摘要：《數(shù)據(jù)安全法》已于2021年6月通過，同年9月正式實施。但是，依然有很多重要問題存有爭論和有待解決，其中一個就是數(shù)據(jù)能否作為一種新興的法益獲得法律保護。一項事物需要通過三維度四路徑七規(guī)則的審查，才能成為刑法保護的法益；若屬于新興法益，還需要經(jīng)過新興比較維度的審查。其中，三維度是指，主體制約維度、利益規(guī)范維度和法律權(quán)衡維度。四路徑是指，保護誰的利益、保護什么利益、利益為什么要保護，以及利益怎么保護等四個審查路徑。保護誰的利益對應著主體制約維度，保護什么利益對應著利益規(guī)范維度，利益為什么要保護以及利益怎么保護則對應著法律權(quán)衡維度。七規(guī)則是指，從主體制約維度來看，存在以下兩項規(guī)則，“保護人的利益：對人有用性的標準（規(guī)則一），保護不特定多數(shù)人的利益：不特定多數(shù)人享有的標準（規(guī)則二）”；從利益規(guī)范維度來看，存在以下三項規(guī)則：“保護生活利益：經(jīng)驗實在性的標準（規(guī)則三），保護可被管理的生活利益：管理可能性的標準（規(guī)則四），保護重要的生活利益：重要利益的標準（規(guī)則五）”；從體系權(quán)衡維度來看，存在以下兩項規(guī)則，“利益發(fā)生現(xiàn)實侵害（危險）：侵害可能性的標準（規(guī)則六），刑法保護必要性：法益主體及其他法律難以充分保護的標準（規(guī)則七）”。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)法益需要從現(xiàn)象觀察層面推進到理論建構(gòu)層面。因此，數(shù)據(jù)通過法益理論的判斷規(guī)則的審查，可以成為新興法益，具有刑法保護的正當性?！稊?shù)據(jù)安全法》的出臺，就是基于數(shù)據(jù)對個體、社會和國家的重要價值而作為法益保護的立法宣示。具體而言，個人數(shù)據(jù)是一種純正的新興法益；企業(yè)數(shù)據(jù)和國家數(shù)據(jù)則是一種不純正的新興法益。數(shù)據(jù)法益可以分為原始的價值性利益和派生的工具性利益。數(shù)據(jù)法益的對象內(nèi)容，具體可以表現(xiàn)為數(shù)據(jù)的有用性、完整性、保密性和安全性。

關鍵詞：大數(shù)據(jù)；新興法益；數(shù)據(jù)法益；數(shù)據(jù)權(quán)利；公民個人信息；企業(yè)數(shù)據(jù)

中圖分類號：D924；D92216文獻標志碼：A文章編號：1008-5831（2022）05-0192-15

一、問題的提出

進入網(wǎng)絡時代以來，特別是在大數(shù)據(jù)時代背景下，世界多數(shù)國家或地區(qū)根據(jù)現(xiàn)實的需求，在立法上紛紛制定相應的數(shù)據(jù)保護法案，或者在已有相關法案的基礎上增刪符合大數(shù)據(jù)時代特征的法律規(guī)則。比如，新加坡2012年實施的《個人數(shù)據(jù)保護法》、歐盟2018年5月25日實施的《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）、印度2019年12月19日公布的《個人數(shù)據(jù)保護法》、泰國2020年5月27日實施的《個人數(shù)據(jù)保護法》等就是典型代表。再如，新加坡個人數(shù)據(jù)保護委員會（Personal Data Protection Commission）2019年8月6日對5家機構(gòu)未遵守《個人信息保護法》而泄露數(shù)據(jù)的行為予以罰款。英國信息專員辦公室（Information Commissioner’s Office）2019年7月8日對英航因數(shù)據(jù)泄露罰款1.833 9億英鎊。我國2015年提出了實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略，出臺了《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，全面推進大數(shù)據(jù)發(fā)展，加快建設“數(shù)據(jù)強國”；2021年6月通過，9月正式實施《數(shù)據(jù)安全法》。但是，依然有很多重要問題存有爭論、有待解決，數(shù)據(jù)能否作為一種新興的法益獲得法律保護便是問題之一。

在網(wǎng)絡新時代，“新興法益”新興法益在理論上也稱新型法益，后文統(tǒng)一稱為新興法益。主張的涌現(xiàn)，一方面，反映了社會生活的變化發(fā)展，體現(xiàn)了刑法理論體系對未來新事物的開放立場，呈現(xiàn)了理論與實踐在互動關系中的繁榮景象；另一方面，也蘊藏了法益泛化的風險，從而動搖法益概念本身之于刑法的作用。反對的觀點認為，層出不窮的“新興法益”的主張，被淺層“創(chuàng)新”或權(quán)利意識張揚的洪流裹挾，只是在表演性地關注和陳述有關權(quán)利或利益的行為，而未顧及刑法保護法益的界限，以及演化出來的更深層次的法律與價值的問題。片段性的刺激內(nèi)容在挑逗人們的安全感后戛然而止，不再負責引導人們?nèi)ニ伎肌胺ㄒ嬷鲝垺背蔀樾谭ā胺ㄒ妗钡暮侠硇浴⒑戏ㄐ耘c正當性。抓住事物的本質(zhì)和主要矛盾，是法學研究應當遵循的理性立場，如此，才能探索真正的、合理的解決方案。而流于表面的張揚主張，要么只能淪為無效抒發(fā)，要么引發(fā)更多的問題。新興法益的提出，也同此理。

到底什么是“數(shù)據(jù)法益”，以及數(shù)據(jù)為何是新興法益？對于數(shù)據(jù)作為新興刑法法益的議題而言，在首倡的話語權(quán)維度上，理論界早已“星星之火”，方興未艾，贊同或否定的皆有。從現(xiàn)有文獻看，主要是通過現(xiàn)象的描述提出此種理論訴求，但少有論證數(shù)據(jù)為何可以或者不可以構(gòu)成新興法益。本文試圖在理論論證的維度上，明確法益的產(chǎn)生與判斷標準，揭示大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)安全，構(gòu)建數(shù)據(jù)法益的法理基礎、證成標準。

二、新興法益的證明標準

在論證新興法益時，必須注意區(qū)分法益主張與法益本身。“聲稱或主張某項權(quán)利可能只是一種現(xiàn)象、修辭或策略性行為，而判斷某項權(quán)利的存在則屬于理論論證的任務”［1］。同理，對于刑法法益而言，必須區(qū)分“新興法益主張”與“新興法益本身”。前者是一種學術(shù)訴求，后者是一種理性的規(guī)范化。因此，有必要找尋合適的標準，篩除虛假的新興法益主張，辨明、判定真正的新興法益主張，并通過法定程序予以合法性確認。

從法益學術(shù)史看，法益理論可追溯至權(quán)利侵害理論，現(xiàn)今遭受規(guī)范理論的挑戰(zhàn)。費爾巴哈（Feuerbach）倡導權(quán)利侵害說，以啟蒙思想中的契約論為思想基礎，以罪刑法定主義為論述框架，以古典自由主義為理論基調(diào)。爾后，畢爾巴姆（Birnbaum）認為，在社會發(fā)展目的上，倫理、宗教等不具有典型權(quán)利的利益，也有保護的必要性，并將法律保護的內(nèi)容稱為“法益”（Rechtsgut），從而提出了法益理論。即，從概念史來看，法益中的“益”在權(quán)利侵害說中指的是權(quán)利，在法益侵害說中指的是財（Güt具體的對象事物）。賓?。˙inding）和李斯特（Liszt）繼承和發(fā)展了法益侵害說，將法益中的“益”分別理解為情狀和利益。此外，賓丁在《規(guī)范及其違反》中首倡規(guī)范論，阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）和京特·雅各布斯（Günther Jakobs）使規(guī)范理論再次進入新的發(fā)展階段，將刑法關注重點，從法益理論側(cè)重的結(jié)果不法提前到了行為不法。筆者認為，法益概念本身作為觀念形態(tài)，必然具有一定程度的抽象性、精神化，因此重要的不是去否定，而是提出界定（限制）的方案與標準［2］。申言之，在法益不斷發(fā)展變化的過程中，有必要厘清法益的判斷標準，才能為新興事物能否成為新興法益提供證明標準。因此，在把握法益發(fā)展史和刑法理論對新興法益的立場的基礎上，提出法益的具體判斷規(guī)則。

