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一、既判力相對性法源問題的重要性與緊迫性

既判力是指判決結果的約束力。通過賦予判決結果不得再行爭執(zhí)的確定力，既判力是糾紛最終解決的制度保障。既判力相對性是指判決結果只約束當事人。這是既判力在主觀層面的效力限制。此種有意識的選擇具有重要的理論和實踐意義。

首先，如同債之相對性，既判力相對性區(qū)分對待當事人和案外人，當事人不得再爭執(zhí)判決結果，案外人卻可提出與判決結果不同的實體權利主張，這既最終解決了當事人之間的糾紛，又維護了案外人的實體法律地位。由于不用擔心他人的判決結果會對自己的實體權利造成不利的影響，案外人原則上不會被迫加入他人的訴訟，既判力相對性還維護了案外人的程序自由（不參訴自由）。正如羅馬法法諺所云：“他人之間的判決結果不應損害其他人的利益?！薄?〕Dig. 44.2.1 （Ulpian）: Res inter alios iudicatae nullum aliis praeiudicium faciant （Matters adjudged in the lawsuits of others do not prejudice those who were not parties to them）.既判力相對性是這一古老法諺的現(xiàn)代表達。

其次，既判力相對性體現(xiàn)了民事程序法相對于實體法的獨立思維。在既判力相對性項下，無論裁判的對象是相對的還是絕對的實體法律關系，由于判決結果原則上均只約束當事人，案外人可以另行起訴提出與原判決結果不同的主張，后訴法院亦有權作出和前訴不同的判決結果，矛盾判決成為正?，F(xiàn)象。矛盾判決尤其體現(xiàn)在對所有權的程序確認上。例如，甲已經對乙提起所有權確認之訴并勝訴，根據既判力相對性，針對同一物丙也可以對乙提起所有權確認之訴并勝訴。在同一時刻，實體法上的所有權只能屬于甲或丙（或其他人），但在程序法上可同時存在兩個勝訴的生效判決。這兩個判決雖對實體法律關系作出了相互矛盾的結論，但都是程序上合法有效的判決。

最后，既判力是相對的還是絕對的，將直接塑造案外人實體權利程序救濟的外貌。若既判力只是相對的，案外人就有權另行起訴直接主張自己的實體權利。若既判力具有絕對性，判決結果一并約束案外人，則其只能請求法院重新審理原案，通過變更或撤銷原判決間接維護自己的實體法律地位。如同債之相對性在民法上的重要地位，既判力相對性亦事關民事訴訟法的前途與命運。

正如瓦爾特·J. 哈布沙伊德（Walther J. Habscheid）的觀察，既判力相對性是世界性的制度?！?〕Vgl. Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., 1990, Rn. 502.主要的大陸法系和判例法系的國家和地區(qū)都賦予了既判力相對性的法源地位。例如《德國民事訴訟法》第325條第1款、《日本民事訴訟法》第115條第1款第1項明確規(guī)定了既判力相對性。在判例法系國家和地區(qū)，既判力相對性也通過先例獲得了法源地位。例如根據英國法，“在當事人或其權利繼受人之間”是發(fā)生既判力的條件?！?〕See R （Coke-Wallis） v. Institute of Chartered Accountants in England and Wales, ［2011］ UKSC 1; Neil Andrews, Andrews on Civil Processes, Court Proceedings, Arbitration & Mediation, 2nd Edition, 2019, p. 457.在美國法中，既判力相對性甚至被稱為“基本原則”（cardinal principle），〔4〕See M. W. K., Res Judicata: The Requirement of Identity of Parties, 91 University of Pennsylvania Law Review and American Law Register 467 （1943）.因為將既判力擴張至沒有參加訴訟的人有違“正義的第一原則”?！?〕See Bigelow v. Old Dominion Copper Mining & Smelting Co., 225 U. S. 111 （1912）, p. 131.在大陸法系內部，無論被制定法明確規(guī)定，還是通過法律解釋的方法得出，既判力相對性都是共通的規(guī)則。例如，根據《法國民法典》第1355條、《意大利民法典》第2909條，“在相同的主體之間”（entre les mêmes parties）或“在當事人之間”（tra le parti）是判決結果產生既判力的必要條件。又如，奧地利和瑞士的制定法雖未明確規(guī)定既判力相對性，但既判力相對性仍是兩國民事訴訟法毫無爭議的組成部分。

