩家具有一定的使用價值，卻無法表明其具有客觀的財產價值［19］。所以，對侵犯虛擬財產的行為以財產犯罪論處并非恰當的處置方法。

其次，從規(guī)范的正當化角度分析，虛擬財產的財產屬性更加難以得到支撐。規(guī)范正當化理論主要從有助于社會財富最大化的形式來賦予所有權的邊沁功利主義理論；通過勞動來獲得所有權的洛克的勞動理論；以及黑格爾所倡導的作為人格延長的所有權的人格理論。

那么通過洛克的勞動理論能否得出虛擬財產的財產屬性之結論呢？洛克的所有權理論，就是勞動報酬理論。即實施了對自然之物附著價值的勞動的人，就應該收獲相應的價值。依據洛克的觀點，勞動和努力的付出，至少在自由的世界里，能夠使所有利益的分配獲得正當化。

洛克的勞動理論本身就受到過諸多的批判，如馬克思在《哥達綱領批判》中指出，“勞動不是一切財富的源泉。自然界同勞動一樣也是使用價值（而物質財富就是由使用價值構成的）的源泉，勞動本身不過是一種自然力即人的勞動力的表現(xiàn)”［20］。對于勞動理論的反駁，讓人印象深刻的是諾齊克有趣的比喻。諾齊克對濫用勞動理論提出了批判，如果承認勞動理論，則會出現(xiàn)這樣的悖論，即將人類付出時間的勞動成果——番茄醬倒入整個大海，因為番茄醬的每一個分子都融入大海當中，就相當于大海通過人類的勞動，獲得了增值，這樣就可以認定人類對大海享有所有權嗎［21］？如果結論肯定，顯然讓人無法信服當然針對諾齊克的反駁，也有學者修補洛克的勞動理論，認為只有勞動構成該物的大部分價值，才承認所有權。F. Gregory Lastowka & Dan Hunter， The laws of virtual worlds， 92 Cal. L. Rev. 1， 47 （2004）.。盡管關于勞動理論的成否還有諸多值得討論的空間，但是即便承認勞動理論的合理性，那么“勞動”的標準又是什么呢？是花費了時間或者金錢的人類動作就是勞動？還是需要滿足其他的標準才可以認定為創(chuàng)造“財產”的勞動？

雖然虛擬財產是由用戶支出費用、付出時間和努力所產生出來F. Gregory Lastowka & Dan Hunter， The laws of virtual worlds， 92 Cal. L. Rev. 1， （2004）. ，但是，在諸如網絡游戲的世界里，游戲中的“勞動”屬于洛克所言的勞動嗎？如果對于“勞動”做無限放大的理解，則任何簡單的人類的動作都可以作為勞動，任何簡單的“作品”都可以被視為值得法律保護的財產。這種濫用“勞動”的標準會導致法律觸角的寬泛化、無原則化。如果連兒童的胡亂涂鴉都被認為是具有“勞動”的性質，進而得出是“財產”，則會導致社會治理的無序性。財產具有有用性，因此具有功利主義的性質［22-23］。判斷創(chuàng)造“財產”的勞動標準通過功利主義來分析或許是應然之道。

邊沁的功利主義無法讓虛擬財產具有財產屬性得以正當化，根據邊沁的幸福計算以及基于此的功利主義思考，是私有財產創(chuàng)設相關的支配性觀點。邊沁的功利主義基礎原則——“最大多數的最大幸?！盝eremy Bentham， An Introduction to the principles of morals and legislation （J.H.Burms & H. L. A. eds Athlone Press 970）p.12-13.認為某種財產的私人所有的認定利益，如果有社會全體的效用，即能夠使得整個社會的幸福得以增進的話，就應該予以認定。從功利主義的觀點來看，在虛擬世界無法用現(xiàn)實社會的所有權法來進行適用的正當化。大部分虛擬財產，對于社會全體而言，并不是他們所關心的對象。另外，對于虛擬財產用戶的所用權予以刑法保護的話，會導致其他社會參與者幸福的降低，對于整個社會的效用也會下降。因此，通過功利主義來認定虛擬財產的財產屬性的基礎將會崩塌。