（一）新興法益的理論立場［2］

1.保守法益觀與開放法益觀之爭

第一，保守法益觀。哈塞默（Hassemer）認為，當刑法通過設立危險犯的方式，廣泛介入新領域的治理時，就舍棄了法治國原則限制刑法效力的初始假定，而淪為一種單純的社會管制工具。因此，過度擴張刑法管制領域與管制縱深的方案，將使刑法無法貫徹法治國原則的基本旨趣。故而，應該重返“核心刑法”的原始框架，并限制刑罰的適用范圍Hassemer， Kennzeichnen und Krisen des modernen Strafrecht， in： ders.， Freiheitliches Strafrecht， 2001， S.217 ff. 。保守立場采取嚴格的結(jié)果歸責刑法結(jié)構(gòu)，要求行為必須造成實際損害。即，保守立場以自由主義為思想基礎，以刑法謙抑性原則為論述支點，采取古典的個人法益觀，主張節(jié)制刑罰，嚴格遵循自由刑法的理論路徑。申言之，保守立場在是否承認新興法益方面，往往采取否定的態(tài)度。其認為那些泛化的新興法益，是在防衛(wèi)社會的思想沖動下對自由的侵蝕，使刑法掙脫謙抑精神的限制，成為社會管制工具的結(jié)果。

第二，開放法益觀。開放立場則對刑法與社會實踐之間的互動關系保持一種理性的開放觀念，認為“刑法不應該忽視世界變遷，而必須應該整合這些變遷及其理念”［3］。隨著社會高速發(fā)展和日益復雜化，同時也產(chǎn)生了大量需要管制的社會情狀，也即烏爾里希·貝克（Ulrich Beck）所言的“風險社會”［4］。即使是在謙抑主義和保障法的節(jié)制下，也必須承認刑法依然是應對這類社會情狀不可或缺的、重要的法治資源。然而，若維持嚴格的結(jié)果歸責的保守立場，那么刑法將無力應對這類有正當管制需求的社會情狀。此外，在這一變遷過程中，社會也產(chǎn)生了風險調(diào)控與安全需求的政策思潮，推動了社會防衛(wèi)論的形成Kindhuser，Sicherheitsstrafrecht，Gefahren des Strafrechts in der Risikogesellschaft，Universitas，3/1992，S.227 ff Stratenwerth， Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts， ZStW 105 （1993）， S. 685 ff.。

2.附條件的開放法益觀

無論是保守立場還是開放立場，都是在“刑法保護法益”的基本框架內(nèi)，針對法益內(nèi)涵的范圍大小所做的爭辯罷了。保守立場認為，應回歸古典法益的固有保護范圍，不應泛化為穩(wěn)定社會的制度。開放立場則認為，應順應時代擴張法益的內(nèi)涵，將環(huán)境等新興制度性情狀，通過法益概念的整合，納入法益保護體系之中，以獲取并理順刑罰的正當性。申言之，這種使法益概念保持必要程度的模糊性與開放的立場，具有巨大的理論生命力。因此，筆者主張附條件的開放法益觀。

其一，社會生活實踐是產(chǎn)生法益的根本標準。所有的法益都是生活利益，而生活利益是由社會生活實踐產(chǎn)生的。社會生活實踐是不斷發(fā)展變化的，因此法益的種類，乃至法益概念本身的范圍，都要隨著社會生活實踐發(fā)展變化而變化。新興法益的產(chǎn)生，陳舊法益的消亡，都是社會實踐的產(chǎn)物。申言之，法益的確立由社會生活實踐決定，是一種實證的法益觀。問題在于，哪些情況可以納入社會生活實踐作為判斷法益的標準之一？有學者認為“保護法益在明確劃定刑事處罰的范圍（對象與界限）方面，需要認識到，通過發(fā)動刑事處罰來保護的利益，應基于社會狀況的變化和國民意識來進行具體的實質(zhì)的思考（實證的保護法益論）”參見：上田正和《保護法益論（Rechtsgutstheorie）的前途與展望》（《大宮法學評論》，2011年第7期）。。即“法益的確立離不開對每個時期社會狀況、犯罪動態(tài)、國民意識等因素的考察”［5］96。

其二，法益的擴張與增生是不可否認的客觀現(xiàn)象和不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。從結(jié)果主義看，無論如何都無法否定這樣一種客觀事實：刑法發(fā)展的每一階段都比前一階段的處罰范圍更廣，而法益概念在其中都起到了重要作用，且越來越被廣泛地接受。詳言之，刑法立法的擴張，主要表現(xiàn)為犯罪圈的擴張和刑罰處罰的擴張。這種擴張從形式看，表現(xiàn)為縱向的前置化、提前化和橫向的擴大化、延展化；從實質(zhì)看，表現(xiàn)為已有法益的前傾和新興法益的增生。已有法益的前傾，是指從現(xiàn)實侵害階段提前到侵害危險性階段，將刑法的關注點從結(jié)果不法提前到了行為不法。新興法益的增生，是指由于社會生活的復雜變化，產(chǎn)生了值得刑法保護的新興法益種類。在現(xiàn)代社會，為了應對各類社會風險，擴張可罰性范圍，已成為不可否認的客觀現(xiàn)象和不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。具體到法益理論，則表現(xiàn)為古典法益的固有保護范圍與方式發(fā)生了重大變革。不僅法益侵害從實際損害階段提前到了可能損害階段，而且法益侵害的范圍通過“不特定多數(shù)人共通利益”概念不斷擴大，創(chuàng)設許多新興法益種類。在這一刑罰擴張敘事中，立法上的典型表現(xiàn)就是大量增設抽象危險犯；理論上的典型表現(xiàn)就是風險刑法理論Prittwitz， Strafrecht and Risiko，1993，S.172 ff.大行其道。

其三，謙抑主義在刑法保護法益結(jié)構(gòu)上的真正意涵在于“謹慎”而非“否定”。刑法立法和理論，必須隨著時代的變化而相應調(diào)整，是毋庸置疑的共識。張明楷教授以刑法的謙抑性為中心，認為謙抑性的具體內(nèi)容會隨著時代的發(fā)展而變化，網(wǎng)絡時代不可避免地產(chǎn)生通過擴大刑罰處罰范圍以保護法益的傾向；刑法應當由“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當?shù)奶幜P”［6］。換言之，謙抑主義蘊含的最后手段性，并不是指只有在其他手段全部失效后刑法才能介入，而是指刑法已經(jīng)是最嚴厲的制裁措施。因此最后手段性的含義，并未要求排斥（事實上也沒有排斥）刑法在民法或行政法有效處理時介入。民法、行政法和刑法各有不同的法律目的，不能互相替代。因此，在承認解決現(xiàn)代風險的最好手段并不是刑法時，應同時強調(diào)，在保護數(shù)據(jù)安全等現(xiàn)代風險方面，刑法也是不可或缺的法治資源。

其四，概念本身的問題導向與社會實踐性。任何一個概念的產(chǎn)生都有其時代背景和問題導向。換言之，概念的原始定義，對應著概念原本要解決的實踐問題。當社會實踐問題發(fā)生了變化，概念就面臨合理性危機。概念必須隨之更新其定義，才能解決變化后的實踐問題。當概念與社會實踐之間產(chǎn)生落差時，就會造成概念的不準確。理由在于概念是靜態(tài)的，是形式的；而社會實踐是動態(tài)的，是發(fā)展變化的，且這種發(fā)展變化是必然的。因此，當社會實踐出現(xiàn)了較大變化，必然產(chǎn)生與概念脫節(jié)的現(xiàn)象，即，概念必須隨著社會實踐的發(fā)展變化而更新。回到主題，法益概念也必須保持與社會實踐相適應。