既判力相對性雖是比較法上的通行規(guī)則，但國內法學界普遍認為我國法并不承認既判力相對性。〔6〕參見胡軍輝、廖永安：《論案外第三人撤銷之訴》，載《政治與法律》2007年第5期，第127頁；吳兆祥、沈莉：《民事訴訟法修改后的第三人撤銷之訴與訴訟代理制度》，載《人民司法》2012年第23期，第18頁；吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學研究》2014年第3期，第166頁；林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期，第130頁。正因為缺乏主觀層面的效力限制，我國判決的既判力具有絕對性，即判決結果約束所有的人?！?〕如學者所言，我國生效判決效力存在“絕對化之傾向，即只要是被生效裁判所確定的，不管是事實問題還是法律問題都具有絕對性法律效力，而且，這種效力無論是對于誰、對于什么事項，都具有絕對化的作用與意義”。同上注，林劍鋒文，第131頁。在既判力絕對性項下，由于“生效裁判的效力可以及于當事人之外的第三人”，〔8〕吳兆祥、沈莉：《民事訴訟法修改后的第三人撤銷之訴與訴訟代理制度》，載《人民司法》2012年第23期，第18頁。案外人只能通過變更或撤銷原判決的方式〔9〕例如《民事訴訟法》第59條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴、第234條第2句第1分句規(guī)定的案外人申請再審。維護自己的實體權利。既判力絕對性至少會制造如下理論和實踐難題。一是可能違背“不同情形區(qū)別對待”的平等原則。和當事人不同，案外人并不享有充分的攻擊防御機會，將當事人之間的判決結果一并約束未參加訴訟的案外人，是否置其于“未經傳票傳喚，缺席判決”的不利境地？二是可能損害生效判決的穩(wěn)定性和權威性。在既判力絕對性項下，為了保護享有真實權利的案外人，法院只能變更或撤銷已經發(fā)生效力的原判決，即使原判決是原審法院在賦予當事人充分的攻擊防御機會之后依法作出的。若既判力相對性項下的民事訴訟和執(zhí)行救濟體系既可以充分保護案外人的實體權利，又不以損害原生效判決的穩(wěn)定性和權威性為代價，為何《民事訴訟法》不承認既判力相對性呢？三是可能不利于案外人實體權利的程序保護，激發(fā)當事人提起惡意或虛假訴訟。若當事人之間的判決結果一并約束未參加訴訟的案外人，當事人就可能利用辯論和處分原則賦予其對訴訟程序的主導地位，誘導法院作出不利于案外人的判決結果。

誠然，相比于《德國民事訴訟法》和《日本民事訴訟法》，我國《民事訴訟法》未明確規(guī)定既判力相對性。但我國《民事訴訟法》亦未明確規(guī)定既判力絕對性，沒有明確規(guī)定判決結果約束所有的人。“我國法并不承認既判力相對性”的結論，尤其是我國法院對既判力相對性的否定態(tài)度，其實是理論界和實務界對《民事訴訟法》進行解釋的結果。這一結論建立在兩個理由之上。一是我國《民事訴訟法》不存在有關既判力相對性的明文規(guī)定。如學者所言，“既判力理論在我國尚未制度化”，〔10〕張興美：《第三人撤銷之訴制度的“使命”研究》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第4期，第149頁?！睹袷略V訟法》“尚未明確規(guī)定既判力相對性”。〔11〕張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據、例外與制度化》，載《法學研究》2015年第1期，第68頁。相比而言，德國、日本等國家和我國臺灣地區(qū)〔12〕我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第401條規(guī)定：“確定判決，除當事人外，對于訴訟系屬后為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之目標物者，亦有效力。對于為他人而為原告或被告者之確定判決，對于該他人亦有效力。前二項之規(guī)定，于假執(zhí)行之宣告準用之?！倍济鞔_規(guī)定了既判力相對性。不存在有關既判力相對性的明文規(guī)定因此成為我國《民事訴訟法》的“重大缺陷”?！?3〕張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據、例外與制度化》，載《法學研究》2015年第1期，第68頁。這一理由注意到我國和大陸法系主要國家和地區(qū)在制定法層面的差異，并將制定法的明文規(guī)定當作既判力相對性的唯一法源。二是我國法院無法接受矛盾判決的現(xiàn)象。如前所言，既判力相對性在制度和法律層面肯定了矛盾判決的合法性。但“我國法院對矛盾判決的容忍度非常之低”，〔14〕吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學研究》2014年第3期，第156頁。對矛盾判決采取的是“嚴格禁止”的態(tài)度?！?5〕吳兆祥、沈莉：《民事訴訟法修改后的第三人撤銷之訴與訴訟代理制度》，載《人民司法》2012年第23期，第18頁。總而言之，法無明文規(guī)定和禁止矛盾判決是否定《民事訴訟法》存在既判力相對性的兩個理由。