黑格爾將人格權的延伸作為所有權的概念，被諸多學者所接受并予以擴張。他們認為，所有權是自由、自我甚至是隱私等人權的必要條件，或者與這些人權密切關聯(lián)。這些觀點主張的所有權利益的典型例證是戒指和房屋。這些物體并不是簡單的所有權利益，而是與自我密切關聯(lián)的存在。承認人格利益理論，則通過上述兩種規(guī)范理論無法獲得所有權正當性的物，可以通過人格理論中，確保自我關聯(lián)性，通過認定為所有權而置于重要的地位。因此認為，在人格理論看來，現(xiàn)實的動產、不動產和虛擬世界的類似物品并沒有實際的差別。換言之，通過人格理論可以使現(xiàn)實世界中的動產、不動產的私人所有權正當化，同樣也可以使虛擬的不動產、動產之私有予以正當化。更為重要的是，人們對于虛擬世界內的事物，往往并非只視為物體那么簡單，而是有將之視為自身投影的感覺，這便與人格密不可分。

黑格爾法哲學和權利哲學的理論出發(fā)點是自由意志。財產理論是黑格爾權利哲學中的基礎和重點。黑格爾認為，財產與人格有著密切的聯(lián)系，財產是人格的延伸，“是個人生命權和自由權的基礎”。在黑格爾看來，財產問題必須從意識形態(tài)上首先得到說明，把它與主體的自我意識相聯(lián)系。人只有通過跟外在的物建立財產權的關系，才能成為真正的自我。而人與外在的物是如何建立財產權關系的呢？黑格爾這樣闡釋道：“人有權把他的意志體現(xiàn)在任何物中，因而使該物成為我的東西；人具有這種權利作為他的實體性的目的，因為物在其自身中不具有這種目的，而是從我意志中獲得它的規(guī)定和靈魂的。這就是人對一切物據為己有的絕對權力。換句話說，他有權把物揚棄而改變?yōu)樽约旱臇|西……唯有意志是無限的，對其他一切東西都是絕對的，對于其他東西就其本身來說只是相對的”［24］。這種自由意志理論顯然有無限擴大財物所有權的范圍，甚至可能有將人本身也視為財產。一旦這一理論成為財物成立的標準，則人可以將自己的嬰兒變成自己的“東西”，而不是一個獨立的人。這顯然是將人當作手段，而不是目的。根據人格理論的觀點，關于虛擬世界（如游戲）內的角色的用戶權利，可能會得到強烈的保護。但是，此時要認可權利的保護的話，虛擬世界的角色和用戶之間必須要有正當化可能的關系，而在當前，這種正當化的依據尚難以找尋。

再次，財產肯定派從解釋論的角度為虛擬財產的財產屬性正名，并不能找到合理化根據。其一，解釋具有極大的主觀目的性，解釋者會作符合自己主觀目的的解釋；其二，將一堆編制的數據解釋為刑法上的財物是一種類推解釋，虛擬財產究其本質就是幻化的一種軟件模塊影像，具有影像性、局限性、期限性、無形性和動蕩性的特征［25］。虛擬財產的本質就是數據，不能把它與現(xiàn)實中的財物相提并論；其三，關于虛擬財產的未來走向都是各圓其說，沒有人可以斷言，至少目前，國家對于比特幣的未來走勢持一種否定態(tài)度，將其作為財產保護有悖國之政策；其四，國民預測可能性也只是一種主觀感受，并不具有現(xiàn)實性，只是一種想象中的結果，不能想當然地認定虛擬財產的概念能完全被國民所接納。

最后，深圳國際仲裁院的裁判理由也存在著不足：其一，雖然我國法律法規(guī)有關比特幣屬性的問題沒有作出明確規(guī)定，但就國家出臺的相關政策而言，對比特幣持一種消極否定態(tài)度。其二，比特幣在現(xiàn)實世界沒有與之對應的實體，更沒有任何價值可言，而作為交付的客體本身就應當具有價值性，否則就無法達到交付的目的。其三，如前文所述，比特幣在我國不具有貨幣屬性。其四，法律所保護的客體，自身要有價值，才值得法律保護。一方面，由于比特幣自身就不具有價值，更談不上經濟價值，也就無法帶來經濟利益。另一方面，比特幣并不能被人力所支配和控制，比特幣存在于虛擬世界，必須依賴于網絡空間而存在，一旦存儲它的網絡空間遭到破壞，其將會隨之消失。

總之，比特幣作為虛擬財產的一種特殊類型，其財產屬性應作否定評價。虛擬財產歸根結底是娛樂性的產物，其并不具有創(chuàng)造價值的勞動屬性。因此也不具有普遍性的價值。普遍性價值是財產屬性的根本特征，普遍性價值來源于所有人類共通共同認可的勞動。如果不滿足這種普遍性就認定財產屬性，則會導致應該被刑法保護的“財產”被無限放大。如果將這種不具有普遍性價值的物品納入刑法所保護的“財產”之列，顯然會導致刑法保護的畸形。