總之，“法益的內(nèi)容總是隨著社會的發(fā)展而不斷變化”［7］。法益理論從來都不是自身的孤芳獨白，而是與時代、與社會實踐的互動合作。因此，附條件的開放法益觀促使法益概念具有非常強的開放性、適應性和再生產(chǎn)性。一方面，讓法益概念具有強大的邏輯延展力和自我更新能力，在面對復雜多變的社會實踐時，能夠發(fā)揮豐富的內(nèi)在涵攝作用。在法益開放立場下，法益概念不僅未與新興制度性情狀產(chǎn)生排斥，而且通過概念上的解釋整合，獲得保護的必要性與正當性。另一方面，也鞏固了刑法以法益為中心的規(guī)范保護目的，從而維護了法益概念本身的理論重要性。

（二）法益的具體判斷規(guī)則

1.主體：保護誰的利益

主體制約維度是以人的主體本位作為思想基礎，以主體需要為中心進行法益范圍的合理控制。利益是能夠滿足人需要的東西。因此，從本質(zhì)上講，要想成為法所保護的對象，必然要遵循“與人相關、對人有用、為不特定多數(shù)人享有”的人本法益觀。

其一，保護人的利益：對人有用性的標準（規(guī)則一）。人作為法律制度的主體，是法律活動的中心體與依存體。因此任何法律活動作為人的法律活動，必然要受作為主體的人的影響。當以人的需要為依據(jù)支配法律活動時，就是在人的主體本位觀下進行的活動，其特點是以人的需要為中心作為活動的出發(fā)點與歸宿點。換言之，任何社會體制由人類建立，以人類福祉為目的，圍繞人類運行，為人類服務。這是利益的主體需求性的本質(zhì)要求。即社會體制的存在、目的、變更和消亡，都離不開一定社會范圍內(nèi)的公眾的需求。如有學者指出“人類自身所創(chuàng)造出的體制不可能將人類排除在外，將個人淹沒在這種體制之內(nèi)是對近代人權(quán)、民主理念的背叛”［4］93。因此，刑法作為重要法律制度之一，其所保護的法益必然是人的利益，保護對人有用的事物。

其二，保護不特定多數(shù)人的利益：不特定多數(shù)人享有的標準（規(guī)則二）。由于人既是個體的存在，又是集體的存在。因此，當法律以主體為中心進行活動時，其主體既可能是單個的自我，也可能是代表集體的群我。當以自我的需要為出發(fā)點和歸宿點時，就屬于個體評價方式。即，當以單個的自我為出發(fā)點和歸宿點對事物進行評價時，其評價的標準就是單個自我的需要。在這種情況下，思維方式是個體性的，思維過程中的權(quán)衡準則和最后結(jié)果也是有利于單個的自我，而對于是否有利于他人則在所不問。當以群我的需要為出發(fā)點和歸宿點時，就屬于集體評價方式。即，當以不特定的群我為出發(fā)點和歸宿點對事物進行評價時，其評價的標準就是集體的需要。在這種情況下，思維方式是集體性的，思維過程中的權(quán)衡準則和最后結(jié)果，不只有利于單個的自我，也有利于不特定的多數(shù)人。刑法所保護的利益必然不能只專屬于某一特定的個體，而應該是不特定多數(shù)人享有的利益。亦即，對于只專屬于特定個人的利益，不能提升為刑法上的法益進行保護。這是利益需求普遍性的本質(zhì)要求。簡言之，“新興法益的生成，是基于普遍需求而非純個體需求”［8］。

2.客體：保護什么利益

其一，保護生活利益：經(jīng)驗實在性的標準（規(guī)則三）?！胺ㄒ嬲撚袃蓚€思考方向：一是往理念、價值性方向思考，二是往事實性、因果性方向把握”［9］。然而，利益的實質(zhì)是滿足人生存與發(fā)展需要的資源和條件。即，不特定多數(shù)人享有的利益的最大公約數(shù)，是生存與發(fā)展的生活利益。純粹精神化的、情感的利益，由于主體價值觀的多元多樣性而無法取得共識，故此無法為不特定多數(shù)人共同享有而無法成為法益。生存與發(fā)展的生活利益必須是在經(jīng)驗上可把握的事物，因為“任何無法被經(jīng)驗的對象都是主觀上的恣意”［10］?，F(xiàn)象或感性的對象，是我們經(jīng)驗的對象，在這種意義下，法益有了客觀的與實在的校準。這種客觀性體現(xiàn)在主體經(jīng)驗范圍內(nèi)的普遍有效性；這種實在性的最低限度可以建立在主體習慣基礎上的普遍的主觀聯(lián)系。換言之，無論法益概念如何脫離物質(zhì)主義進行精神化建構(gòu)，都必須能接上經(jīng)驗現(xiàn)實性的地氣，成為經(jīng)驗上可以把握的事物，否則不屬于法益。

其二，保護可被管理的生活利益：管理可能性的標準（規(guī)則四）。有學者認為，“像表達自由等基本權(quán)利、司法機構(gòu)等國家制度，雖然是無形的事物，但確實是現(xiàn)實生活所必要的組成部分。對這些權(quán)利的克扣、制度的損害，會現(xiàn)實地危害公民的生活和社會整體的效能”［11］。換言之，不特定多數(shù)人享有的生活利益，在經(jīng)驗實在的框架下，可以表現(xiàn)為無形無體的權(quán)利內(nèi)容、社會制度、管理秩序［12］等抽象事物。只是這類抽象事物必須具備管理可能性，即人們可以對之進行經(jīng)驗把握、分類管理與現(xiàn)實利用。

其三，保護重要的生活利益：重要利益的標準（規(guī)則五）。生活利益須重要才值得上升為刑法保護的法益，亦即法益在性質(zhì)方面采取的是重要性標準。那么什么樣的生活利益才具有重要價值呢？重要，是一個比較概念。筆者認為，應以某一事物對人的基本生活需求的滿足度與緊密度為標準。即，滿足度和緊密度需要達到對人的基本生活產(chǎn)生實質(zhì)影響為界限。這種實質(zhì)影響的效果體現(xiàn)在積極和消極兩方面。從積極方面看，一個事物，若正確、順暢地使用，會比較明顯地滿足、增進使用人的生活需要，那么這個事物就具有重要價值。從消極方面看，若因未能得到使用，同樣會比較明顯地妨礙人的生活狀況，那么這個事物同樣具有重要價值。換言之，某種利益即便被侵害，但國民能夠容忍或認可，就不屬于重要利益。此外，關于重要的判斷主體，理論上也存在幾種學說。其中，主觀說主張，生活利益是否重要應由個人判斷?？陀^說主張，法益是由不特定多數(shù)人享有的生活利益，那么該項生活利益是否具有重要價值，就應該由多數(shù)人判斷。立法說主張，生活利益是否重要應由立法者進行內(nèi)心確信的判斷。

3.根據(jù)：利益為什么要保護

體系權(quán)衡維度是以法治作為思想基礎，以普遍意義為邊界進行法益保護的法治控制。具體說，又可以根據(jù)不同路徑，分為保護原因上的可侵害性和保護方式上的必要性。

利益發(fā)生現(xiàn)實侵害（危險）：侵害可能性的標準（規(guī)則六）。作為歷史上第一部正式的人權(quán)宣言，《人權(quán)與公民權(quán)宣言》第5條前半段明確規(guī)定，法律僅有權(quán)禁止有害于社會的行為Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen，Art. 5. La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société.。對刑法而言，只能干預侵犯刑法的任務與目的——即侵犯法益——的行為［13］。因此，法益作為刑法保護的利益，必須具有可侵害性。所謂侵害或侵害的危險，是指此種重要的生活利益可被侵及而產(chǎn)生損害結(jié)果，必然是一種事實的或因果的現(xiàn)象。“犯罪必須具有客觀的侵害性，造成客觀侵害性的原因必須是人類的行為，而刑罰與賠償也都必須以侵害的程度作為判斷基準”［14］。法益具有客觀侵害可能性，是客觀刑法基本立場的支柱之一。