但問題在于，這兩個理由可能都沒有真正基于《民事訴訟法》的立場。通過下文的論證可以發(fā)現(xiàn)，即使在大陸法系內部，也存在未明確規(guī)定既判力相對性的立法例，但這并不妨礙既判力相對性在該立法例中的法源地位。矛盾判決的確對實體法律關系作出了相互矛盾、無法兼容的結論。但是，若矛盾判決恰好符合民事訴訟的本質屬性，不僅不會制造矛盾的實體和程序法律關系、不會導致矛盾的強制執(zhí)行，《民事訴訟法》甚至肯定了矛盾判決的合法性，是否還能以禁止矛盾判決為由否定既判力相對性呢？若法無明文規(guī)定和禁止矛盾判決都不是否定《民事訴訟法》存在既判力相對性的正當理由，則應該繼續(xù)解釋《民事訴訟法》，論證到底是既判力相對性還是既判力絕對性契合《民事訴訟法》的整個體系。若既判力相對性契合《民事訴訟法》的整個體系，還需要考察《民事訴訟法》是否在具體規(guī)范層面貫徹了既判力相對性。幸運的是，《民事訴訟法》存在肯定既判力相對性的規(guī)范，但不存在否定既判力相對性的規(guī)范。

二、制定法的明文規(guī)定并非既判力相對性的原始法源

（一）既判力相對性先于制定法而存在：以德國法和日本法為例

《德國民事訴訟法》第325條第1款、《日本民事訴訟法》第115條第1款第1項明確規(guī)定了既判力相對性。相比而言，我國《民事訴訟法》沒有與之相同或類似的規(guī)定。因此，不存在有關既判力相對性的明文規(guī)定是我國法與德國法、日本法的不同之處。若德國法和日本法中的既判力相對性正是各自的制定法創(chuàng)立的，或其制定法都曾將既判力絕對性改成了相對性，就可以說這兩國民事訴訟法中的既判力相對性源于制定法的明文規(guī)定。德國法和日本法與我國法的不同之處就可以作為“我國法并不承認既判力相對性”這一結論的比較法依據。反過來，若這兩國的制定法并未創(chuàng)立既判力相對性，亦未改既判力絕對性為相對性，既判力相對性甚至先于制定法而存在，則制定法的明文規(guī)定并非既判力相對性的原始法源。在此種情況下，就不能以不存在制定法的明文規(guī)定為由主張“我國法并不承認既判力相對性”，否則就錯誤使用了比較法依據。

1. 關于既判力相對性的德國、日本現(xiàn)行法

德國和日本有關既判力相對性的現(xiàn)行法有三個共同點。一是兩國制定法都明確規(guī)定了既判力相對性。根據《德國民事訴訟法》第325條第1款，有既判力的判決對當事人發(fā)生效力。根據《日本民事訴訟法》第115條第1款第1項，確定判決〔16〕即產生（形式）既判力的判決，參見曹云吉譯：《日本民事訴訟法典》，廈門大學出版社2017年版，第39頁。對當事人發(fā)生效力。“對當事人發(fā)生效力”是指判決結果約束當事人，不論判決結果對當事人有利還是不利，當事人均不得再行爭執(zhí)。二是兩國制定法均明確界定了既判力擴張的范圍。不同于既判力絕對性將判決結果約束所有的人，既判力擴張仍建立在既判力相對性的基礎之上，只將既判力擴張至與當事人有實體或程序牽連關系的特定的人。根據《德國民事訴訟法》第325-327條、《日本民事訴訟法》第115條，除了當事人，既判力在一定條件下還能擴張至當事人的權利繼受人、訴訟標的物的占有人以及訴訟擔當人等。三是理論和實踐的重心均在有關既判力擴張的具體范圍及其正當性之上。對于既判力相對性這一原則本身，德國和日本的文獻均視其為當然之理，基本上一筆帶過?！?7〕Vgl. Wolfgang Lüke, Zivilprozessrecht, 11. Aufl., 2020, § 32 Rn. 19 （S. 350）; 參見［日］伊藤真：《民事訴訟法》（第4版補訂版），曹云吉譯，北京大學出版社2019年版，第372頁。

2. 德國的修法動機：整合有關既判力擴張的地方性法規(guī)

