著作權法“通知-必要措施”義務的比較經驗與本土特色

熊 琦

一、問題的提出

以“通知-刪除”義務為核心的避風港規(guī)則在20世紀末進入美國版權法后，迅速成為其他國家互聯(lián)網(wǎng)平臺知識產權侵權責任配置的立法藍本，也為互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)商業(yè)模式變革提供了制度基礎。(1)See R.A.Reese, The Relationship Between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability, 32 Colum.J.L.& Arts 427(2008).從產生至今，世界上范式著作權制度中設定的避風港規(guī)則目標，一直是為網(wǎng)絡服務提供者提供免責事由，在滿足法定義務之后即可不承擔侵權責任，以此激勵互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展。(2)Megan Smallen, Copyright Owners Take on the World(Wide Web): A Proposal to Amend the DMCA Notice and Takedown Procedures, 46 Sw.L.Rev.169, 169-70(2016).隨著互聯(lián)網(wǎng)傳播技術的迭代，加上各國互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)和傳統(tǒng)產業(yè)關系的差異因時間的積累而形成了各自特色，因而對此規(guī)則產生了不同的變革需求。(3)2019年6月7日，歐盟通過的《單一數(shù)字市場版權改革指令》中的第17條，就跳出了2000年《電子商務指令》第14條的避風港規(guī)則，要求網(wǎng)絡服務提供者采取更為高效的必要措施和更為嚴格的注意義務，引發(fā)了諸多爭議。美國版權辦公室則于2020年5月21日發(fā)布了針對網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的調研報告，系統(tǒng)梳理了DMCA頒布20余年來避風港規(guī)則體系的得失，并積極為下一步立法調整做準備。歐盟立法和美國報告的具體文本分別參見Directive(EU)2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC; U.S.Copyright Office, Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights(May 21, 2020).我國當前處于一個互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)主導傳統(tǒng)產業(yè)，而非互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)和傳統(tǒng)產業(yè)彼此制衡的產業(yè)階段。因此，隨著互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)商業(yè)模式的變革，歷年立法、修法以及諸多司法解釋和判例已經逐漸脫離了借鑒對象構建“避風港”免責條款的立法目標，轉而成為形塑歸責原則的法源基礎，并形成了從“通知-刪除”到“通知-必要措施”的轉型軌跡。

然而，這種建立在免責規(guī)則基礎上的歸責原則，在司法適用中卻出現(xiàn)了種種難以預期的問題。第一，必要措施的范疇尚不明確。從“刪除”到“必要措施”的改變，旨在增加網(wǎng)絡服務提供者承擔的義務。但一直以來網(wǎng)絡服務提供者的義務都是與其網(wǎng)絡服務的性質相關聯(lián)，當現(xiàn)行規(guī)則已經無法全面涵蓋今天多元化的網(wǎng)絡服務性質，且網(wǎng)絡服務提供者所提供的服務類型早已超越單一的服務性質時，必要措施如何認定，無論在立法還是實踐中都出現(xiàn)了不一致之處，并對互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)商業(yè)模式預期產生了消極影響。第二，必要措施與轉通知的關系不明確。必要措施乃是在接到合格通知后產生的結果。在《民法典》和《電子商務法》都已經將“通知和反通知”作為法定程序后，如何在案件中認識反通知和必要措施的關系，同樣會影響網(wǎng)絡服務提供者的運營成本和商業(yè)模式風險，進而決定互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的未來。

因此，在“通知-必要措施”規(guī)則體系業(yè)已形成的立法基礎上，下一步研究應該更多是從法教義學的角度界定必要措施的范疇及其與通知規(guī)則的關系。一方面梳理和協(xié)調因產生時間和來源不同而導致分立的法源中關于通知、反通知和必要措施的關系，另一方面在自由裁量的標準上充分考慮平臺自治的空間和行業(yè)標準，避免出現(xiàn)《電子商務法》在反通知后“等待期”期間設定上過于僵化的判斷。同時不可忽略的是，作為“通知-必要措施”規(guī)則的發(fā)源地，域外對該制度在概念原意的回溯和實踐進展的反思上仍然具有不可替代的借鑒意義。鑒于我國從“通知-刪除”到“通知-必要措施”規(guī)則的變革都尚未脫離“避風港規(guī)則”體系，無論是美國還是歐盟，近年來都在反思“避風港規(guī)則”自入法以來于司法實踐中總結的豐富經驗，而且歐盟已經完成了立法轉化，正在逐步落實于成員國的國內法中。研究其中展現(xiàn)的歷史經驗和在借鑒中被誤讀的規(guī)則解釋，有助于解決現(xiàn)階段“避風港規(guī)則”的本土難題。但反過來看，我國互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展已經形成了自己的特點，域外經驗又存在水土不服之處，特別是對于國內討論較多的是否以及如何增設過濾義務等問題，都需要在充分分析和比較法制及產業(yè)基礎的前提下結合本土實際加以甄別。

二、“通知-必要措施”義務本土規(guī)則體系的形成和爭議

關于網(wǎng)絡服務提供者共同侵權行為的著作權規(guī)制，我國立法和司法都經歷了一個從全面借鑒到有限自立的過程，并形成了極具本土特色的制度體系。但由于問題應對的及時性需求和立法周期的長期性需要之間難以協(xié)調，實踐中只能依靠大量的行政法規(guī)、司法解釋和指導意見來解決問題。但在立法完成修改后，其含義是否與上述法律文本一致，在適用范圍和位階上如何彼此銜接，都需要運用法教義學工具去加以梳理和整合。

(一)制度模仿階段及其問題

早在20世紀90年代末，我國版權產業(yè)就與全球其他國家一樣同步遭遇互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的沖擊。但與版權產業(yè)和制度較為發(fā)達的國家不同，我國當時的版權產業(yè)和制度尚處初級階段，剛頒布不久的著作權法中并無任何針對網(wǎng)絡傳播的權利類型或其他規(guī)定，實踐中涉及作品創(chuàng)作和傳播的主體有的尚未完成市場化改制，缺乏為經濟利益維權的誘因，而剛起步的民營產業(yè)主體則在面對網(wǎng)絡侵權時缺少基本的維權經驗和能力，上述問題的疊加，直接導致傳統(tǒng)版權產業(yè)在與互聯(lián)網(wǎng)剛接觸時即遭到免費復制風潮的打擊。

鑒于網(wǎng)絡侵權的緊迫性，我國司法和行政機關在著作權法尚未完成第一次修改的情況下率先針對網(wǎng)絡服務提供者的侵權問題進行了回應。2000年最高人民法院先于立法頒布了《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第5條規(guī)定，提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者，經著作權人提出確有證據(jù)的侵權警告后，仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當追究其與網(wǎng)絡用戶的共同侵權責任。雖然該司法解釋現(xiàn)已失效，但仍然可以從該文本的表述中發(fā)現(xiàn)，我國司法機關是從“歸責”而非“免責”的角度來解釋針對網(wǎng)絡服務提供者的“通知-刪除”規(guī)則。究其原因，在于設定“免責”須以確立“歸責”為前提，而我國當時的立法文本中并無任何涉及網(wǎng)絡服務提供者歸責問題的規(guī)定。立法層面既無“歸責”規(guī)定，司法層面就無“免責”根基，因此只能暫且以司法解釋包辦歸責條款，也奠定了我國“避風港”規(guī)則特殊的制度安排。但即使如此，限于司法解釋的定位和當時我國理論層面的有限積累，該條款僅能提供一個原則性規(guī)定，不但范圍上僅限于“提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者”，而且必要措施只列舉了移除一項，在當時的司法審判中起到的作用較為有限。