4.方式：利益怎么保護

刑法保護必要性：法益主體及其他法律難以充分保護的標準（規(guī)則七）。法益的內(nèi)容（即利益）是前實定法的事物，法確認這種利益并加以保護，才成為法益；若這種利益不受法保護，就不是法益。從目的導向看，刑法保護具有妥當性和有效性。一方面，采取刑法保護的方式能夠或至少有助于實現(xiàn)保護法益的目的，且不會導致禁止對社會有利的行為，不會使國民的自由受到不合理的限制；另一方面，法益主體及其他法律難以充分實現(xiàn)保護法益的目的，適用其他保護方法不足以抑制侵犯法益的行為。從價值導向看，刑法保護具有必要性和均衡性。即，采取刑法保護的方式是在達成目的的要求下所采取的必要措施，在手段與目的的關系上是相稱的，且大多數(shù)人主張以刑法進行保護。

（三）“新興”法益的判斷規(guī)則

1.新興法益的具體判斷標準

從語義結(jié)構(gòu)看，新興法益分為“新興”和“法益”兩部分。其中，“新興”是定語，“法益”是中心語，前者修飾、限定后者。因此，新興法益首先必然要符合法益的認定條件，即通過前述的三維度四路徑七規(guī)則的審查才能夠成為刑法保護的法益。在此基礎之上，新興法益還必須符合“新興”的認定條件。

那么新興的定義是什么？什么是新興事物呢？如何判斷新舊事物，理論上有時間說、速度說、形式說、權(quán)威說等觀點［15］。從哲學上說，一般是考慮事物是否符合發(fā)展的客觀規(guī)律。比如“新事物是指合乎歷史發(fā)展趨勢的、具有遠大前途的東西……新舊事物區(qū)別的根本標志在于，是否同歷史發(fā)展的必然趨勢相符合”［16］。概言之，哲學是從本質(zhì)上對新興事物的界定，具有高度的抽象性，但并不能直接作為判斷“新興”法益的具體標準。

那么“新興”法益的具體判斷規(guī)則如何確定呢？筆者認為“新興”一詞表明了被描述對象在生成時間上、存在形式上的特點，與“傳統(tǒng)”相對呼應。其一，時間條件。如前所論，新舊事物相區(qū)別的根本標志不在于時間，因此時間條件只是表象特點，不能作為認定新興法益的充分條件。換言之，某種事物具備時間特點，并不意味著就能成為新興法益；但成為新興法益的某種事物必然具備時間特點。其二，形式條件。在存在形式上，許多學者往往刻意強調(diào)新興法益與傳統(tǒng)法益之間的區(qū)別，閉口不談或簡略帶過兩者之間的共同基礎，從而突出“轉(zhuǎn)型”的標志。比如信息網(wǎng)絡法學派將現(xiàn)今如火如荼的信息網(wǎng)絡時代、大數(shù)據(jù)時代作為話語權(quán)新秩序的籌碼，提出完全有別于傳統(tǒng)刑法理論體系的學術(shù)主張，大有一番另立門戶的架勢。又比如風險刑法流派，希望推動法益理論朝著規(guī)范理論方向前進，從而強調(diào)法益的關注重點應當從結(jié)果不法轉(zhuǎn)移到行為不法。

然而，生成時間、存在形式等條件，與其說是事前判斷構(gòu)成“新興”的規(guī)則，毋寧說是構(gòu)成“新興”的事后表現(xiàn)特點。要判斷某項利益是否構(gòu)成新興法益，需要首先通過前述七項規(guī)則的審查，成立刑法上的法益，再與傳統(tǒng)法益進行比較，判斷其是否在根本性質(zhì)、社會狀況變化、法益內(nèi)容等方面具備實質(zhì)上的不同。若存在實質(zhì)上的新情況，才構(gòu)成新興法益。

2.新興法益的類型表現(xiàn)

張明楷教授認為新興法益可以表現(xiàn)為“有些以前未受保護而現(xiàn)在需要保護的利益；有些已受保護而在網(wǎng)絡時代增加了新內(nèi)容且受到新侵害的利益；有些我國現(xiàn)行刑法未保護而又在網(wǎng)絡時代受到新侵害的傳統(tǒng)法益”［7］。本文予以贊同，認為新興法益在新興方面可以從以下幾方面考慮。

其一，純正的新興法益。某種事物在滿足法益的構(gòu)成條件后，即滿足利益和法的要保護性后，與傳統(tǒng)法益相比，完全是一種新興法益。比如在環(huán)境犯罪中，多數(shù)國家的立法逐漸承認生態(tài)環(huán)境本身和其他環(huán)境利益可以成為獨立的法益，就是一種純正的新興法益。這類事物符合新時代中新實踐的客觀規(guī)律與發(fā)展趨勢，在本質(zhì)上是一種純正的新興法益。

其二，不純正的新興法益。某種事物原本就屬于傳統(tǒng)法益射程范疇，由于信息網(wǎng)絡時代大變革產(chǎn)生的網(wǎng)絡空間［17］，對社會生活實踐的重新塑造，增生了新的利益內(nèi)容或形式，從而對刑法保護提出了新的要求。比如，大量產(chǎn)生的各種形式的虛擬財產(chǎn)，可以被納入財產(chǎn)法益范圍進行保護。此外，還有些事物原本也屬于傳統(tǒng)法益射程范疇，但由于立法技術(shù)或者受侵害極為稀罕而未被刑法納入保護范圍，卻在信息網(wǎng)絡時代頻繁受到嚴重侵害，故而對刑法保護提出了正當?shù)男乱?。概言之，這兩類新事物可以被傳統(tǒng)法益涵蓋，又因符合新時代中新實踐的客觀規(guī)律與發(fā)展趨勢，因此是一種不純正的新興法益。

三、數(shù)據(jù)法益的生成邏輯

數(shù)據(jù)與信息的關系，在小數(shù)據(jù)時代類似于媒介與內(nèi)容，前者服從物理技術(shù)規(guī)律，后者服從社會傳播規(guī)律。在大數(shù)據(jù)時代，技術(shù)使得數(shù)據(jù)與信息之間的對應和轉(zhuǎn)換變得及時和直接，導致兩者在“工具與本體”之外的場合可以互換使用［18］。正如國外現(xiàn)有的立法歐盟議會95/46/EC號《數(shù)據(jù)保護指令》（Data Protection Directive）；英國《數(shù)據(jù)保護法》（Data Protection Act）；我國香港地區(qū)《個人數(shù)據(jù)條例》（Personal Data Ordinance）；我國臺灣地區(qū)“計算機處理個人數(shù)據(jù)保護相關規(guī)定”。，雖冠有數(shù)據(jù)之名，卻仍以信息為實。現(xiàn)今，絕大多數(shù)文獻在使用數(shù)據(jù)與信息時，多是認為在大數(shù)據(jù)時代只是觀察和表述的角度不同本文贊同這種觀點，后文也互換使用數(shù)據(jù)與信息，也即個人信息與個人數(shù)據(jù)同義。。