從教義學的角度來看，關于比特幣的“貨幣”及財產屬性的論證缺乏必要支撐，存有諸多破綻。從國家政策的立場審視，比特幣是否存在風險會影響國家政策的制定，而國家政策則會影響立法。比特幣在發(fā)展的過程中是否存在風險，比特幣的發(fā)展與國家政策是否契合，需要揭開比特幣的“風險面紗”。

四、比特幣的風險及政策立場

比特幣作為一種新興的投資方式，備受玩家追捧。任何事物的發(fā)展都是風險相伴，存在高收益的同時，必然也隱藏著高風險，比特幣亦不例外。比特幣可能會讓你一夜暴富，也會使你傾家蕩產。如今，比特幣的發(fā)展已經與最初構想相悖，滋生一系列的法律風險。

（一）投機風險

在比特幣“造富”傳奇的鼓吹之下，引發(fā)了眾多的盲目跟風者。但這種“造富”的背后必然暗藏風險，對于投資者而言，最大的風險就是價格波動引起的投機風險。比特幣的交易市場主要集中在幣圈，容量十分狹小。且比特幣交易全天候開放，漲跌不受幅度限制，很容易成為投機分子操縱價格的工具。

一方面，比特幣的交易價格并不穩(wěn)定，可能會遠超其自身價值的數倍，價格幅度呈現(xiàn)出“過山車”式的波動（見圖3參見Bitcoincharts網站：https：//bitcoincharts.com/charts/bitstampUSD#rg360ztgTzm1g10zm2g25zv，最后訪問時間［2018-12-22］。），對投資者風險極大。2019年11月份以來，比特幣首次跌下3 500美元，與2018年約20 000美元的最高價相比，跌幅約超過80%。普通投資者如果一味地盲目跟風，容易遭受重大損失。

另一方面，投機分子已經操縱了比特幣的交易市場。比特幣數量有限，交易市場閉塞，很容易形成壟斷。加拿大皇家銀行金融風險管理顧問陳思進認為，事實上，最早期進入市場的950個人手中掌握了80%以上的比特幣，真正在市面上流通的比特幣并不多。目前，這些流通量并不高的比特幣中，有98%在中國人手中倒來倒去［26］。筆者認為，比特幣交易市場就是一場高風險的財富游戲，而這場游戲的真正操縱者是比特幣的絕對持有者，并不是玩家。對于普通玩家而言，他們最終只能成為這場近乎賭博的高風險財富游戲的“犧牲品”。比特幣交易市場還處于一種自發(fā)狀態(tài)，缺少必要的監(jiān)管，相關法律制度不夠健全，容易導致資金安全、清算結算等環(huán)節(jié)存在問題，投資者合法權益難以得到有效的保障。

（二）金融犯罪風險

其一，比特幣存在著較強的洗錢風險。由于比特幣在交易過程中他人無法辨認用戶身份信息，交易范圍不受地域限制，資金流動難以有效監(jiān)測，進而為洗錢和恐怖融資活動提供了便利。如臭名昭著的地下交易網站“絲綢之路（SilkRoad）”，該網站除了利用比特幣的匿名性之外，還采用了一種“洋蔥路由”（Tor）Tor專門防范流量過濾、嗅探分析，讓用戶免受其害。Tor在由“onion routers”（洋蔥）組成的表層網（overlay network）上進行通信，可以實現(xiàn)匿名對外連接、匿名隱藏服務。的技術，讓追蹤變得更加困難。把一些非法物品的交易信息用私鑰載入比特幣的交易單中，再通過特定的交易人員去解密獲取。雙方當事人以比特幣為交易媒介，以保證交易之間的完全匿名性。犯罪分子也可以直接利用比特幣進行黑市交易、資金非法跨境、資助恐怖活動，使偵查和追蹤無跡可尋，犯罪所得的比特幣甚至不用“清洗”就可以重新參與流通［27］。

其二，以比特幣為代表的虛擬貨幣存在大量的詐騙犯罪風險，其中以ICO形式為典型。比如ICO傳銷，這是一種未經相關部門許可和批準就進行的公開融資和非法發(fā)售代幣票券的新型金融傳銷模式，在實際操作過程中，往往會通過“拉人頭”和“收取入門費”等方式進行。在這一流程中騙取被害人的財物的行為，可能構成組織、領導傳銷罪。另外，還有可能通過ICO的方式，讓投資者產生認識上的錯誤，進而騙取被害人財物，構成詐騙罪［28］。