2001年第一次修改后的《著作權法》雖然加入了信息網(wǎng)絡傳播權，但諸多涉及直接和間接侵犯該項權利的規(guī)定仍然欠缺，實踐中起到指導司法裁判和行政保護的，仍然是相關行政規(guī)章。2006年的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》(以下簡稱“信網(wǎng)權條例”)通過移植美國版權法在DMCA通過后加入的“避風港規(guī)則”，首次較為全面地形成了“通知-刪除”的規(guī)則體系，在將網(wǎng)絡服務類型具體細化為“自動接入和傳輸、自動存儲、信息存儲、搜索和鏈接服務”四種的基礎上，根據(jù)網(wǎng)絡服務的類型來設定不同的義務范圍，其中，針對提供信息存儲空間和提供搜索、鏈接服務的兩類網(wǎng)絡服務提供者，適用的就是“通知-刪除”規(guī)則。在對侵權行為不存在明知或應知的前提下，只要上述類型的網(wǎng)絡服務提供者在接到通知后采取了刪除或者斷開鏈接的措施，網(wǎng)絡服務提供者就不承擔侵權責任?！靶啪W(wǎng)權條例”作為國內首次詳細規(guī)定“通知-刪除”規(guī)則的法律文本，乃是直接借鑒美國避風港規(guī)則的結果，使我國司法機關在認定網(wǎng)絡服務提供者共同侵權責任時有法可依，也確立了本土“通知-刪除”規(guī)則的基礎。

在此階段，我國適用網(wǎng)絡服務提供者的避風港規(guī)則乃是直接借鑒于美國1998年的《數(shù)字千年版權法案》(DMCA)。這種拿來主義，在當時我國缺乏產業(yè)基礎和理論積累的情況下幫助我們迅速構建了一個基本的制度框架，使得當時的理論研究和司法審判能夠在域外已有經驗的基礎上應對本土案例，但這種快速移植同時不可避免地出現(xiàn)了新的問題。首先，網(wǎng)絡服務提供者類型化不足?！靶啪W(wǎng)權條例”中基于借鑒DMCA所規(guī)定的四種網(wǎng)絡服務類型，在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式飛速發(fā)展的今天已無法滿足實踐需求。不斷出現(xiàn)的網(wǎng)絡服務提供者類型早已超出制度設計的范疇。(4)在“微信小程序案”和“阿里云租賃案”等案件中，終審法院皆認為小程序和云租賃服務屬于新型網(wǎng)絡服務。參見杭州刀豆網(wǎng)絡科技有限公司訴騰訊公司案，杭州市中級人民法院(2019)浙01民終4268號民事判決書；樂動卓越訴阿里云案，北京知識產權法院(2017)京73民終1194號民事判決書。其次，免責抑或歸責定位不明。當時尚有效力的“計算機網(wǎng)絡著作權司法解釋”(2000)和至今仍作為著作權法關鍵補充的“信網(wǎng)權條例”(2006)，對于同樣的避風港規(guī)則，在表述上卻存在差異，前者采取歸責條款的安排，后者引入的則是免責條款，引發(fā)了司法認知上的爭議。(5)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第20—23條分別針對“自動接入和傳輸、自動存儲、信息存儲、搜索和鏈接服務”四種類型的網(wǎng)絡服務提供者設置了免責規(guī)定。

(二)制度生成階段及其問題

在引入避風港條款的基礎上，后來的《侵權責任法》(2009)、《電子商務法》(2018)和《民法典》“侵權責任編”(2020)，都是在此基礎上對網(wǎng)絡服務提供者的共同侵權責任加以了細化和完善。網(wǎng)絡服務提供者共同侵權規(guī)則的最終落實，體現(xiàn)在2009年的《侵權責任法》中。被視為“互聯(lián)網(wǎng)專條”的《侵權責任法》第36條，仍然是將未采取必要措施與對損害擴大的部分承擔侵權責任相關聯(lián)，這意味著作為保護私權基本法的民法最終選擇了歸責條款作為網(wǎng)絡服務提供者避風港規(guī)則的法源設定。

針對互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的迭代，以及網(wǎng)絡服務提供者共同侵權案件中暴露的問題，《民法典》“侵權責任編”將“通知-刪除”規(guī)則加以擴張與細化，升級為“通知-必要措施”規(guī)則。具體變化體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，《民法典》“侵權責任編”吸收《電子商務法》的經驗，將“通知”細化為“通知-轉通知-反通知”。這一細化的意義，一方面說明立法者仍然堅守著網(wǎng)絡服務提供者的技術中立原則，沒有要求網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權認定方面的專業(yè)判斷，而是僅僅需要在判斷通知滿足形式要件后轉通知給相關網(wǎng)絡用戶。如果相關網(wǎng)絡用戶能夠提供初步證據(jù)證明不存在侵權行為，網(wǎng)絡服務提供者就可以再將該聲明轉送發(fā)出通知的權利人，而無須自行對侵權事實加以判斷。第二，為避免虛假和惡意通知被作為非法損害其他網(wǎng)絡用戶利益的手段，“侵權責任編”要求權利人須承擔因發(fā)出錯誤通知而給網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者造成損害的賠償責任。本項規(guī)則所針對的，就是以電子商務領域為代表的通過虛假和惡意通知打擊合法經營者利益的行為。這種行為雖然在多數(shù)情況下因為缺乏證據(jù)而沒有對其所針對的合法經營者造成永久性的損害，但在特定時期(如銷售旺季和發(fā)行期)，即使是暫時的刪除和屏蔽等措施，也會對經營者造成重大損失。第三，“侵權責任編”將“必要措施”作為所有網(wǎng)絡服務提供者都需遵循的義務，原來“信網(wǎng)權條例”中以窮盡列舉方式呈現(xiàn)的“刪除作品或斷開鏈接”升級為不完全列舉式的“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。

本階段立法和司法的特點，在于我國立法和司法開始根據(jù)本土產業(yè)的特點和發(fā)展來形成自己的規(guī)則體系。從歸責與免責的規(guī)則定位來看，自2012年最高院頒布《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》后，網(wǎng)絡服務提供者共同侵權就開始以歸責條款來構建，“信網(wǎng)權條例”借鑒的免責條款在立法和司法上都已不再延續(xù)。圍繞歸責條款的司法審判，最明顯的變化就是各種判決中對“必要措施”范圍的自由裁量。有法院認為，必要措施的認定，應結合侵權場景和行業(yè)特點，秉持審慎、合理之原則，實現(xiàn)權利保護、行業(yè)發(fā)展與網(wǎng)絡用戶利益的平衡。(6)參見樂動卓越訴阿里云案，北京知識產權法院(2017)京73民終1194號民事判決書。但在司法實踐中，如何維系這種平衡仍然面臨著諸多懸而未決的問題。從對我國《民法典》第1195條的文義解釋出發(fā)，轉通知和必要措施是相對獨立的程序。(7)《民法典》第1195條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網(wǎng)絡用戶，并根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施。文義上表明轉通知和必要措施是并列且彼此獨立的義務。但實踐中有法院在必要措施的認定上又存在差異，主要表現(xiàn)于以下兩個方面：

一為必要措施條款在調整為不完全列舉后的范圍和位階問題。必要措施的范圍是否擴大，甚至是否從事后規(guī)則上升為事前規(guī)則，很大程度上決定著網(wǎng)絡服務提供者商業(yè)模式的成本高低。隨著網(wǎng)絡服務提供者信息管理能力的提高，法院在突破列舉內容上存在著分歧，但主流意見是必要措施不應僅限于在侵權發(fā)生之后斷開鏈接。(8)參見北京知識產權法院(2020)京73民終155號民事判決書。據(jù)統(tǒng)計，大量法院將“定位清除”視為必要措施的組成部分，(9)參見李揚、陳鑠：《“通知刪除”規(guī)則的再檢討》，載《知識產權》2020年第1期，第27頁。甚至有法院要求網(wǎng)絡服務提供者“采取有效措施過濾和攔截用戶上傳新的侵權視頻和視頻片斷”。(10)2021年，重慶一中院在(2021)渝01行保1號訴前禁令中，責令微播視界公司除必須立即刪除抖音APP上用戶名為“憶三漫剪”等五個帳號中所有侵害《斗羅大陸》動漫作品信息網(wǎng)絡傳播權的視頻之外，還應立即采取有效措施過濾和攔截用戶上傳和傳播侵害《斗羅大陸》動漫作品信息網(wǎng)絡傳播權的視頻。著作權主管部門在相關文件中，也要求網(wǎng)絡服務提供者在一定條件下應該運用有效技術措施對侵權作品加以屏蔽和移除。(11)參見國家版權局《關于加強網(wǎng)絡文學作品版權管理的通知》(2016)第10條，其中指出“網(wǎng)盤服務者應當建立必要管理機制，運用有效技術措施，主動屏蔽、移除侵權作品，防止用戶違法上傳、存儲并分享他人作品?！狈粗?，也有法院堅持必要措施的認定需堅持審慎合理原則和比例原則，實現(xiàn)權利保護、行業(yè)發(fā)展與網(wǎng)絡用戶利益的平衡。(12)相關判決參見威海嘉易烤生活家電有限公司訴天貓案，浙江省高級人民法院(2015)浙知終字第186號民事判決書；樂動卓越訴阿里云案，北京知識產權法院(2017)京73民終1194號民事判決書。然而何謂“審慎合理”，如何在個案中實現(xiàn)“比例原則”，尚無清晰的認定標準。