但問題在于，《德國民事訴訟法》第325條不是在該法頒布之時就存在的，而是在頒布21年后新增加的規(guī)定。現(xiàn)行《德國民事訴訟法》源于1877年頒布、1879年生效的文本?！?8〕Vgl. Civilproze?ordnung, Vom 30. Januar 1877.對于既判力制度，1877年《德國民事訴訟法》只在第293條規(guī)定了既判力的客觀層面（即什么受既判力約束），但未規(guī)定既判力的主觀層面（即誰受既判力約束），直至1898年，《德國民事訴訟法修正法》〔19〕Vgl. Gesetz, betreffend Aenderungen der Civilproze?ordnung, Vom 17. Mai 1898.才決定在第293條之后增加第293a-293f等6條新規(guī)定。其中，第293c、293d、293e條順次成為現(xiàn)行《德國民事訴訟法》第325、326、327條。根據1898年《德國民事訴訟法修正法施行法》〔20〕Vgl. Einführungsgesetz zu dem Gesetze, betreffend Aenderungen der Civilproze?ordnung, Vom 17. Mai 1898.第1條、1896年《德國民法典施行法》〔21〕Vgl. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche, Vom 18. August 1896.第1條，上述3條規(guī)定自1900年1月1日起生效。自此，《德國民事訴訟法》才存在有關既判力相對性的明文規(guī)定。但在此期間，既判力相對性一直是約束司法的法源?！?2〕Vgl. Richard Schmidt, Die ?nderungen des Civilprozessrechts nach den Novellen des Jahres 1898, 1898, S. 60.《德國民事訴訟法》第325條的立法理由曾明確指出：“在第293c條第1款（即現(xiàn)行《德國民事訴訟法》第325條第1款）之中，草案表達了享有既判力的判決對當事人以及在訴訟系屬后成為當事人的權利繼受人產生效力的原則。這一原則源于既判力的本質（aus dem Wesen der Rechtskraft），且與現(xiàn)行法協(xié)調一致?！薄?3〕Vgl. Begründung der Entwürfe eines Gesetzes betreffend Aenderungen des Gerichsverfassungsgesetzes und der Strafprozessordnung sowie eines Gesetzes betreffend Aenderungen der Civilprozessordnung und eines zugeh?rigen Einführungsgesetzes, Reichstagsvorlage,1897, S. 50.這說明當時的德國立法者亦認為既判力相對性是民事訴訟法的組成部分。

將既判力相對性看作既判力的天然組成部分，這可能是德國立法者沒有明確規(guī)定既判力相對性的直接原因。正如海因里希·比恩霍爾德（Heinrich Bienhold）的評論：“這一原則（既判力相對性）是如此清晰（klar）、渾然天成（ursprünglich），以至于1877年《德國民事訴訟法》對此沒有作出規(guī)定，盡管其存在有關既判力的規(guī)范（即該法第293條有關既判力客觀層面的明文規(guī)定）。這一必要的主觀限制最多可以從該法第293條間接推導出來?！薄?4〕Vgl. Heinrich Bienhold, Ueber die Grenzen der subjektiven Rechtskraft nach der neuen Civilprozessordnung und dem Bürgerlichen Gesetzbuch, 1899, S. 11.這一評論符合當時學說和實務的慣常做法，即從1877年《德國民事訴訟法》有關既判力客觀層面的明文規(guī)定中解釋出尚未明確規(guī)定的既判力相對性?！?5〕Vgl. Lothar von Seuffert, Civilprozessordnung für das Deutsche Reich: nebst dem Einführungsgesetze vom 30. Januar 1877, 1.Aufl., 1879, § 293 CPO, Uebersicht I （S. 361）; Ludwig Gaupp/Friedrich Stein, Die Civilproze?ordnung für das Deutsche Reich, Band I, 3.Aufl., 1898, § 293 CPO, Anm. V. 4 （S. 652）.

既然既判力相對性自始是《德國民事訴訟法》的組成部分，德國立法者為何又在21年后明確規(guī)定既判力相對性呢？其原因在于隨著《德國民法典》的制定，德國立法者需要明確規(guī)定突破既判力相對性的例外規(guī)則。基于原則和例外的天然聯(lián)系，德國立法者順帶規(guī)定了既判力相對性原則。一方面，既判力相對性是德國法不證自明的原則。對此，弗里德里?！に固挂颍‵riedrich Stein）曾言：“由于既判力制度的建立，國家必須忍受法院的錯誤（可理解為錯誤判決）仍具有約束力的危險。如果既判力制度是基于公共利益這一令人信服的理由建立的，并且如果當事人的自我負責原則正當化了既判力制度的危險，其結果是既判力只能約束推進了訴訟程序的當事人?！薄?6〕Vgl. Friedrich Stein, Die Zivilproze?ordnung für das Deutsche Reich, Band I, 4. Aufl., 1902, § 325 ZPO, Anm. I （S. 730）.但另一方面，存在突破既判力相對性的現(xiàn)實需求。這些規(guī)則被視為既判力相對性原則的例外，必須建立在具體的正當性事由之上，因此需要立法者將其轉化為制定法的明文規(guī)定。如《德國民事訴訟法》第325條的立法理由所言：“與第293d、293e條相同，第293c條涉及享有既判力的判決對哪些人發(fā)生效力的問題。當前（1897年），這一關系主要是由州法（地方性法規(guī)）規(guī)定的。基于這一問題與民法的關聯(lián)，需要帝國法律對此加以規(guī)定?！薄?7〕Vgl. Begründung der Entwürfe eines Gesetzes betreffend Aenderungen des Gerichsverfassungsgesetzes und der Strafprozessordnung sowie eines Gesetzes betreffend Aenderungen der Civilprozessordnung und eines zugeh?rigen Einführungsgesetzes, Reichstagsvorlage,1897, S. 49-50.這說明德國立法者認為既判力擴張的正當化事由主要來源于民事實體法，在制定《德國民法典》時需要明確規(guī)定這一問題?？偠灾?，德國制定法的明文規(guī)定并未創(chuàng)立既判力相對性，亦未改既判力絕對性為相對性，甚至不在于確認既判力相對性，而是在于整合有關既判力擴張的地方性法規(guī)。