（一）數(shù)據(jù)法益的法益證成

1.主體制約維度的審查

其一，對人有用性的標準（規(guī)則一）。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)是指人們對人類本身以及其他生物或非生物產(chǎn)生的，在某種目的下，以數(shù)字化形式進行技術(shù)處理的一切海量信息數(shù)據(jù)的定義有數(shù)值說（數(shù)量化資料）、電磁說（以01電磁編碼傳輸信息的方式）、信息說、方法說（大數(shù)據(jù)背景下萬事萬物皆可數(shù)據(jù)）等多種觀點。。大數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)量巨大，通常認為數(shù)據(jù)量在10TB～1PB以上，數(shù)量級應是“太字節(jié)”的，并且是高速、實時數(shù)據(jù)流。簡言之，大數(shù)據(jù)具有數(shù)據(jù)量大、多樣、快速、價值密度低，以及復雜度等特征［19］。數(shù)據(jù)從采集到應用都是為了實現(xiàn)人的某種目的，深刻影響著國家與社會各方面大小的運轉(zhuǎn)模式與狀況參見：工業(yè)和信息化部電信研究院《大數(shù)據(jù)白皮書（2014）》；中國信息通信研究院《大數(shù)據(jù)白皮書（2016）》《大數(shù)據(jù)白皮書（2018）》。。此外，大數(shù)據(jù)具有技術(shù)、應用、資源、理念等多種層次，是一種新技術(shù)、新應用、新資源、新理念。但無論何種層次，都是在人的主體本位觀指引下，以人的需要為中心，進行各類數(shù)據(jù)活動。因此，數(shù)據(jù)必然符合對人有用性的規(guī)則。

其二，不特定多數(shù)人享有的標準（規(guī)則二）。社會公眾是元數(shù)據(jù)的主要提供者之一，因此這類元數(shù)據(jù)在性質(zhì)上表現(xiàn)為個人信息，具有人身權(quán)屬性。任何個人或數(shù)據(jù)企業(yè)，遵循合法、正當、必要的原則，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，符合一定的條件與程序，就可以收集、使用公民個人所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息。換言之，大數(shù)據(jù)從產(chǎn)生到使用都可以由不特定多數(shù)人享有。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，大數(shù)據(jù)應用隨處可見，通過收集并分析社會公眾的行為軌跡、消費記錄，生產(chǎn)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，就能為不特定多數(shù)人使用。比如埃齊奧尼（Oren Etzioni）利用大數(shù)據(jù)理念和技術(shù)，開發(fā)了一個網(wǎng)購機票價格預測系統(tǒng)（Farecast），至2012年，用了將近十萬億條價格記錄幫助消費者在預測的票價最低時購買機票，準確率達75％，平均每張機票可節(jié)省50美元［20］3-6。

2.利益規(guī)范維度的審查

其一，經(jīng)驗實在性的標準（規(guī)則三）。雖然大數(shù)據(jù)是以數(shù)字化形式進行技術(shù)處理的海量信息，具有無形性等特征；但是大數(shù)據(jù)是在經(jīng)驗上可把握的實在事物。在資源層次上，大數(shù)據(jù)作為一種新資源，表現(xiàn)為海量的數(shù)據(jù)信息。比如公民個人信息作為主要元數(shù)據(jù)之一，是指以QQ、微信等即時通信工具聊天記錄、論壇、貼吧、電子郵件、手機短信記錄等電子或者其他方式記錄的，能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息。這類公民個人信息并非主觀上恣意的內(nèi)容，對于本人或者他人、社會團體等主體來說，是一種可以直觀認識、把握的事物，具有普遍性、客觀性和實在性。簡言之，此類元數(shù)據(jù)雖然以無形的電子數(shù)字形式存在，但卻絲毫不影響其經(jīng)驗的實在性。

其二，管理可能性的標準（規(guī)則四）。在法益框架下，主要涉及大數(shù)據(jù)的資源層次、技術(shù)層次和應用層次，可以根據(jù)不同標準分為不同類型。比如，大數(shù)據(jù)根據(jù)不同歸屬主體的標準，可以分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù)、政府數(shù)據(jù)等。個人數(shù)據(jù)包括具有人身權(quán)屬性的自身生物特征信息和其他非人身特征信息。企業(yè)數(shù)據(jù)主要指在法律的范圍內(nèi)，符合一定的條件和程序采集、整理的，用于營利目的的各類數(shù)據(jù)信息。公共數(shù)據(jù)主要是指無主體指向的可以公開的數(shù)據(jù)，一般指經(jīng)過“脫敏”處理的公開數(shù)據(jù)。政府數(shù)據(jù)則一般是指政府部門在執(zhí)法過程中形成的數(shù)據(jù)，涉及社會公共和公民的利益。政府數(shù)據(jù)根據(jù)能否公開的標準又可以分為免費公開、惠及民生的普通政務數(shù)據(jù)；有償公開的政府數(shù)據(jù)；關乎國家安全而不能公開的國家數(shù)據(jù)。在我國，絕大多數(shù)的公共數(shù)據(jù)都掌握在政府手中。大數(shù)據(jù)可以從資源、技術(shù)和應用等不同層次進行管理。比如個人數(shù)據(jù)權(quán)利包括知情同意權(quán)、訪問權(quán)、可攜帶權(quán)、更正權(quán)、反對處理權(quán)、刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）、收益權(quán)等，已經(jīng)隨著信息化而發(fā)展出龐大而成熟的權(quán)能體系和規(guī)則體系［21］。國家數(shù)據(jù)包括數(shù)據(jù)管理權(quán)和數(shù)據(jù)控制權(quán)，主要功能是在新技術(shù)環(huán)境中鞏固國家主權(quán)的地位。

其三，重要利益的標準（規(guī)則五）。數(shù)據(jù)在小數(shù)據(jù)時代，其重要性并未突顯；在大數(shù)據(jù)時代，隨著數(shù)據(jù)技術(shù)迭代引發(fā)的數(shù)據(jù)規(guī)模的爆炸式劇增，其重要性也隨之突顯。理論上認為“數(shù)據(jù)的生成具有動態(tài)開放性，蘊涵無限潛在的經(jīng)濟效益，是網(wǎng)絡時代的新富礦”［22］?！洞龠M大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》指出，數(shù)據(jù)已成為國家基礎性戰(zhàn)略資源，大數(shù)據(jù)正日益對全球生產(chǎn)、流通、分配、消費活動以及經(jīng)濟運行機制、社會生活方式和國家治理能力產(chǎn)生重要影響參見：國務院2015年8月31日印發(fā)《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（國發(fā)〔2015〕50號）。。大數(shù)據(jù)作為革命性的信息技術(shù)，不僅可以輔助、取代人類的體力勞動和智力勞動，而且在效率和質(zhì)量上遠勝人類，具有重塑社會生產(chǎn)生活的巨大力量，使數(shù)據(jù)在法律上具有不容忽視的意義。正因如此，“富礦”“財富池”“新能源”等美譽紛至沓來，明示大數(shù)據(jù)對于未來人類生產(chǎn)生活的重要價值。