其三，比特幣給國家的稅收征管及外匯管制帶來風險。我國目前在比特幣稅收征管上仍處于空白，借助比特幣逃避稅收征管已經成為一些犯罪分子的慣用伎倆。在當今“挖礦”的潮流下，每天都存在著大量的比特幣交易，以及借助比特幣這一“合法”外衣避稅的情形。由于不受央行控制，沒有任何信用背書，且國家缺乏必要的稅收監(jiān)管，必然會影響到國家的稅收秩序。另外，由于比特幣支付、交易系統(tǒng)具有跨國性，可以直接跨越既有的外匯監(jiān)管制度從事逃匯或購匯行為、經營外匯業(yè)務、持有境外資產［29］。

（三）國家貨幣體系風險

比特幣旨在建立一種獨立于現(xiàn)行法幣之外的虛擬貨幣制度，其去中心化的特征已經將這種“野心”暴露無遺。以比特幣為代表的虛擬貨幣，雖不具有貨幣地位，但已經對一國的法幣地位造成沖擊?？赡軙腥苏J為，比特幣并不是貨幣，而只是一種投機工具，并不會對國家的貨幣體系構成威脅。筆者認為，比特幣雖然是一種投機工具，但比特幣僅靠 “挖礦”就能換取現(xiàn)金，會對貨幣的流通構成威脅。就目前而言，已經有超過80%（約1 700萬枚）的比特幣被挖掘出來，以2017年最高價每枚約20 000美元的交易價格來算，就需要3 000多億美元為這種無中生有的東西付款，這也就意味著國家需要額外發(fā)行更多的貨幣，此舉必然會對實際流通到市場的貨幣總量造成沖擊，進而導致通貨膨脹。

國家的貨幣政策需要通過貨幣的供應量進行調節(jié)，大量的比特幣流入會導致貨幣市場調節(jié)的失衡，逐漸威脅到一國的貨幣體系。比特幣等數字加密貨幣會使國家對貨幣的控制能力減弱，造成監(jiān)管混亂，使人們對國家的信任逐漸喪失。以比特幣為代表的虛擬貨幣投資炒作、溢價能力極高，上漲速度極快，并且能與實體經濟的主權貨幣進行雙向兌換，這無形中對主權貨幣帶來挑戰(zhàn)，成為影響其合法性的致命所在［30］。比特幣對貨幣金融體系的影響重大，大量的加密電子貨幣充斥互聯(lián)網中，有進一步打破各國對貨幣束縛的趨勢。

（四）資源浪費風險

比特幣的獲取方式主要有兩種：一是通過比特幣交易平臺購買；二是通過“挖礦”獲得，也是比特幣的原始取得方式。簡言之，所謂“挖礦”就是利用計算機芯片進行一個與隨機數相關的計算，得出答案后以此換取一個虛擬貨幣。比特幣的“造富”神話，催生了“挖礦”產業(yè)的崛起。比特幣挖礦機的算力不斷升級換代，這類挖礦機（電腦）一般有專業(yè)的挖礦芯片，多采用燒顯卡的方式工作，耗電量較大。據統(tǒng)計，2017年用在比特幣“挖礦”上的電量超過29.05太瓦時（1太瓦時為1億度電），超過了全球159個國家的年均用電量［31］。因此，“挖礦”不僅需要先進設備的投入，還要消耗大量的電能，其實都是在浪費有限的社會資源。

互聯(lián)網金融專項整治工作領導小組辦公室就針對該現(xiàn)象指出，目前存在一些所謂生產虛擬貨幣的“挖礦”企業(yè)，不僅消耗了大量資源，而且也助長了虛擬貨幣的炒作之風。把電力用在這毫無任何價值意義的“挖礦”上，也是在間接地消耗化石燃料等發(fā)電資源。有人估算，挖掘出一枚比特幣排放10噸二氧化碳?？傊?，照這樣持續(xù)下去，會造成巨大的資源浪費！

綜上，比特幣高收益的背后危機四伏，各種風險接踵而至。價格波動巨大、市場交易容量小且集中，以此成為不法分子的投機工具；自身具有的“去中心化”、匿名性等特點成為洗錢和各種非法交易的“溫床”；比特幣與貨幣之間形成了對價，需要大量貨幣為這種無中生有的事物付款，沖擊著貨幣的流通秩序；“挖礦”同時又在消耗大量的電力資源。