3. 日本的修法動機：制定有關既判力擴張的規(guī)范

相比于德國法，日本法的歷史發(fā)展既有相同之處，但也體現(xiàn)了繼受法的特殊軌跡。與1877年《德國民事訴訟法》相同，1890年《日本民事訴訟法》亦未規(guī)定既判力的主觀層面，僅在第244條規(guī)定了既判力的客觀層面?！?8〕1890年《日本民事訴訟法》第244條規(guī)定：“判決只在其主文范圍內產生既判力。”如霍爾夫·施蒂爾納（Rolf Stürner）所言，1890年《日本民事訴訟法》在相當程度上是逐字翻譯1877年《德國民事訴訟法》的產物?！?9〕Vgl. Rolf Stürner, Gegenstand und Formen der Rezeption im neueren Prozessrecht, in: Institute of Comparative Law Waseda University （Hrsg.）, Recht in Ost und West, 1988, S. 288.而且，根據松本博之的考證，最終審議通過并成為1890年《日本民事訴訟法》的草案是以“翻譯1877年《德國民事訴訟法》的形式”提交的。〔30〕Vgl. Hiroyuki Matsumoto, Die Rezeption des detuschen Zivilprozessrechts in der Meiji-Zeit und die weitere Entwicklung des japanischen Zivilprozessrechts bis zum Zweiten Weltkrieg, ZZP 120 （2007）, 3, 20.如前所述，《德國民事訴訟法》 晚至1898年才明確規(guī)定既判力相對性。尚不存在立法繼受的規(guī)范基礎，應是1890年《日本民事訴訟法》未規(guī)定既判力相對性的原因。

1890年《日本民事訴訟法》雖不存在有關既判力主觀層面的明文規(guī)定，但日本法卻以學說繼受的方式引進了德國法中尚未明確規(guī)定的既判力相對性。〔31〕仁井田益太郎『民事訴訟法要論 中巻』（有斐閣書房，1908年）568頁以下參照；巖田一郎『民事訴訟法原論』（明治大學出版部，1922年）343頁以下參照。與德國法類似，日本法的主要爭議在于既判力擴張的具體范圍問題。當時的日本最高審判機構嚴格遵守既判力相對性，認為判決結果只約束當事人及其概括權利繼受人（如繼承人），但不承認既判力可擴張至當事人的特別權利繼受人（如訴訟標的物的買受人）?！?2〕Vgl. Tetsuichiro Ueda, Das Spannungsverh?ltnis zwischen der Rechtssicherheit und der Gew?hrleistung der prozessualen Stellung Dritter im Hinblick auf die Erstreckung der Urteilswirkungen - Erstreckung der Rechtskraft, Reflexwirkung und Interventionswirkung, in: Gottfried Baumg?rtel （Hrsg.）, Grundprobleme des Zivilprozessrechts, Band I, 1976, S. 195.為了明確既判力擴張的具體范圍，參照《德國民事訴訟法》第325-327條，1926年《日本民事訴訟法》新增了第201條關于既判力主觀層面的規(guī)定。1996年，日本立法者微調了該第201條的表述方式，將之規(guī)定于新法第115條并沿用至今?！?3〕現(xiàn)行《日本民事訴訟法》第115條規(guī)定：“確定判決對于下列人具有效力：（一）當事人；（二）當事人為了他人利益而成為原告或被告情形中的該他人；（三）前兩項規(guī)定所列之人的口頭辯論終結后的承繼人；（四）為了前三項規(guī)定所列之人的利益而持有請求標的物的人（第1款）。前款規(guī)定準用于假執(zhí)行宣告（第2款）。”參見曹云吉譯：《日本民事訴訟法典》，廈門大學出版社2017年版，第40頁。由此可見，日本有關既判力相對性的制定法亦未創(chuàng)立既判力相對性，修法動機只在于制定有關既判力擴張（及其具體范圍）的規(guī)范。