二為必要措施與通知的關系問題。無論是“信網(wǎng)權條例”還是《民法典》“侵權責任編”中，都明確規(guī)定了“轉通知”，但對轉通知和必要措施的關系卻存在不同解讀。在早期的“信網(wǎng)權條例”中，立法者在第15條采用了“刪除后同時將通知轉送”的制度安排，把“轉通知”作為“通知-刪除”規(guī)則中與刪除義務相繼存在的非獨立性程序，并對必要措施的類別進行封閉式列舉。相比之下，《民法典》第1195條第2款則將“轉通知”義務調整到了必要措施之前，并將必要措施條款改為開放式列舉。這種“先刪除后轉通知”到“先轉通知再必要措施”的轉換，是否在解釋上進行同步調整，也無明確的結論。

三、“通知-必要措施”義務的比較法經驗回溯

從當下回看歷史，我們當然很容易批評“通知-必要措施”義務所借鑒的域外立法存在這樣那樣的不足。但不可否認的是，該借鑒對象是在版權產業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)皆充分發(fā)展的基礎上，并經歷兩類產業(yè)主體充分博弈后的立法產物。雖然各方皆有不滿，但畢竟在最大程度上實現(xiàn)了各取所需，并廣為世界各國所借鑒。我國立法雖然可以通過移植和借鑒快速構建規(guī)范體系，但畢竟缺乏一個本土生成和博弈的過程，因此在對相關概念結合立法價值進行解釋時，仍然需要回到比較法上去尋找“原意”，方能根據(jù)本土特殊的社會與產業(yè)情勢來重塑規(guī)則。與此同時，無論是“通知-刪除”規(guī)則的起源地美國還是歐盟，近年來對此制度的適用績效和問題都有相當規(guī)模的反思。在互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)力量較為薄弱的歐洲，強化網(wǎng)絡服務提供者注意義務的規(guī)則已經在立法上得到體現(xiàn)，(13)Directive(EU)2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC美國版權辦公室對“避風港規(guī)則”的全面回顧，也指出了其中效率低下和效果不足等實際問題。(14)See United States Copyright Office, Section 512 Of Title 17: A Report Of The Register Of Copyright(May 2020).因此，從比較法的角度出發(fā)，我們一方面可以通過梳理規(guī)則本源來正確理解相關概念的原意，另一方面還能夠通過域外的制度反思來印證本土應對路徑的可行性。

在對“通知-必要措施”規(guī)則反思的過程中，需要首先關注的是規(guī)則產生和適用的不同產業(yè)背景?！氨茱L港規(guī)則”之所以產生于美國，且迅速成為世界各國所效仿的制度，主要原因在于美國長期處于一種傳統(tǒng)版權產業(yè)與新興互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)實力相對平衡的背景下，經過兩類主體之間博弈所制定的規(guī)則，能夠最大限度滿足雙方的利益，協(xié)調彼此的矛盾。相比之下，歐洲國家同樣由于歷史和社會基礎不同，一直呈現(xiàn)出傳統(tǒng)版權產業(yè)強于互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的狀態(tài)，所以立法安排也更多體現(xiàn)了網(wǎng)絡服務提供者義務的增加。上述兩種制度取向如何為本土制度調適所借鑒，需要結合我國互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)全面主導版權產業(yè)的背景來鑒別。

(一)版權產業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)平衡發(fā)展環(huán)境下的制度經驗

源起于美國的“避風港規(guī)則”之所以成為各國應對網(wǎng)絡服務提供者共同侵權責任的標準，主要原因在于其較為平衡地兼顧了著作權人和網(wǎng)絡服務提供者的利益。避風港規(guī)則的特點，即在于要求部分網(wǎng)絡服務提供者承擔“通知-刪除”義務來免除其侵權責任?！巴ㄖ?刪除”義務作為一項事后規(guī)則(ex-post rule)，網(wǎng)絡服務提供者只有在得到具體通知的情況下，才須采取必要措施制止侵權行為，而無須承擔一般性的主動監(jiān)管或過濾義務。網(wǎng)絡服務提供者直接干預網(wǎng)絡用戶的傳播行為，僅發(fā)生在其知悉具體侵權行為存在的前提下。美國在20世紀90年代末的DMCA中堅持這一規(guī)則的原因，在于當時作為新事物的民用互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)需要扶持，網(wǎng)絡服務提供者對是否會因平臺上的內容傳播而擔責深感憂慮。(15)DMCA尚在討論過程中時，網(wǎng)絡服務提供者在相關訴訟中就提出過這一觀點。See Zeran v.AOL, Inc., 129 F.3d 327, 335(4th Cir.1997).這種模式后來也為歐盟的《電子商務指令》(The European E-commerce Directive)所繼承。

然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的逐步強大和網(wǎng)絡服務提供者商業(yè)模式對傳統(tǒng)版權產業(yè)的日趨蠶食，“避風港規(guī)則”再次成為眾矢之的，那些主流互聯(lián)網(wǎng)平臺因為擁有過大的影響力而被質疑問難。眾多版權產業(yè)的主體認為，“避風港規(guī)則”已經落后于時代的進步，模糊的規(guī)則表述和過高的認定標準，使得“避風港規(guī)則”成為了侵權行為的掩體，網(wǎng)絡服務提供者也因此喪失了打擊侵權行為的動力。(16)代表性的批評意見可參見相關產業(yè)主體在國會立法聽證上的發(fā)言。see Jeffrey Harleston et al.(Universal Music Grp.), Reply Comments Submitted in Response to Section 512 Study: Notice and Request for Public Comment 3-9(Apr.1, 2016), https://www.regulations.gov/contentStreamer?documentId=COLC-2015-0013-90321&attachmentNumber=1&disposition=attachment&contentType=pdf; Jennifer L.Pariser(Motion Picture Ass’n of Am.), Reply Comments Submitted in Response to Request for Comments on U.S.Copyright Office Section 512 Study pp.3-5(Apr.1, 2016), https://www.regulations.gov/contentStreamer?documentId= COLC2015-0013-90285&attachmentNumber=1&disposition=attachment&contentType=pdf.2021年11月1日訪問。更有學者認為，“通知-刪除”規(guī)則將給版權所有者帶來不成比例的負擔，而司法機關卻以一種限制性的方式解釋“避風港”，從而削弱了處理網(wǎng)絡侵權行為的能力。(17)United States Copyright Office, Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights(May 2020), p.65.從制度運行至今各方的反饋來看，美國作為一個版權產業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)平衡發(fā)展的國家，其“避風港規(guī)則”的適用爭議集中于以下兩個方面：