3.法律權(quán)衡維度的審查

其一，侵害可能性的標準（規(guī)則六）。數(shù)據(jù)安全的脆弱性與易受攻擊性越發(fā)凸顯，大數(shù)據(jù)犯罪漸成氣候［22］。詳言之，大數(shù)據(jù)的最大優(yōu)點就是其無形性與流動性，使之在收集、復制、存儲、傳輸和處理等方面存在極其便利的特點，然而最大優(yōu)點也是最大缺點。大數(shù)據(jù)的無形性與流動性，導致大數(shù)據(jù)極易遭受信息技術(shù)的攻擊，從而在內(nèi)容的真實性、可靠性以及隱私性等方面令人擔憂。2019年2月，人臉識別公司深網(wǎng)視界曝出數(shù)據(jù)泄露事件，超過250萬人數(shù)據(jù)、680萬條記錄被泄露［23］7。根據(jù)公安司法機關和騰訊、阿里巴巴、京東、360等各大網(wǎng)絡企業(yè)的業(yè)務報告，我國近幾年網(wǎng)絡數(shù)據(jù)黑產(chǎn)犯罪呈現(xiàn)井噴的惡劣態(tài)勢，已經(jīng)形成上游提供技術(shù)工具、中游獲取數(shù)據(jù)資料、下游侵害數(shù)據(jù)變現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)參見：《北京市海淀區(qū)人民檢察院網(wǎng)絡安全刑事司法保護白皮書》《騰訊2017年度網(wǎng)絡黑產(chǎn)威脅源研究報告》《騰訊2018上半年互聯(lián)網(wǎng)黑產(chǎn)研究報告》《京東2018年數(shù)字金融反欺詐白皮書》《360互聯(lián)網(wǎng)2018年上半年中國互聯(lián)網(wǎng)安全報告》等。。據(jù)測算，僅中國“網(wǎng)絡黑產(chǎn)”從業(yè)人員就已超過150萬，市場規(guī)模也已高達千億級別［24］。此外，除了侵犯個人數(shù)據(jù)違法犯罪現(xiàn)象愈演愈烈外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的數(shù)據(jù)爭奪大戰(zhàn)以及重要數(shù)據(jù)違規(guī)出境問題也此起彼伏。比如，眾所周知的快遞行業(yè)順豐與菜鳥之爭、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)華為與騰訊之戰(zhàn)，其紛爭的核心既不是產(chǎn)品，也不是市場，而是用戶數(shù)據(jù)。為應對滴滴公司重要數(shù)據(jù)和公民個人信息的出境安全風險，2021年7月國家網(wǎng)信辦會同公安部等七部門，以防范國家數(shù)據(jù)安全風險，維護國家安全為由，聯(lián)合進駐滴滴公司進行審查，并下架滴滴出行APP。

其二，法益主體及其他法律難以充分保護的標準（規(guī)則七）。信息網(wǎng)絡技術(shù)的迭代升級發(fā)展，大數(shù)據(jù)時代重塑了社會生產(chǎn)生活方式，也孕育了新的社會安全風險。在新的大數(shù)據(jù)安全風險的現(xiàn)實壓迫下，大數(shù)據(jù)安全和秩序的價值必然成為社會治理著重考量的要素。毋庸置疑，單個的公民雖可以憑借信息網(wǎng)絡技術(shù)侵害大數(shù)據(jù)的安全和秩序，但卻無力維護大數(shù)據(jù)的安全和秩序。換言之，大數(shù)據(jù)的安全和秩序，依賴社會集體的共同協(xié)作才能得以維護。為了迎接大數(shù)據(jù)時代，規(guī)范大數(shù)據(jù)時代的秩序，保護數(shù)據(jù)安全、信息安全就成為法治的必然課題。在依法治國原則下，建立相應的法律制度和規(guī)則，就成為社會集體在應對大數(shù)據(jù)安全風險時必然的路徑。有學者指出，“信息隱私兼具私法益與共同體利益的性質(zhì)，對其保護也不能僅依賴個人，還要反應與整體利益的聯(lián)系”［25］。總之，刑法作為最后的保障法，在承擔這種集體行動的安全風險控制任務中，同樣也責無旁貸。

（二）數(shù)據(jù)法益的新興證成

1.新興比較維度審查

蒸汽技術(shù)、電力技術(shù)分別是第一次、第二次工業(yè)革命的主要標志，促使人類社會發(fā)生深刻變革。大數(shù)據(jù)作為計算機信息技術(shù)在第三次工業(yè)革命新階段的延展與深化的主要標志之一，也正在引領新一輪科技創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)變革。蒸汽、電力本身是早已客觀存在的事物，但蒸汽機和電能的廣泛應用，分別成為補充和取代人力、蒸汽機為動力的新能源，構(gòu)成推動科技革命與社會變革的新事物。大數(shù)據(jù)也同此理，即數(shù)據(jù)信息本身也是先驗存在的客觀事物，但隨著社會數(shù)據(jù)化程度的加深，完成量變到質(zhì)變的過程，通過規(guī)模劇增改變現(xiàn)狀效應，成為科技革命與社會變革的新動能，因此也是一種符合新時代新實踐的客觀規(guī)律與發(fā)展趨勢的新事物。如有學者指出，數(shù)據(jù)法益“表現(xiàn)為對于新技術(shù)產(chǎn)品及其功用專有的享用和控制利益，無法得到固有的保護手段的充分戍衛(wèi)”［25］。“大數(shù)據(jù)的內(nèi)在屬性，是數(shù)據(jù)作為新型法益的基礎，使數(shù)據(jù)擁有法律意義與規(guī)范價值”［22］。

2.數(shù)據(jù)法益的類型結(jié)構(gòu)

那么數(shù)據(jù)法益是一種純正的新興法益還是不純正的新興法益呢？要回答這個問題，首先要明確的問題是，數(shù)據(jù)法益是單個法益還是一個法益群（法益叢、法益束）？筆者認為，大數(shù)據(jù)的核心思想是用規(guī)模劇增來改變現(xiàn)狀，應當區(qū)分大數(shù)據(jù)本身與大數(shù)據(jù)內(nèi)容。在大數(shù)據(jù)時代，大數(shù)據(jù)的低價值密度特征，表現(xiàn)為大數(shù)據(jù)本身的價值遠超大數(shù)據(jù)內(nèi)容的價值，大數(shù)據(jù)本身可以獨立于數(shù)據(jù)內(nèi)容。此外，數(shù)據(jù)法益是一個根據(jù)案件涉及數(shù)據(jù)信息特征的類型化統(tǒng)稱，因此是一個法益群。

由于篇幅所限，本文討論的數(shù)據(jù)法益的范圍，暫不包括大數(shù)據(jù)本身，僅指大數(shù)據(jù)內(nèi)容，并且根據(jù)數(shù)據(jù)權(quán)利的歸屬進行論證?！皵?shù)據(jù)已拓展為包含經(jīng)濟價值屬性、身份信息屬性、數(shù)據(jù)安全屬性的復合型法益形態(tài)”［26］，因此應該分別予以保護。概覽數(shù)據(jù)權(quán)利化問題研究現(xiàn)狀，主要分為否定說［18，27］和肯定說兩大流派。其中肯定說是多數(shù)說，并逐漸明確為數(shù)據(jù)公權(quán)與數(shù)據(jù)私權(quán)兩大類的基本趨勢。數(shù)據(jù)私權(quán)又以個人數(shù)據(jù)權(quán)利和企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利為雙核心，主要應對國內(nèi)數(shù)據(jù)應用安全風險，以在新時代環(huán)境中維護公民自由與財產(chǎn)安全為邏輯起點與研究重心。數(shù)據(jù)公權(quán)以數(shù)據(jù)主權(quán)為核心，主要應對數(shù)據(jù)跨境流動對國家安全的影響，以在新技術(shù)環(huán)境中鞏固和維護國家安全為邏輯起點與研究重心。

其一，個人數(shù)據(jù)是一種純正的新興法益。個人數(shù)據(jù)的法律屬性，在理論上有個人信息權(quán)說、基本權(quán)利和自由說［28］、物權(quán)說或所有權(quán)說、隱私權(quán)說、一般人格權(quán)說、人格權(quán)兼財產(chǎn)權(quán)說、框架權(quán)說［29］、具體人格權(quán)說等八種理論觀點［21］。梅夏英教授則將之歸為人格利益說、個人信息權(quán)說、人格兼財產(chǎn)權(quán)說三類［18］。進入新千年，特別是大數(shù)據(jù)時代以來，個人信息的范圍遠遠超過了隱私的范疇，導致個人信息與隱私在“控制與合理利用”的策略結(jié)構(gòu)中發(fā)生了質(zhì)的變化。我國《民法典》第111條的立法，引發(fā)了個人信息是人格權(quán)的新內(nèi)容還是新型民事權(quán)利的爭論。前者將個人信息作為人格權(quán)的一種類型，主張權(quán)利化［30］。后者則脫胎于隱私保護的范式，將個人對于數(shù)據(jù)的支配權(quán)作為核心內(nèi)容，從而構(gòu)成一種有別于人格權(quán)的新型權(quán)利——個人信息自決權(quán)［31］。此外，還有學者指出，個人數(shù)據(jù)表現(xiàn)為個人信息時，不等于個人私有信息，應從私法視角的個人信息自決權(quán)轉(zhuǎn)向公法視角個人信息受保護權(quán)予以保護［32］。筆者認為，個人數(shù)據(jù)法益“不適用以保護財產(chǎn)權(quán)利或者保護作為計算資源能量的物權(quán)保護模式”［19］，可以尋求獨立的個人信息保護模式予以規(guī)制。此外，從體系解釋方法看，侵犯公民個人信息罪被規(guī)定在刑法分則“人身犯罪”之中，因此是將公民個人信息作為新興的人身法益進行保護。