（二）既判力相對性是“不成文基本規(guī)則”：以奧地利法和瑞士法為例

如同我國《民事訴訟法》，《奧地利民事訴訟法》和《瑞士民事訴訟法》均未明確規(guī)定既判力相對性?！?4〕Vgl. Walter H. Rechberger/Daphne-Ariane Simotta, Grundriss des ?sterreichischen Zivilprozessrechts, 9. Aufl., 2017, Rn. 957（S.550）; Samuel Baumgartner/Annette Dolge/Alexander R. Markus/Karl Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl., 2018, 7. Kap.Rn. 198 （S. 187）.但不同于我國法院對《民事訴訟法》的解釋，奧地利和瑞士的司法〔35〕Vgl. OGH 22. Dezember 1975, 1 Ob 318/75, SZ 48/142; Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1967 i. S. Evers & Co.gegen Bank für Handel und Effekten （AG）, BGE 93 II 329 E. 3b, S. 333.與學說〔36〕Vgl. Georg E. Kodek/Peter G. Mayr, Zivilprozessrecht, 5. Aufl., 2021, Rn. 922 （S. 344）; Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 2019, § 24 Rn. 15 （S. 480）.均認為既判力相對性是各自民事訴訟法的組成部分。由于此三國均屬成文法國家，立法機構頒布的制定法是最重要的法源形式，既判力相對性在奧地利和瑞士的法源地位可從正面為我國法提供比較法上的佐證：即使不存在制定法的明文規(guī)定，既判力相對性仍能成為民事訴訟法的組成部分以及約束審判機關的法源。

現(xiàn)行《奧地利民事訴訟法》源于1895年《奧地利民事訴訟法》。在1895年《奧地利民事訴訟法》的制定過程中，關于該法的1893年“政府草案”第428條〔37〕Vgl. Materialien zu den neuen ?sterreichischen Civilprocessgesetzen, Band I, 1897, S. 158.以及1894年“常務委員會草案”第412條〔38〕同上注，第940頁。均明確規(guī)定了既判力相對性。根據這兩條內容完全相同的草案，既判力只約束當事人及其權利繼受人（第1款），在有法律特別規(guī)定的情況下才約束其他人（第2款）。但1895年“大會草案”明確刪除了前述規(guī)定，〔39〕Vgl. Materialien zu den neuen ?sterreichischen Civilprocessgesetzen, Band II, 1897, S. 488.其理由不是否定既判力相對性，而是擔心有關既判力擴張的不完全列舉會損害法律及其適用?！?0〕同上注，第323頁。雖然不存在制定法的明文規(guī)定，但這并不妨礙既判力相對性成為奧地利民事訴訟法的“不成文基本規(guī)則”（ungeschriebener Grundsatz）?！?1〕Vgl. Thomas Klicka, in: Andreas Konecny （Hrsg.）, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, 3. Aufl., 2018, § 411 Rn. 102（S.257）.既判力相對性在奧地利法中的法源地位亦來源于辯論和處分原則以及案外人的法定聽審權（即程序保障原則）等基本原則和制度?！?2〕Vgl. Walter H. Rechberger/Thomas Klicka, in: Walter H. Rechberger/Thomas Klicka （Hrsg.）, ZPO, 5. Aufl., 2019, Vor § 390,Rn. 27 （S. 1518）; Christoph Brenn, in: H?llwerth/Ziehensack （Hrsg.）, ZPO-Taschenkommentar, 1. Aufl., 2019, § 411 ZPO, Rn. 41 （S. 1583）.

瑞士晚至2008年才頒布統(tǒng)一適用于聯(lián)邦各州的《瑞士民事訴訟法》?！?3〕Vgl. Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008.該法不但沒有規(guī)定既判力的主觀層面，甚至沒有規(guī)定既判力制度的最基本內容——既判力的客觀層面（即什么受既判力約束）。相比而言，《奧地利民事訴訟法》 于第411條規(guī)定了既判力的客觀層面。這樣，在制定法層面，《瑞士民事訴訟法》和我國《民事訴訟法》完全一致，均未明確規(guī)定整個既判力制度（即既判力的作用方式及其客觀、主觀和時間層面）。在制定《瑞士民事訴訟法》的過程中，盡管具備將既判力制度成文化的條件，〔44〕瑞士立法者有能力將既判力制度成文化的原因有兩個。一是相關司法實踐和學說成熟。無論是既判力的作用方式，還是既判力在客觀、主觀和時間層面的限制，都有相應的通說支持。二是瑞士州級制定法一般都明確規(guī)定了既判力制度。例如，1976年《蘇黎世民事訴訟法》第191條第1款規(guī)定：“在當事人或其權利繼受人之間，對于已經判決的權利或義務，判決主文中的命令或確認約束后訴法院。”瑞士立法者還是有意識地放棄了這一做法，明確授予司法和學說塑造既判力制度具體內容的權力?！?5〕Vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung （ZPO） vom 28. Juni 2006, BBl 2006, 7221, 7345.總而言之，盡管不存在有關整個既判力制度的明文規(guī)定，既判力相對性仍是瑞士民事訴訟法不證自明的規(guī)則，學說和實務的精力只放在既判力擴張的具體范圍之上?！?6〕Vgl. Samuel Baumgartner/Annette Dolge/Alexander R. Markus/Karl Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl.,2018, 7. Kap. Rn. 232 （S. 193）.