第一，DMCA將主要類別的網(wǎng)絡服務提供者納入了“避風港規(guī)則”的范圍內，使其免于高額的監(jiān)管成本，而且實踐中法院還在不斷通過解釋擴大法定類型的范圍，特別是針對“提供儲存空間服務”的網(wǎng)絡服務提供者，法院在很多時候擴大解釋了四種被納入避風港規(guī)則的網(wǎng)絡服務提供者，以求將新出現(xiàn)的網(wǎng)絡服務類型納入避風港規(guī)則的適用范圍。(18)See United States Copyright Office, Section 512 Of Title 17: A Report of The Register Of Copyright,(May 2020), p.91-94.但持反對觀點者認為，法院的這種擴大解釋，突破了立法者關于避風港規(guī)則的立法意圖。有權利人指出，法院對于512(c)條款中存儲和托管服務的適用，已經遠遠超出了立法者對此類服務的定位，并且把范圍延伸到了儲存空間服務提供者所同時提供的包括流媒體傳播和內容下載等其他所有功能。同時，權利人還認為法院錯誤地把那些修改用戶內容或使用算法向其他用戶推送內容的網(wǎng)絡服務提供者納入存儲空間服務的門類下。(19)See United States Copyright Office, Section 512 Of Title 17: A Report of The Register Of Copyright,(May 2020), p.91-94.如此認定方式，使得新出現(xiàn)的網(wǎng)絡服務類型，特別是和內容傳播相關的網(wǎng)絡服務類型，不斷被歸入了“避風港規(guī)則”的管轄之下，新興網(wǎng)絡服務提供者得以繼續(xù)享受免責條款的庇護。

第二，DMCA判定網(wǎng)絡服務提供者知道侵權行為存在的標準較高，使其避免陷入動輒承擔共同侵權責任的境地，但隨著互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的不斷進步，各界普遍認為網(wǎng)絡服務提供者的信息管理能力已經顯著提高，仍以過去扶持互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)發(fā)展為目標的侵權認定標準已造成互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)與版權產業(yè)義務分配的不平衡。在司法實踐中，法院認為僅憑對平臺上存在侵權行為的一般性知曉，還不足以構成“知道”，只有網(wǎng)絡服務提供者能夠明確識別特定侵權行為的存在時，才能被視為符合“知道”要件的要求。(20)See Capitol Records, LLC v.Vimeo, LLC, 826 F.3d 78(2d Cir.2016).根據(jù)DMCA的要求，網(wǎng)絡服務提供者被排除在“避風港規(guī)則”之外必須是因為“實際了解”其服務上的材料或活動是侵權的，并且“不知曉明顯存在侵權活動的事實或情況”。(21)United States Copyright Office, Section 512 Of Title 17: A Report of The Register Of Copyright,(May 2020), p.118-19.這導致對侵權行為的發(fā)現(xiàn)只能更多依靠權利人來完成，并耗費其大量的經濟成本，但實際效果卻不佳。針對侵權行為的控制陷入了“打地鼠”(the “Whack-a-mole” problem)的困境中，網(wǎng)絡用戶重復侵權現(xiàn)象難以控制，被刪除后的作品頻頻再次出現(xiàn)。(22)United States Copyright Office, Section 512 Of Title 17: A Report of The Register Of Copyright,(May 2020), p.1.

盡管如此，美國法院仍然沒有放棄基于傳統(tǒng)“避風港規(guī)則”的認定標準，也并未降低通知程序中著作權人舉證義務的標準。法院堅持既有標準的原因，主要在于實證研究數(shù)據(jù)表明，網(wǎng)絡服務提供者收到的大量通知中，其實存在很高比例的錯誤。(23)有數(shù)據(jù)統(tǒng)計，實踐中長年有接近百分之三十的通知中存在錯誤，由此消耗了網(wǎng)絡服務提供者大量的成本去應對。See Jennifer M.Urban & Laura Quilter, Efficient Process or Chilling Effects—Takedown Notices Under Section 512 of the Digital Millennium Copyright Act, 22 Santa Clara Comp.& High Tech.L.J.621(2006); Jennifer M.Urban et al., Notice and Takedown in Everyday Practice, UC Berkeley Public Law Research Paper No.2755628,(March 22, 2017).一方面畢竟著作權人并非專業(yè)的裁判者，實踐中無法準確分辨侵權行為與合理使用的差異，另一方面則是來自著作權市場中的競爭對手發(fā)出的惡意通知。(24)See Jennifer M.Urban & Laura Quilter, Efficient Process or Chilling Effects—Takedown Notices Under Section 512 of the Digital Millennium Copyright Act, 22 Santa Clara Comp.& High Tech.L.J.621, 655(2006).因此法院堅持要求著作權人提供有明確具體指向的通知，目標就是抑制“通知-刪除”規(guī)則被濫用的情況。

(二)版權產業(yè)優(yōu)勢發(fā)展環(huán)境下的制度經驗

與美國不同，歐盟國家的互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)基本由美國所主導，本土仍然是傳統(tǒng)版權產業(yè)占據(jù)優(yōu)勢地位，因而形成了本土版權產業(yè)與域外(美國)互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)之間的利益分配分歧。(25)反對美國互聯(lián)網(wǎng)平臺在各領域的壟斷，甚至已經成為部分歐盟國家的一項“共識”。See Steve Denning, The Fight For Europe’s Future: Digital Innovation Or Resistance, Forbes(May 20, 2018).https://www.forbes.com/sites/stevedenning/2018/05/20/the-fight-foreuropes-future-digital-innovation-or-resistance/#722f906948c0，2021年10月3日訪問。歐盟國家缺乏本土強勢互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的原因，主要在于成員國語言和制度差異所導致的市場碎片化，互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)所賴以發(fā)展的用戶規(guī)模無法形成，進而造成域外網(wǎng)絡服務提供者和本土版權產業(yè)主體在經濟收益上形成了越來越大的“價值差”(value gap)。(26)See Giuseppe Colangelo, Mariateresa Maggiolino, ISPs’ Copyright Liability in the EU Digital Single Market Strategy, 26 Inter.J.L.& Info.Tech.142(2018).基于這種認知，在2019年通過的《單一數(shù)字市場版權指令》(DSM)中，歐盟立法者采取了一種更偏向于版權產業(yè)保護的立法選擇，在第17條中提升了“在線內容分享服務提供者”(online content-sharing service provider)的義務標準，(27)根據(jù)DSM第一章中的定義，“在線內容分享服務提供者”是指為用戶上傳至其平臺的包含受版權法保護作品的大量用戶創(chuàng)造內容提供存儲、組織和推廣服務，并以此來達到營利目的的社會信息服務提供者。其中包含三項要求：第一，要求“在線內容分享服務提供者”應當盡最大努力獲得著作權人的授權；第二，對于那些著作權人已經向“在線內容分享服務提供者”提供了必要信息的作品，“在線內容分享服務提供者”應當盡最大努力保證該作品不被非法使用；第三，在收到著作權人的通知后，“在線內容分享服務提供者”應迅速采取斷開鏈接或者移除內容等措施，并盡最大努力防止侵權行為的再次發(fā)生。(28)Article 17(4)of Directive 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 1996/9/EC and 2001/29/EC, 2019 O.J(L 130)1-34(EC).同時，為了緩解法定義務提高所導致的矛盾，DSM對網(wǎng)絡服務提供者的規(guī)模加以了區(qū)分。對于向公眾提供服務不滿三年且年收益低于1 000萬歐元的“在線內容分享服務提供者”只須證明其已盡最大努力向權利人獲得授權，且在接到通知后迅速采取行動斷開鏈接、移除內容即可獲得豁免。但對于每月訪問量超過5百萬人次的平臺，DSM則要求當著作權人提供了必要信息后平臺須盡最大努力防止侵權行為的再次發(fā)生。(29)Article 17(6)of Directive 2019/790.換言之，在新的指令中，對于網(wǎng)絡服務提供者是否承擔侵權責任的判斷，已經不再局限于是否在通知后完成了刪除等必要措施，而是是否“盡到最大努力”，以及如何界定和解釋“盡到最大努力”。

由此可見，DSM的第17條乃是在提升“在線內容分享服務提供者”注意義務的基礎上，實質性地增加了作為過濾義務的“事前必要措施”，而不再將必要措施局限于僅在獲得通知后才實施的事后規(guī)則。根據(jù)DSM的要求，如果互聯(lián)網(wǎng)平臺未能獲得著作權人的許可，其行為即被首先預設為侵權，而無論傳播該作品的主體是網(wǎng)絡用戶還是平臺自己。(30)Article 17(1)of Directive 2019/790.有觀點認為，雖然DSM并沒有明文要求網(wǎng)絡服務提供者承擔過濾或審查義務，但網(wǎng)絡服務提供者為了表明自己“盡到最大努力”，只能以借助算法或人工增加過濾和審查環(huán)節(jié)來避免陷入侵權的指控。(31)See Giancarlo Frosio, Fron Horizontal to Fertical: An Intermediary Liability Earthquake in Europe, 12 Oxford J.Intell.Prop.L.& Prac.1, 11(2017).這種變化也意味著DSM已經脫離了《電子商務指令》第14條以事后必要措施設定為核心的避風港條款，成為一項要求網(wǎng)絡服務提供者主動防止侵權行為發(fā)生的強制措施。