（五）基于風險的緊縮政策

基于比特幣當前存在的種種風險，世界各國紛紛覺醒，比如2014年2月的時候，俄羅斯總檢察長辦公室宣布在俄羅斯境內任何公民和法人使用比特幣屬非法。另外，在冰島、印度等國以及我國臺灣地區(qū)都對以比特幣為代表的虛擬貨幣持謹慎態(tài)度。據統(tǒng)計，在全球246個國家（地區(qū)）里面，超半數的國家（地區(qū)）沒有對比特幣的合法性表明態(tài)度，少數國家（地區(qū)）對比特幣進行嚴格限制或認定為非法交易，還有一部分國家（地區(qū)）對比特幣的交易和使用沒有加以限制（見圖4）參見投資界網：https：//news.pedaily.cn/201801/426657.shtml，最后訪問時間［2019-04-29］。?？傮w來看，世界各國（地區(qū)）在比特幣的監(jiān)管上存在較大的分歧，支持者主要是德國、英國等西方國家，而亞洲的一些國家（地區(qū)）對比特幣則持消極態(tài)度。

縱觀我國對于比特幣的政策立場也開始出現(xiàn)了明顯的轉變（見表1）。我國對比特幣的監(jiān)管更多地體現(xiàn)了從放任到全面禁止交易的過程。

2013年，央行等5部門發(fā)布的《關于防范比特幣風險的通知》指出，比特幣不具有貨幣地位，貨幣所具有的法償性和強制性的屬性其亦不具備，僅將其界定為一種特定的虛擬商品，不可與貨幣相提并論，金融機構也不得開展與之相關的活動。之后隨著比特幣各種風險的加劇，不斷遭到人們的詬病，國家相關監(jiān)管力度進一步加強。2017年，央行等7部門發(fā)布《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，明確比特幣等虛擬貨幣本質上是一種未經批準的非法公開融資，立即停止各類代幣發(fā)行融資活動。此后，互聯(lián)網金融專項整治工作領導小組辦公室發(fā)函，積極引導相關企業(yè)有序退出挖礦業(yè)務。至此，比特幣“挖礦”業(yè)面臨“生死劫”。

五、結語

比特幣自誕生伊始，就飽受爭議。當今及未來，比特幣被侵犯的類型無非是作為數據被獲取，作為貨幣被侵害或者作為財產被侵犯。數據是比特幣的基本屬性，基于對計算機信息系統(tǒng)及數據的保護，通過破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪等對其進行保護，在教義學上并無爭議。然而，比特幣附加貨幣屬性或者財產屬性，不僅在教義學上存在諸多分歧，而且從國家政策角度也難獲得支持。從教義學的角度看，比特幣作為貨幣的職能理論、角色理論以及基礎理論都有難以自圓其說之處；而將比特幣視為財產則在管理、轉移、交換上存在限制，且從規(guī)范正當化上難以尋找到支持的根據。從國家政策的角度而言，當國家政策對“權利”的某種屬性持禁止或否定態(tài)度的時候，則刑法一定也持否定的立場。刑法介入對某種權利進行保護，彰顯了國家政策對權利的高度重視，對這種權利持鼓勵和積極肯定的態(tài)度?；谀壳皣覍τ诒忍貛诺恼w政策，筆者認為通過貨幣類犯罪和侵害財產法益的犯罪來對比特幣進行保護，不合時宜。

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The criminal protection of bitcoin： From doctrine

to analysis of national policy

CHU Chencheng， MA Shili

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， P. R. China）

Abstract： While the virtual currency represented by bitcoin is favored by people， it has also become the object of criminal profit. From the perspective of dogmatics， criminal cases involving bitcoin should not be regulated by charges of monetary crimes or infringement of property law interests. “Money theory” shows that bitcoin has the same property as money by analogy from the basic functions of money， the role played by money and the basis of the issue of money. “Property theory” argues that bitcoin has property attribute from the characteristics of virtual property and the relationship between the creation of virtual property and labor. However， on the one hand， from the basic property of money， bitcoin does not meet the five basic functions of money， and the role of money does not change according to the domain in which it operates. The decentralized nature of bitcoin is designed to get rid of state control and is not compatible with the modern credit money system. On the other hand， people have not realized the possibility of management and transfer of virtual property. In addition， from the perspective of normative justification， the property attribute of virtual property is more difficult to be supported. From the perspective of interpretive theory， we cannot find the justification basis for the property attribute of virtual property. Therefore， both “money theory” and “property theory” have a blind spot in reasoning. From the perspective of national policies， bitcoin has been negatively evaluated by China’s policies due to its speculative risks， easy to trigger financial crimes such as money laundering， and impact on the country’s monetary system. Meanwhile， the “mining” industry wastes a lot of social resources. Protecting bitcoin under charges of monetary crimes and property interests also runs counter to national policy.

Key words：? bitcoin; virtual currency; virtual property; monetary crime; property interests

（責任編輯胡志平）