（三）對中國法的啟示：既判力相對性不依附制定法的明文規(guī)定

大陸法系有關既判力相對性的歷史發(fā)展對中國法有兩點啟示意義。一是不能簡單對比我國和德國、日本的制定法，僅憑法無明文規(guī)定就得出“我國法不承認既判力相對性”的結論。二是德國、日本、奧地利和瑞士有關既判力相對性的制度簡史反而可以為我國《民事訴訟法》存在既判力相對性的假設提供比較法依據。一方面，如同1877年《德國民事訴訟法》、1890年《日本民事訴訟法》以及現(xiàn)行《奧地利民事訴訟法》和《瑞士民事訴訟法》，我國《民事訴訟法》亦未明確規(guī)定既判力相對性。但另一方面，既判力相對性均構成1877年《德國民事訴訟法》、1890年《日本民事訴訟法》以及現(xiàn)行《奧地利民事訴訟法》和《瑞士民事訴訟法》的組成部分。若我國《民事訴訟法》的結構、體系、基本原則和制度與修正之前的德國法、日本法以及現(xiàn)行奧地利法、瑞士法并無實質不同，那么雖無制定法的明文規(guī)定，既判力相對性亦可構成我國民事訴訟法的組成部分。

三、禁止矛盾判決不構成否定既判力相對性的理由

（一）矛盾判決符合民事訴訟的本質屬性

在我國司法實踐中，對于“出現(xiàn)先后兩個沖突的生效裁判的現(xiàn)象是嚴格禁止的，并且一旦出現(xiàn)，也往往通過啟動再審程序，將其中的一個判決撤銷，或者對兩個合并作出新的再審裁判”?！?7〕吳兆祥、沈莉：《民事訴訟法修改后的第三人撤銷之訴與訴訟代理制度》，載《人民司法》2012年第23期，第18頁?？梢?，“我國法院對矛盾判決的容忍度非常之低”?！?8〕吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學研究》2014年第3期，第156頁。但既判力相對性卻是產生矛盾判決的制度基礎和理論依據。根據既判力相對性，案外人原則上不受既判力的約束。對當事人之間已經發(fā)生既判力的判決結果，案外人仍可以自由提起新的普通訴訟（另行起訴）。由于案外人會在另訴中提出新的事實和法律主張，矛盾判決在所難免。如果將矛盾判決看作既判力相對性的副產品，我國法院之所以不承認既判力相對性，除了《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定既判力相對性這一理由外，原因還在于我國法院不能容忍既判力相對性在制度和適用層面默許的矛盾判決現(xiàn)象。

既判力相對性項下的矛盾判決之所以矛盾，是因為程序法上的判決對實體法律關系作出了相互矛盾、無法兼容的結論。例如，在甲乙之間的訴訟中，判決確認了甲是所有權人，但在乙丙之間的訴訟中，針對同一物又判決確認丙是所有權人，這兩個判決因違背“一物一權”原則而矛盾。又如，在A對B的訴訟中，判決確認了B對A存在一筆金錢債務，但在C對A和B的訴訟中，又判決確認了B對A不存在這筆金錢債務，這兩個判決因對同一實體法律關系作出了完全相反的結論而矛盾。但問題在于，這些程序上的結論從實體法的角度看雖然相互矛盾，卻符合民事訴訟的本質屬性。如下文所述，民事訴訟的“兩造”結構以及《民事訴訟法》的辯論和處分原則決定了判決結果只是針對具體個案的結論。若能考慮到判決結果并不是對整個實體法律關系的真實還原，而是直接受到當事人事實和法律主張的影響和制約，我們即可認識到矛盾判決恰能符合《民事訴訟法》第7條“以事實為根據”的要求。當然，作為判決結果根據的事實只能是“依照法定程序認定”的個案事實，〔49〕王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》（最新修正版），法律出版社2012年版，第10頁。不能是超越具體個案的全部事實。