然而，上述義務中的“盡最大努力”如何在司法實踐中準確界定，勢必引起各國在調整國內法后加以適用時出現(xiàn)諸多爭議?！霸诰€內容分享服務提供者”若想證明自己履行了注意義務，則須證明為獲得授權“盡到最大努力”并滿足“專業(yè)注意義務的較高行業(yè)標準”。然而，何謂“最大努力”和“專業(yè)注意義務”，DSM中并未明確。這種概念的模糊性，在歐盟各成員國將指令本土化后會更加明顯，進而更加影響網(wǎng)絡服務提供者在必要措施設定上的選擇。在產業(yè)實踐中，這種專業(yè)注意義務和較高行業(yè)標準，則往往被轉化為事前對用戶上傳的內容進行過濾。(32)Giancarlo Frosio, Why keep a dog and bark yourself? From intermediary liability to responsibility, 26 Inter.J.L.& Info.Tech.1(2018).不容否認的是，該指令帶來的一系列歐盟成員國國內法調整，已經給谷歌和亞馬遜等美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭的商業(yè)模式帶來了相當大的影響。(33)Karina Grisse, After the Storm-Examining the Final Version of Article 17 of the New Directive(EU)2019/790, 14 Oxford J.Intell.Prop.L.& Prac.887, 893(2019).

四、“通知-必要措施”規(guī)則的私人創(chuàng)制考察

綜合歸納美國和歐盟的制度反思和立法嘗試可以發(fā)現(xiàn)，隨著信息管理能力和經濟收益的提升，網(wǎng)絡服務提供者越來越被公眾視為“不可馴服的怪物”，因而需要通過提升其注意義務的方式予以約束，所以應承擔更高的注意義務和踐行更多必要措施已近乎成為版權產業(yè)主體的共識。(34)See Giancarlo Frosio, The Death of “No Monitoring Obligations”: A Story of Untameable Monsters, 8 JIPITEC 199, 200(2017).但從立法和司法實踐上看，無論是版權產業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)發(fā)展相對平衡的美國，還是版權產業(yè)較之互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)更為強勢的歐盟國家，都沒有將主動過濾義務作為網(wǎng)絡服務提供者的法定義務。即使飽受著作權人一方的詬病，美國法院在司法裁判中仍繼續(xù)堅持要求著作權人提供具體明確的侵權信息，否則不予認定侵權。(35)已有法院在判決中明確提出，“雖然原告經常暗示YouTube擁有發(fā)現(xiàn)和定位侵權行為的能力，但其仍然沒有法定義務去這樣做?！盨ee Viacom Int’l, Inc.v.YouTube, Inc., 940 F.Supp.2d 110, 117(S.D.N.Y.2013).可見DMCA自頒布以來所秉持的避免網(wǎng)絡服務提供者承擔主動監(jiān)管和高額成本的目標，(36)Jennifer L.Kostyu, Copyright Infringement on the Internet: Determining the Liability of Internet Service Providers, 48 Cath.U.L.Rev.1237, 1272(1999).仍然在移動互聯(lián)網(wǎng)時代被司法機關所延續(xù)。歐盟2019年的指令雖然在第17條中顯著提高了對網(wǎng)絡服務提供者注意義務的要求，但可以明確的是并未提出任何主動審查或者過濾的要求。(37)之所以可以明確，是因為DSM草案的第13條本來是要求互聯(lián)網(wǎng)平臺提供有效的內容識別技術，但最終由于爭議過大而被刪除，改成了現(xiàn)在第17條的內容。而且第17條的第8款也專門明文規(guī)定“本條不會帶來一般性的監(jiān)管義務”。(The application of this Article shall not lead to any general monitoring obligation)DSM同時解釋了這些義務“不應導致會員國施加一般性監(jiān)督義務”。

在網(wǎng)絡服務提供者的信息管理能力顯著提升的情況下，美國和歐盟都沒有真正推翻“避風港規(guī)則”的原因，其實在于著作權人與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間已經就侵權過濾技術的實施有了較為成熟的合作。換言之，針對技術和產業(yè)變遷帶來的問題，發(fā)達國家更多是通過私人創(chuàng)制“通知-必要措施”規(guī)則的方式來應對。(38)See Giancarlo F.Frosio, Why Keep a Dog and Bark Yourself? From Intermediary Liability to Responsibility, 26 Oxford Int’l J.L.& Info.Tech.1, 17(2018).早在2008年，谷歌公司就發(fā)布了用于比對侵權內容的Content ID，隨后視頻分享網(wǎng)站Vimeo也采用了Copyright Match技術來發(fā)現(xiàn)視頻中的侵權內容。上述過濾技術的特點，在于由著作權人提供作品庫，然后網(wǎng)絡服務提供者以該作品庫為基礎運用技術手段實現(xiàn)實質性相似內容的比對，部分過濾技術還在著作權人同意的基礎上有條件地允許網(wǎng)絡用戶使用。具言之，私人創(chuàng)制的過濾措施有以下特點：

第一，私人創(chuàng)制的過濾機制是著作權人與網(wǎng)絡服務提供者合作的產物，這使得雙方都可以采取符合彼此需要的過濾手段和標準。當然，這種不同類別之間產業(yè)主體合作的成型，主要是靠立法上注意義務標準的提升和司法上權利人的規(guī)?；V訟。(39)See Capitol Records LLC v.Vimeo 972 F Supp 2d 500(S.D.N.Y.2013); Viacom Int’l v.YouTube Inc 676 F3d 19(2d Cir 2012).兩者的合力，使得互聯(lián)網(wǎng)平臺疲于應對海量通知和承擔過高訴訟成本，從而選擇與著作權人合作構建過濾機制，借助技術手段從事前抑制侵權行為的發(fā)生。(40)回顧在歐洲國家這種合作的歷史可以發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)平臺最初使用過濾技術所主要針對的是恐怖主義和網(wǎng)絡暴力等與公共安全相關的問題。See Google in Europe, Partnering to Help Curb the Spread of Terrorist Content Online(Google Blog, Dec.5, 2016).https://blog.google/topics/google-europe/partneringhelp-curb-spread-terrorist-content-online; Partnering to Help Curb Spread of Online Terrorist Content(Facebook Newsroom, 5 December 2016).https://newsroom.fb.com/news/2016/12/partnering-to-helpcurb-spread-of-online-terrorist-content，2021年11月14日訪問。如此安排的結果，一方面可以破除著作權人一方要求在立法上引入過濾義務的借口，另一方面則實現(xiàn)了網(wǎng)絡服務提供者與著作權人的合作，為作品傳播的正版化和“用戶創(chuàng)造內容”的合法化創(chuàng)造了前提。網(wǎng)絡服務提供者普遍認為，自愿采用的過濾措施，顯然會優(yōu)于立法上一刀切式的標準提升。(41)See Mark Fiore, Facebook, Inc., Reply Comments in Response to Section 512 Study: Notice and Request for Public Comment at 7(Apr.7, 2016), https://www.regulations.gov/document?D=COLC-2015-0013-90724，2021年11月14日訪問。