其二，企業(yè)數(shù)據(jù)是一種不純正的新興法益。企業(yè)數(shù)據(jù)的法律屬性可以分為知識產(chǎn)權(quán)說和財產(chǎn)權(quán)說。知識產(chǎn)權(quán)說又可以分為著作權(quán)或商業(yè)秘密兩種保護方式。比如，德國等部分國家意圖通過以著作權(quán)法上的匯編作品來保護數(shù)據(jù)庫的方式間接保護數(shù)據(jù)。然而，保護數(shù)據(jù)庫與保護大數(shù)據(jù)是兩件不同的事。因為大數(shù)據(jù)的核心思想是用規(guī)模劇增來改變現(xiàn)狀，其核心價值在于數(shù)據(jù)的超大規(guī)模，而不在于數(shù)據(jù)的結(jié)構(gòu)及其編排方式。還有些國家將企業(yè)數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密結(jié)合反不正當競爭法進行保護。程嘯教授認為“企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利是一種新型的財產(chǎn)權(quán)，不能僅僅通過反不正當競爭法給予保護，而應同時作為絕對權(quán)給予更系統(tǒng)的保護”［33］。但不管何種具體的保護方式，都沒有超出傳統(tǒng)法益射程范疇，是一種不純正的新興法益。此外，大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利與企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利活動之間的關系，也是一個仍待解決的重要問題。

其三，國家數(shù)據(jù)是一種不純正的新興法益。《數(shù)據(jù)安全法》等法律雖尚未明確數(shù)據(jù)主權(quán)，但在網(wǎng)絡空間主權(quán)概念下獲得理論生命力?！洞龠M大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》明確提出“數(shù)據(jù)主權(quán)”的概念《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》規(guī)定……充分利用我國的數(shù)據(jù)規(guī)模優(yōu)勢……增強網(wǎng)絡空間數(shù)據(jù)主權(quán)保護能力，維護國家安全……，并將其置于“網(wǎng)絡空間”。《國家安全法》第25條明確規(guī)定了“維護國家網(wǎng)絡空間主權(quán)、安全和發(fā)展利益”的立法目標?！毒W(wǎng)絡安全法》第1條也再次確立了“維護網(wǎng)絡空間主權(quán)和國家安全”的立法目的。即國家主權(quán)擴及于網(wǎng)絡空間而形成網(wǎng)絡空間主權(quán)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2016年12月27日發(fā)布的《國家網(wǎng)絡空間安全戰(zhàn)略》明確指出：國家主權(quán)拓展延伸到網(wǎng)絡空間，網(wǎng)絡空間主權(quán)成為國家主權(quán)的重要組成部分。。此外，《數(shù)據(jù)安全法》第2條規(guī)定，在中國境內(nèi)外開展數(shù)據(jù)處理活動，損害中國國家安全、公共利益或公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責任。第31條還對在境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境安全問題，區(qū)分不同的管理辦法：對于關鍵信息基礎設施的運營者適用《網(wǎng)絡安全法》的規(guī)定；對其他數(shù)據(jù)處理者由國家網(wǎng)信部門會同國務院有關部門制定。第36條規(guī)定，非經(jīng)中國主管機關批準，境內(nèi)的組織、個人不得向外國司法或執(zhí)法機構(gòu)提供存儲于中國境內(nèi)的數(shù)據(jù)。因此，依托網(wǎng)絡空間的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，自然在網(wǎng)絡空間主權(quán)概念之下發(fā)展出數(shù)據(jù)主權(quán)的概念，并成為國家主權(quán)的重要組成部分。同理，數(shù)據(jù)主權(quán)是大數(shù)據(jù)時代對社會生活實踐的重新塑造所產(chǎn)生的新的利益內(nèi)容或形式，因此屬于不純正的新興法益。

（三）數(shù)據(jù)法益的具體內(nèi)容

1.數(shù)據(jù)法益的性質(zhì)內(nèi)容

其一，價值性利益。拉德布魯赫說，“法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解”［34］。若從價值論來關照刑法，就會獲得“刑法是一種由特殊符號負載的綜合性價值系統(tǒng)”的新認識［35］。在法益理論框架下，“法益的本源性價值在于保護個人自由”［36］，并且“在價值取向上，現(xiàn)代刑法偏向于對個體權(quán)利的保障，法益概念也主要圍繞個體而加以構(gòu)建”［37］。概言之，“法益概念接受了自由主義刑法界限的任務”Roxin， Lehrbuch zum Allgemeinen Teil，§2 Rn. 6. 。在本文主題框架下，數(shù)據(jù)法益雖然作為抽象價值層面的利益形態(tài)，但當投射到現(xiàn)實案件中，某種危害行為與具體利益載體或利益關系發(fā)生可歸責的法律關系時，數(shù)據(jù)法益的存在和表現(xiàn)形式都是具體的?？傊?，保護數(shù)據(jù)法益，特別是保護公民個人數(shù)據(jù)，有著來自自由主義刑法的使命要求。

其二，工具性利益。利益是指滿足人的需要的事物，這種滿足是由事物內(nèi)部要素的結(jié)構(gòu)所形成的屬性和功能決定的。因此，任何一個能夠滿足主體需要的具體事物，作為一種利益形式，都是工具性和目的性的統(tǒng)一。如前所述，大數(shù)據(jù)在技術(shù)層次是一種新技術(shù)，具有工具性價值。大數(shù)據(jù)技術(shù)主要包括分析類、事務處理類和流通類等新一代技術(shù)，以多源頭、非結(jié)構(gòu)化、超大規(guī)模的數(shù)據(jù)為對象，成百倍地降低數(shù)據(jù)應用成本和提升經(jīng)濟效應。《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與就業(yè)白皮書（2018年）》數(shù)據(jù)顯示，2017年我國數(shù)字經(jīng)濟總量達到27.2萬億元，同比名義增長超過20.3%，占GDP比重達到32.9%［38］?！度驍?shù)字經(jīng)濟新圖景（2019）》指出，2018年測算的47個國家數(shù)字經(jīng)濟總規(guī)模超過30.2萬億美元，占GDP比重高達40.3%［39］。其中，以大數(shù)據(jù)為代表的新一代信息技術(shù)對于數(shù)字經(jīng)濟的貢獻功不可沒。

2.數(shù)據(jù)法益的對象內(nèi)容

《網(wǎng)絡安全法》第76條第2款對網(wǎng)絡安全進行了法律界定，第4款明確了網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的含義。即，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)是指通過網(wǎng)絡收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡安全，是指通過采取必要措施，防范對網(wǎng)絡的攻擊、侵入、干擾、破壞和非法使用以及意外事故，使網(wǎng)絡處于穩(wěn)定可靠運行的狀態(tài)，以及保障網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的完整性、保密性、可用性的能力。

其一，有用性。比如，在經(jīng)濟領域，數(shù)據(jù)將引領資金、人才等資源，深刻影響社會生產(chǎn)要素、生產(chǎn)方式、商業(yè)模式等高效整合和創(chuàng)新運行，成為推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與升級發(fā)展的新動力。在政府治理領域，數(shù)據(jù)作為原始材料，可以揭示傳統(tǒng)方式難以展現(xiàn)的關聯(lián)關系，為政府科學決策、有效管理提供堅實的理性支持，推動政府治理理念、治理模式和治理能力的現(xiàn)代化、科學化。在國家競爭領域，數(shù)據(jù)正在引領新一輪科技創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)變革，成為重要的基礎性戰(zhàn)略資源，為國家競爭提供了彎道超車的新機遇。