第二，私人創(chuàng)制的過濾措施得以運作，仍需要以“通知-必要措施”義務為基礎。歐盟議會下的經濟與社會委員會即提出，對互聯(lián)網(wǎng)平臺責任的強化，應建立在自愿的基礎上。(42)See Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, and the Economic and Social Committee, and the Committee of the Regions, Tackling Illegal Content Online.Towards an enhanced responsibility of online platforms,(September 28, 2017).換言之，這種過濾措施乃是“通知-必要措施”機制的延伸。網(wǎng)絡服務提供者以著作權人提供的作品庫作為采取必要措施的前提，相當于著作權人提前將可能被侵權的內容提供給了網(wǎng)絡服務提供者，當侵權行為發(fā)生時，已經被確認權利歸屬的作品庫即可被視為合格通知，網(wǎng)絡服務提供者就可以直接啟動必要措施。從整體看，“通知-必要措施”中的通知因作品庫的預先提供而相當于被提前到了具體侵權行為實際發(fā)生之前，而必要措施則在技術的幫助下得以快速實現(xiàn)對侵權行為的隔離。所以網(wǎng)絡服務提供者所適用的現(xiàn)有過濾措施并非是從責任上升為義務，而是從強制轉換為自治。

無論是版權產業(yè)處于優(yōu)勢地位的歐盟，還是版權產業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)勢均力敵的美國，都沒有真正采納要求網(wǎng)絡服務提供者主動過濾的立法安排。相反，從立法史出發(fā)，其實無論是歐盟2019年的指令，還是1998年美國的DMCA，新舊制度的立法目標中都包含著借助立法設計來推動網(wǎng)絡服務提供者與著作權人的合作。(43)See United States Copyright Office, Section 512 Of Title 17: A Report of The Register Of Copyright,(May 2020), pp.71-73; Béatrice Martinet Farano, Internet Intermediaries’ Liability for Copyright and Trademark Infringement: Reconciling the U.S. and EU Approaches, TTLF Working Paper No.14, http://www.law.stanford.edu/organizations/programs-and-centers/transatlantic-technology-law-forum/ttlfs-working-paper-series，2021年11月14日訪問。歐盟已通過的立法，旨在要求網(wǎng)絡服務提供者提高必要措施的標準和效率，并非直接增設過濾義務。以YouTube為代表的網(wǎng)絡服務提供者借助算法識別侵權行為，一方面是針對頻繁訴訟和必要措施標準要求提高的應對措施，另一方面則是與著作權人合作的結果，是一種私人創(chuàng)制規(guī)則的體現(xiàn)。之所以選擇平臺自治的方式來實現(xiàn)事前過濾，乃是因為如果將法定過濾義務納入必要措施，并將其前置，反而會進一步增強網(wǎng)絡服務提供者的力量，使其擁有類似司法裁判的權力。如果立法要求網(wǎng)絡服務提供者主動過濾平臺上的內容，可能會導致合法的言論被不當刪除，損害網(wǎng)絡用戶的表達自由。從法律裁判的角度看，主動過濾義務如果法定化，其中必然包含著利用算法對作品傳播行為合法性的判斷，進而使網(wǎng)絡服務提供者獲得了實質上的裁判權。(44)以YouTube的Content ID技術為例，該過濾技術基于著作權人所提供的作品庫，將網(wǎng)絡用戶上傳的所有視頻和音頻內容與該作品庫加以比對，若上傳內容與作品庫中的內容在一定“量”上達到匹配的程度，就再通過系統(tǒng)設定的算法進行技術分析并判斷是否構成侵權。Paul Resnikoff, 99.5% of All Infringing Music Videos are Resolved by Content ID, YouTube Claims，Digital Music News, 8 August 2016, https://www.digitalmusicnews.com/2016/08/08/copyright-problems-resolved-content-id/，2021年11月14日訪問。一旦技術手段對用戶的傳播行為產生誤判，不但可能損害用戶的經濟利益，更會破壞著作權法所設定的合法與非法邊界，讓機器和算法變成了法官，裁判規(guī)則也由透明變?yōu)椴煌该鳌?45)See Katrina Geddes, Meet Your New Overlords: How Digital Platforms Sustain Technofeudalism, 43 Colum.J.L.& Arts 455(2020).

當然，即使是通過私人協(xié)商代替法定方式來創(chuàng)制過濾機制，也并非沒有弊端。至少從互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的規(guī)模效應看，擁有大量作品的著作權人當然會傾向于和具有市場支配地位的網(wǎng)絡服務提供者合作，這就意味著對于小規(guī)模的著作權人和網(wǎng)絡服務提供者而言，這種機制難言友好。首先，用戶規(guī)模小的網(wǎng)絡服務提供者無論是在作品庫來源還是過濾算法的投入上，一方面難以獲得著作權人在作品內容上的支持，另一方面則難以承受其中的高額成本。其次，如同著作權集體管理組織早期的效果一樣，過濾機制所依賴的作品庫也一般由掌握大量作品的著作權人主導，小規(guī)模和個體的著作權人則容易被排除在外，或者被要求服從一些對其不利的合同條款以獲得過濾技術的支持。(46)See statement of Maria Schneider, Before the U.S.House of Representatives Committee on the Judiciary Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the Internet, Hearing on “Section 512 of Title 17”(March 13, 2014).長此以往，網(wǎng)絡服務提供者之間就會在必要措施的效率上因過濾技術的適用和差異而出現(xiàn)分流，法院在統(tǒng)一適用“通知-必要措施”規(guī)則時，一方面會對規(guī)模小的網(wǎng)絡服務提供者不利，進而因過濾技術的優(yōu)勢導致對新的網(wǎng)絡服務提供者進入市場造成障礙；另一方面則會導致沒有進入作品庫的著作權人得不到這種過濾機制的保護。換言之，過濾技術的適用不但會形成市場準入的反競爭壁壘，還會使掌握優(yōu)勢過濾技術算法的網(wǎng)絡服務提供者因此獲得市場競爭優(yōu)勢。另外，更為嚴重卻又更為隱性的問題，則是“技術沙文主義”給表達自由造成的消極后果?；ヂ?lián)網(wǎng)帶來的積極效應之一，是“用戶創(chuàng)造內容”所帶來的多元表達。由于內容識別技術僅僅是根據(jù)正版數(shù)據(jù)庫與上傳內容進行“量”上的比對，而用戶上傳內容是否合法通常是“質”的問題。(47)Matthew J.Sag, Internet Safe Harbors and the Transformation of Copyright Law, 81 Notre Dame L.Rev.187, 548(2017).所以至少在現(xiàn)階段，過濾算法中存在大量的誤判，使得“用戶創(chuàng)造內容”動輒被侵權通知或必要措施所干擾。(48)例如YouTube采用的Content ID只能標記出所有“未經授權”使用的作品內容，但卻無法區(qū)分合法和非法使用，這種由私人企業(yè)開發(fā)的算法程序，相當于創(chuàng)造了一個“黑箱”系統(tǒng)，在這個系統(tǒng)中，著作權的裁判被透明度和問責程度最低的機器來實施。較為全面的描述可參見Katrina Geddes, Meet Your New Overlords: How Digital Platforms Sustain Technofeudalism, 43 Colum.J.L.& Arts 455(2020).參與“用戶創(chuàng)造內容”的“二次創(chuàng)作者”由于缺乏有效糾錯機制來保護自己被誤刪的作品，從而只能服從網(wǎng)絡服務提供者的算法剝削。

五、“通知-必要措施”義務范疇的本土設定

與司法上的頻繁訴訟和立法上的注意義務標準提升所形成的倒逼產業(yè)合作不同，我國版權產業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)尚未在此問題上形成共識，彼此之間仍然是斗爭和博弈要遠多于合作。究其原因，主要在于本土版權產業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)發(fā)展狀態(tài)與域外極不相同。我國現(xiàn)階段已經形成了互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)主導版權產業(yè)的格局，互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)極為強大，而相比之下版權產業(yè)的發(fā)展卻較為落后。兩個產業(yè)之所以未能同步發(fā)展，是因為我國版權產業(yè)市場化進程開始得比較晚，而且在轉型之初就直接面對迅猛發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)。更為關鍵的是，當時的互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)作為新興產業(yè)，相關法律規(guī)制和行政管制都沒有及時跟上，這使得互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)在20世紀90年代和21世紀前10年的商業(yè)模式中，出現(xiàn)了諸多侵害傳統(tǒng)版權產業(yè)而未能得到及時制止的情況。作品被網(wǎng)絡用戶數(shù)字化后，未經著作權人許可在互聯(lián)網(wǎng)平臺上被任意傳播，一方面給互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)主體帶來了巨大的流量，并使其借助流量獲得了競爭優(yōu)勢；另一方面則讓版權產業(yè)主體的市場收益大幅降低，并喪失了原有的著作權市場。線下市場的急速萎縮和線上市場的盜版泛濫，導致我國版權產業(yè)在市場化轉型之初即遭遇挫折，而且無力通過訴訟來達到與互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)達成妥協(xié)的目的，因而既無法形成如美國那樣版權產業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)勢均力敵的產業(yè)形態(tài)，更不可能達到如部分歐盟國家那樣具有強勢傳統(tǒng)的版權產業(yè)，最終形成了本土互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)全面主導版權產業(yè)的現(xiàn)狀。幾乎所有能夠以數(shù)字化方式欣賞的版權產業(yè)類型，現(xiàn)階段都全面以數(shù)字化方式傳播，并主要由互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)掌控。