其二，完整性。對于數(shù)據(jù)完整性利益而言，其實質(zhì)是對數(shù)據(jù)的真實性和相容性進行檢查，這關系到數(shù)據(jù)能否真實地反映客觀對象。此外，大數(shù)據(jù)的價值，既不在于單一數(shù)據(jù)的價值有多大，也不在于單一數(shù)據(jù)的簡單相加，而在于規(guī)模劇增導致量變引起質(zhì)變后產(chǎn)生的新的整體價值。再者，偽造特定領域、行業(yè)或機構(gòu)具有威信的大數(shù)據(jù)，表明意圖使非真實的數(shù)據(jù)產(chǎn)生真實數(shù)據(jù)所具有的威信力，從而獲取法律上的公信力。這種特定大數(shù)據(jù)的證明意義，不同于傳統(tǒng)意義上文書的證明力，但卻在信息網(wǎng)絡時代極具現(xiàn)實性。因此，侵犯大數(shù)據(jù)真實性、完整性的行為，也就具有法律上的要保護性。

其三，保密性。數(shù)據(jù)的保密性是指，只有有權(quán)限的主體才能訪問、獲取、存儲、刪除、使用以及處分數(shù)據(jù)。保密性要求對主體的身份進行識別和驗證，并采取相應的行為策略和技術(shù)措施保證有權(quán)主體采取訪問、獲取等方式接觸數(shù)據(jù)，并禁止或限制未經(jīng)授權(quán)的主體實施相關行為。此外，數(shù)據(jù)的保密性要求，一方面源自數(shù)據(jù)的人身屬性、情報屬性、財產(chǎn)屬性等價值性質(zhì)要求；另一方面也源自數(shù)據(jù)的生成、存儲、流通的輕易性與脆弱性等安全性質(zhì)要求。比如有學者指出，“數(shù)據(jù)在復制、流通和應用等方面的特征，使得信息隱私成為新的法益，值得并需要特殊的刑事保護”［25］。

其四，安全性。數(shù)據(jù)的安全性特征，與數(shù)據(jù)的完整性和保密性而言，既相對獨立，又扮演著保護完整性和保密性的工具性角色。在個人數(shù)據(jù)領域，數(shù)據(jù)泄露嚴重侵犯公民個人隱私、名譽、財產(chǎn)安全、人身安全等。比如造成全國重大影響的徐玉玉事件，就是因個人信息泄露遭遇電信詐騙而衍生的個人數(shù)據(jù)泄露悲劇縮影［40］。在企業(yè)數(shù)據(jù)領域，數(shù)據(jù)產(chǎn)品因數(shù)據(jù)偏差或污染而影響財產(chǎn)價值，甚或危害社會公共安全。詳言之，海量優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)是人工智能發(fā)展與優(yōu)化的關鍵要素，數(shù)據(jù)的質(zhì)量和安全直接影響算法模型的準確性，進而威脅應用安全 ［23］2-3。比如，自動駕駛系統(tǒng)一旦遭遇“數(shù)據(jù)投毒”，就可操作車輛違反交通規(guī)則，從而影響交通運輸安全。在國家數(shù)據(jù)領域，數(shù)據(jù)攻擊將會影響社會穩(wěn)定、國防或軍事利益乃至國家安全。比如2018年曝光的“Facebook數(shù)據(jù)泄露”事件，就被認為影響了美國大選、英國脫歐等政治事件的走向 ［23］9。

四、結(jié)語

人類文明迄今發(fā)生了三次信息載體革命：第一次是標志文明開端的語言覺醒；第二次是促使文明得以保存與傳承的文字形成；第三次則是推動現(xiàn)代文明進入一種“內(nèi)爆式”進步的數(shù)據(jù)凸顯。當下，人類正處在數(shù)據(jù)作為新能源推動文明加速演化的大數(shù)據(jù)時代。而“大數(shù)據(jù)發(fā)展的核心動力來源于人類測量、記錄和分析世界的渴望” ［20］100。隨著信息技術(shù)迭代升級，特別是移動智能終端的出現(xiàn)，萬事萬物都成為了可記錄、可分析的數(shù)據(jù)。在刑事法治領域，對新興法益的研究，就是對法益理論在廣度上的拓展和深度上的挖掘。而數(shù)據(jù)能否成為新興法益的課題，既可以考驗現(xiàn)代法益理論的解釋力，也可以發(fā)掘刑法理論的新的知識增量點?！稊?shù)據(jù)安全法》的出臺，就是基于數(shù)據(jù)對個體、社會和國家的重要價值而作為法益保護的立法宣示。對此，有觀點主張“數(shù)據(jù)法益應依據(jù)相應的立法參照系予以定罪量刑，形成多層次的數(shù)據(jù)安全刑法保護體系” ［41］。還有觀點認為，“我國一般數(shù)據(jù)犯罪的罪名存在結(jié)構(gòu)錯位、保護不周等問題，無法實現(xiàn)對數(shù)據(jù)法益的獨立性、完整性、體系性保護，應從國際視角出發(fā)對相應構(gòu)成要件進行完善與調(diào)整” ［42］，或“刑法必然要建立新的數(shù)據(jù)犯罪罪名體系” ［43］。綜上所論，數(shù)據(jù)可以成為新興法益，具有刑法保護的正當性。

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Authentication on data as an emerging legal benefit

HUANG Peng

（Law School， Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou 510006， P. R. China）

Abstract： The Data Security Law of the People’s Republic of China was passed in June 2021 and officially implemented in September of the same year. However， there are still many important issues to be debated and to be resolved， one of which is whether data can be legally protected as an emerging legal interest. One thing needs to pass the three-dimensional four-path seven-rule review in order to become the legal benefit of criminal law. If it belongs to the emerging legal benefits， it needs to be reviewed by the emerging comparative dimension. Among them， the three dimensions mean， subject restriction dimension， interest specification dimension and legal balance dimension. The four paths refer to the four review paths of whose interests to protect， what interests to protect， why interests should be protected， and how to protect interests. Whose interests to protect corresponds to the subject restriction dimension， what interests to protect corresponds to the interest specification dimension， and why the interests should be protected and how to protect interests correspond to the legal balance dimension. The seven rules refer to the following starting points. From the perspective of subject constraints， there are the following two rules： “protecting human interests： criteria of usefulness to humans （Rule 1）”; “protecting the interests of unspecified majorities： criteria for unspecified majorities （Rule 2）”. From the perspective of normative interests， there are the following three rules： “protection of life interests： criteria of empirical reality （Rule 3）”， “protection of manageable life interests： criteria of management possibility （Rule 4）”， “protection of vital interests： criteria for vital interests （Rule 5）”. From the perspective of system balance， there are the following two rules： “actual infringement （danger） of interests： criteria for the possibility of infringement （Rule 6）”， “necessity of criminal law protection： criteria of legal interest subjects and other laws difficult to fully protect （Rule 7）”. In the era of big data， data legal benefit needs to advance from the phenomenon observation level to the theoretical construction level. Therefore， data， through the review of the judgment rules of legal interests theory， can become an emerging legal benefit and has the legitimacy of criminal law protection. The promulgation of the “Data Security Law of the People’s Republic of China” is a legislative declaration for the protection of legal interests based on the important value of data to individuals， the society and the country. Specifically， personal data is a purely emerging legal benefit; corporate data and national data are impurely emerging legal benefit. Data legal benefit can be divided into original value interests and derived instrumental interests. The object content of data legal benefit can be expressed as the usefulness， integrity， confidentiality and security of the data.

Key words：? big data; emerging legal benefits; data legal benefit; data rights; citizen personal information; corporate data

（責任編輯胡志平）