任何著作權制度績效的實現(xiàn)，很大程度上都依賴于與產業(yè)形態(tài)和特征相契合。對我國“通知-必要措施”義務的解釋，同樣需要符合本土互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)全面主導版權產業(yè)的現(xiàn)實。鑒于我國互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)主導版權產業(yè)的現(xiàn)狀，美國和歐盟的既有經驗借鑒存在以下困難：

首先，由于本土互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的強勢，很多主流互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)模式的未來發(fā)展目標，都包含了從單純的網(wǎng)絡服務延申發(fā)展到內容提供。由于互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)主體期望自行經營版權產業(yè)，兩類主體之間就構成了直接的競爭關系，我國版權產業(yè)主體至今為止并不愿意接受網(wǎng)絡服務提供者的合作條件，而網(wǎng)絡服務提供者則更希望自行進入版權產業(yè)，著作權人與網(wǎng)絡服務提供者在過濾機制的私人創(chuàng)制上難以達成合作意向。如果著作權人不愿意向網(wǎng)絡服務提供者提供作品庫，并就互聯(lián)網(wǎng)平臺上的相關使用行為的收益分配達成一致意見，這種私人創(chuàng)制的過濾機制就無法在本土成型和實踐。這是我們在考慮借鑒美國模式時需要留意之處。

其次，互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)主導版權產業(yè)的格局，已促使版權產業(yè)各個領域全面包含互聯(lián)網(wǎng)基因，作品傳播和收益模式與傳統(tǒng)版權產業(yè)的商業(yè)模式相比已有明顯差別，互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)對傳播效率的追求，已經深刻影響數(shù)字環(huán)境下由互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)主導的版權產業(yè)，并明顯體現(xiàn)在作品傳播和收益的方式上。從我國現(xiàn)階段在線內容的商業(yè)模式看，各種類別作品的點播和下載主要采取的是會員制收費，即網(wǎng)絡用戶支付固定會員費后，即可在單位時間內不受限制地獲取作品。這是一種典型互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)以傳播效率為目標的許可模式，旨在保證網(wǎng)絡用戶盡可能自由地使用作品，而有別于傳統(tǒng)版權產業(yè)按次付費或者按件付費的許可安排。因此，歐盟國家那種優(yōu)先保障版權產業(yè)的制度設計，在借鑒時可能會與我國已有的商業(yè)模式產生隔閡。

鑒于上述本土產業(yè)特點，我國應圍繞業(yè)已形成的互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)優(yōu)勢來適用“通知-必要措施”規(guī)則，在保障著作權人合法收益的前提下，發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的傳播效率優(yōu)勢。從我國《民法典》侵權責任編中“網(wǎng)絡服務提供者侵權責任”條款在正式通過前所經過的三次修訂即可以發(fā)現(xiàn)，針對網(wǎng)絡服務提供者“通知-必要措施”規(guī)則的完善，始終集中于其程序的細化上。同時要求有效通知需要包括通知人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式，要求采取必要措施的網(wǎng)絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息，以及通知人要求刪除相關信息的理由。(49)司法機關在此問題上的認識也是一致的。參見北京市高級人民法院《關于涉及網(wǎng)絡知識產權案件的審理指南》第22條，北京市高級人民法院《侵害著作權案件審理指南》第9.21條，浙江省高級人民法院《涉電商平臺知識產權案件審理指南》(浙高法民三〔2019〕33號)第8條。這說明立法者對網(wǎng)絡服務提供者的定位，也仍然維持為不具有專業(yè)辨識和信息管理能力的中介組織，并未實質性增加網(wǎng)絡服務提供者在必要措施和注意義務上的負擔。

但不可否認的是，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)時代和人工智能技術以及算法過濾技術的發(fā)展，利用人工智能取代人工通過算法程序自動發(fā)出通知或過濾侵權信息已經成為可能。各類網(wǎng)絡服務提供者為了保持用戶粘性，都引入了不同的推薦算法來為用戶量身打造符合個人需求的個性化推薦服務，為其在選擇物品或商品時提供決策幫助。在技術的幫助下，網(wǎng)絡服務提供者的信息管理能力確實有快速的提高。但鑒于版權產業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的合作尚難以達成，加之域外私人創(chuàng)制的過濾機制所產生的弊端，我國在如何提高必要措施的效率問題上，短期內在“主動性”上難以取得實質進展，但在“及時性”上顯然有完善的空間。而在“通知”與“必要措施”的關系上，則應該在解釋中堅持“反通知”和“必要措施”彼此獨立的制度安排。

(一)必要措施的范疇界定

基于《民法典》的現(xiàn)行規(guī)定，現(xiàn)階段對必要措施的界定，不應繼續(xù)考慮將其通過司法解釋擴展為事前規(guī)則，也不應要求網(wǎng)絡服務提供者在缺乏明知或應知的前提下主動承擔過濾或審查義務。這主要是因為我國版權產業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)因彼此競爭關系的問題尚未能實現(xiàn)合作，導致源于美國的那種全面涵蓋審查、授權和付費的私人過濾機制無法實現(xiàn)，而在立法和司法中強調主動過濾又違背了我國互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)主導版權產業(yè)的特色，所以今后解釋學上的重點，應集中在正確解釋必要措施的“及時”性上。網(wǎng)絡服務提供者所采用的必要措施，應避免拖延導致侵權嚴重化，并在其信息管理能力的范圍內有效地控制侵權。

必要措施中的“及時”，實踐中應當根據(jù)具體情況判斷，如網(wǎng)絡服務提供者的類型、發(fā)出通知的時間、侵權通知的內容等，要求網(wǎng)絡服務提供者在接到權利人的侵權通知后，“應當在技術可能做到的范圍內采取必要措施。(50)參見樂動卓越訴阿里云案，北京知識產權法院(2017)京73民終1194號民事判決書。部分部門規(guī)章基于其行政管理的對象，將必要措施的及時性具體到網(wǎng)絡服務提供者接到通知后24小時內。(51)參見國家版權局：《關于規(guī)范網(wǎng)盤服務版權秩序的通知》(2015)第4條；國家版權局：《關于加強網(wǎng)絡文學作品版權管理的通知》(2016)第6條。也有調查認為，在目前司法實踐中，一般認為從發(fā)出通知到采取必要措施之間間隔不超過7天即一周屬于及時。(52)在目前司法實踐中，一般認為從發(fā)出通知到采取必要措施之間間隔不超過7天即一周屬于及時。參見程嘯：《論我國民法典網(wǎng)絡侵權責任中的通知規(guī)則》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2020年第6期，第137-149頁。由于行業(yè)和技術的巨大差異，在及時性的判斷上可以引入平臺自治的空間。例如，阿里巴巴在知識產權保護上，已經開始嘗試應用與現(xiàn)行規(guī)則相協(xié)調的平臺自治規(guī)范，其在平臺知識產權投訴網(wǎng)站上提供了兩種投訴方式。第一種是通過阿里巴巴的投訴系統(tǒng)，通知后采取一定措施，但是平臺可以實質性地參與到糾紛解決中來，并作為判定者的角色。采取這一方式的結果是糾紛能夠盡快得到處理，而且一旦判定不侵權，商品鏈接就能夠恢復，減少了平臺內經營者的等待時間以及由此產生的風險，并具有“便捷、快速”的優(yōu)勢。(53)阿里巴巴知識產權投訴選項如下：選項一，阿里巴巴知識產權保護平臺為線上操作系統(tǒng)，您注冊賬號并驗證身份信息和知識產權證明材料后，可在線提交侵權商品鏈接發(fā)起投訴，投訴成立后，相應商品鏈接將被移除；賣家可以提交申訴，平臺將結合雙方的材料對商品情況進行判斷，并決定是否恢復商品鏈接。選項二，如您無需阿里巴巴提供前項便捷、快速的知識產權糾紛解決機制，而需要在投訴后進一步以向有權機關投訴、司法機關起訴的方式來解決本次知識產權爭議的，請通過郵箱進行投訴，即將投訴通知及構成侵權的初步證據(jù)發(fā)送至郵箱，我們將根據(jù)相關法律程序處理。參見《阿里巴巴知識產權投訴指引》，載https://ipp.alibabagroup.com/instruction/cn.htm，2021年10月16日訪問。如果此類自治規(guī)范能夠達到停止侵權和防止損失擴大的效果，就應該被視為是及時的。

從解釋論的角度出發(fā)，也有必要對現(xiàn)階段網(wǎng)絡服務提供者的類型做一個類型化梳理，并針對不同的網(wǎng)絡服務提供者來認定必要措施的范疇?；诰W(wǎng)絡服務提供者的信息管理能力，以刪除措施為基準線，將必要措施類型化為三類。第一類為提供經濟保證等效力弱于“刪除”或“斷開鏈接”的必要措施。在天貓案、小程序案和阿里云案中，法院均表明采取刪除措施過于嚴厲，根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者的服務性質和信息管理水平，可在轉通知之外采取要求提交保證金等必要措施，以便在侵權行為沒有被最終證實的情況下不影響被通知人的經營行為。(54)司法實踐中已有的做法，參見浙江省高級人民法院：《涉電商平臺知識產權案件審理指南》(浙高法民三〔2019〕33號)第14條，其中浙江高院即提出將保證金作為一種必要措施。根據(jù)審理指南第14條，電子商務平臺經營者收到合格通知后，可以要求被投訴的平臺內經營者提供保證金。保證金保證的是權利人而非電子商務平臺經營者的損失，如果后續(xù)可以證明平臺內經營者確實侵權，那么這部分保證金可以用來償付權利人的損失。第二類為刪除、屏蔽、斷開鏈接等關閉網(wǎng)絡用戶獲取渠道的必要措施。本類型的必要措施主要針對“提供信息存儲空間服務和搜索、鏈接服務”這兩類網(wǎng)絡服務提供者，但在適用時，應該嚴格核實網(wǎng)絡服務提供者的類型，對于超出單純提供信息儲存空間的服務類型，則不得因為存在此類服務而對主體范圍進行限縮，而是應升級適用。第三類為消除服務資格等效力重于刪除的必要措施。此類必要措施主要以終止網(wǎng)絡服務提供者的服務為目標，即要求網(wǎng)絡服務提供者不再給網(wǎng)絡用戶提供服務，例如采取“關閉店鋪”“查封賬號”等措施。三類必要措施的依據(jù)，一方面是網(wǎng)絡服務提供者在信息管理能力上的差異，另一方面是侵權行為的程度。原來“信網(wǎng)權保護條例”所列舉的網(wǎng)絡服務提供者類型，可以作為第二類必要措施的適用主體，亦作為必要措施類型化的基準。

(二)“通知-必要措施”規(guī)則的內部關系梳理

在“通知-必要措施”規(guī)則內部，需要著重梳理的是“轉通知”與“必要措施”關系問題。在我國的司法審判實踐中，有法院將轉通知視為一種必要措施。(55)參見威海嘉易烤生活家電有限公司訴天貓案，浙江省高級人民法院(2015)浙知終字第186號民事判決書。其原因在于包括小程序平臺服務、云服務器租賃服務、電子商務平臺服務等在內的新服務類型，并無傳統(tǒng)網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡用戶之間那樣的關聯(lián)性，網(wǎng)絡服務提供者不能像傳統(tǒng)的網(wǎng)絡存儲和搜索、鏈接服務提供者那樣直接對內容進行較為便利的控制和審查，其業(yè)務性質的特殊性導致發(fā)生侵權行為時其所能采取的合理必要措施受到極大限制。所以，如果仍然采用“刪除、屏蔽、斷開鏈接”這一類的必要措施，將有違審慎、合理原則，損害用戶其他合法權益。在“阿里云案”中，鑒于用戶將涉嫌侵權的游戲軟件服務器端程序存儲于阿里云管理的云服務器上，法院認為，考慮到強行對服務器采取關?；騽h除數(shù)據(jù)的措施會殃及云服務器中其他合法內容，所以在不適合直接采取刪除措施的情況下，轉通知具有“警示”侵權人的意圖，一定程度上有利于防止損害后果擴大，應該被作為“必要措施”從而使得網(wǎng)絡服務提供者達到免責條件。(56)參見樂動卓越訴阿里云案，北京知識產權法院(2017)京73民終字1194號民事判決書。

但與司法實踐不同的是，如果從文義解釋出發(fā)，無論是“信網(wǎng)權條例”還是《民法典》，轉通知和必要措施都是彼此獨立的環(huán)節(jié)，不同的只是《民法典》把“轉通知”規(guī)定于必要措施之前，使“轉通知”由原本在采取制止侵權必要措施時應同時履行的輔助措施(“刪除并轉通知”)，轉變?yōu)樵诓扇≈浦骨謾啾匾胧┣奥男械莫毩h(huán)節(jié)(“轉通知并采取必要措施”)。將“轉通知”獨立于“必要措施”的意義，主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，強化網(wǎng)絡服務提供者的義務。“轉通知”作為必要措施的前置程序，立法目標在于保護網(wǎng)絡用戶的知情權和起到警示作用，并無制止侵權的效果。如果將“轉通知”納入必要措施中，可能導致網(wǎng)絡服務提供者不實施轉通知之外的必要措施，導致侵權行為得不到阻止，損害權利人的利益。而將兩項義務分立，則使網(wǎng)絡服務提供者不能以其他必要措施代替轉通知，必須在及時采取必要措施之外同步履行轉通知義務。換言之，“轉通知”乃是網(wǎng)絡服務提供者必須履行的一項獨立義務類型，而不具有可選擇性。第二，“轉通知”能夠保障網(wǎng)絡用戶的合法利益?！稗D通知”作為獨立程序，使被通知人得以知曉被采取必要措施的原因，以便其在未實施侵權行為時可以要求恢復服務。另外，“轉通知”的獨立，也迫使網(wǎng)絡服務提供者為降低成本必須探尋有效送達“轉通知”的方法，并倒逼其嚴格審核權利人提供的初步侵權證據(jù)，客觀上降低了通知被濫用的可能。

六、結論

我國“通知-必要措施”規(guī)則在經歷了從域外借鑒到本土生成的過程后，最終形成了以《民法典》侵權責任編和諸項司法解釋、指導意見為主體的制度體系。網(wǎng)絡服務類型擴張，算法深度介入，以及“用戶創(chuàng)造內容”的普及，都使得如何解釋“通知-必要措施”以適應移動互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式成為新的課題。雖然美國和歐盟針對這一問題在司法和立法上多有創(chuàng)新之舉，特別是私人創(chuàng)制的過濾機制，能夠實現(xiàn)審查和授權合一，但鑒于本土互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)主導版權產業(yè)的格局，該機制在我國尚難以在短期內實現(xiàn)。因此，對“通知-必要措施”的解釋論完善，只能集中于“必要措施”范疇的合理界定和“通知-必要措施”的程序銜接兩個方面。前者可以引入平臺自治規(guī)則，允許互聯(lián)網(wǎng)平臺來安排具體必要措施，后者則應該在解釋上堅持轉通知和必要措施的分立，要求網(wǎng)絡服務提供者保障權利人合法利益的同時，避免通知成為不正當競爭的手段。