（二）矛盾判決并不制造矛盾的實體和程序法律關系

矛盾判決雖對實體法律關系作出了相互矛盾的程序認定，但既判力相對性項下的矛盾判決并不制造矛盾的實體和程序法律關系，這是基于以下兩點原因。一是由于程序既判力理論的貫徹，判決并不改變實體法律關系，矛盾判決因此不會制造矛盾的實體法律關系。根據早期的實體既判力理論，判決結果和實體法律關系必須一致?！?0〕Vgl. Ingo Saenger, in: Ingo Saenger （Hrsg.）, Zivilprozessordnung, Handkommentar, 9. Aufl., 2021, § 322 ZPO, Rn. 9.據此，正確的判決確認了實體法律關系，錯誤的判決則變更了實體法律關系?！?1〕Vgl. Gottwald, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., 2020, § 322 ZPO, Rn. 7.若判決確認了本不存在的實體權利，則其因判決而產生；若判決否定了本存在的實體權利，則其因判決而消滅。〔52〕Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., 2018, § 152 Rn. 3 （S. 933）.建立在實體既判力理論之上的矛盾判決將制造矛盾的實體法律關系。例如，根據實體既判力理論，甲對乙勝訴的所有權確認判決將賦予甲所有權人的實體法地位，丙對乙針對同一物的勝訴的所有權確認判決亦將賦予丙所有權人的實體法地位，這將直接違背“一物一權”原則。但根據程序既判力理論，法院只是對程序之外的實體法律關系作出裁判，法院的判決結果并不改變實體法律關系，僅禁止后訴法院再次作出裁判或禁止后訴法院作出與前訴不同的裁判，矛盾判決因此只是法院對同一實體法律關系作出的不同結論而已。二是既判力相對性將判決結果的約束力限制在當事人之間，矛盾判決亦不會制造矛盾的程序法律關系。例如，根據既判力相對性，甲對乙勝訴的所有權確認判決只表明法院在甲乙之間作出了甲是所有權人的判決結果，丙對乙針對同一物的勝訴的所有權確認判決也只表明法院在乙丙之間作出了丙是所有權人的判決結果。如同“一物二賣”的兩個債權合同均可以成為實體法上的有效合同，兩個相互矛盾但只約束當事人的判決結果亦未制造程序法上的沖突局面。

（三）矛盾判決不會導致矛盾的強制執(zhí)行

矛盾判決畢竟對實體法律關系作出了矛盾的結論。若矛盾判決會給真實權利人的權利實現(xiàn)制造事實上或法律上的障礙，就可能導致法院的消極評價。在可能產生矛盾判決時，法院可能通過禁止案外人另行起訴避免矛盾判決的產生，在已經產生矛盾判決之后，法院可能要求案外人通過訴請變更或撤銷原判決消除矛盾判決。這種做法最終會影響法院對既判力相對性的接受。

事實上，既判力相對性項下的矛盾判決并不會給真實權利人的權利實現(xiàn)制造障礙，尤其不會導致矛盾的強制執(zhí)行。以甲和丙都對乙提起了基于所有權的返還原物之訴為例，即使甲和丙都對乙獲得了勝訴的以返還物之占有為內容的給付判決，只要丙是真正的所有權人，無論乙是否已經主動履行或被強制執(zhí)行，丙都可以獲得對系爭標的物的占有，從而實現(xiàn)所有和占有的統(tǒng)一。具體而言，若乙已經主動履行或被強制執(zhí)行，甲已經獲得對系爭標的物的占有，則丙可以通過對甲提起返還原物之訴獲得對系爭標的物的占有。若乙即將或正被強制執(zhí)行，丙可以根據《民事訴訟法》第234條第2句第2分句對甲提起案外人異議之訴，阻止甲對乙的強制執(zhí)行。當然，只要乙仍然占有系爭標的物，丙亦可以申請對乙強制執(zhí)行。

再以甲為了逃避對乙的債務而向丙真實或虛假轉讓財產為例，對此乙可以根據《民法典》第538條訴請撤銷甲對丙真實的財產轉讓行為或根據《民法典》第146條第1款主張甲對丙虛假的財產轉讓行為無效。若丙起訴了甲并獲得了對甲勝訴的給付判決，當丙準備或已經對甲申請強制執(zhí)行時，乙還可以根據《民法典》第535條第1款訴請代位乙行使《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕10號，法釋〔2020〕21號修改）第7條第2款規(guī)定的權利?！?3〕參見金?。骸对V訟與執(zhí)行對債權人撤銷權的影響》，載《法學》2020年第11期，第48-50頁。根據該款賦予被執(zhí)行人的異議復議權，乙可以阻止丙對甲的強制執(zhí)行。在我國法承認或建立債務人異議之訴制度之后，乙甚至可以獲得防御性的司法保護，阻止丙對甲啟動強制執(zhí)行程序?！?4〕參見金?。骸墩搨鶆杖水愖h之訴的必要性——以防御性司法保護的特別功能為中心》，載《法學》2019年第7期，第59-60頁。若甲已經主動履行或被執(zhí)行完畢，則乙仍可以訴請行使《民法典》第535條第1款為其設立的債權人代位權，追回已經轉移至丙的財產并用來清償甲對自己的債務。

總而言之，以既判力相對性為基礎的民事訴訟和執(zhí)行救濟體系完全有能力維護案外人的實體法律地位。事實上，如下文所述，相比于既判力絕對性項下的第三人撤銷之訴或案外人申請再審程序，既判力相對性賦予案外人的另行起訴權反而是案外人實體權利程序保障的最優(yōu)選項。

（四）《民事訴訟法》肯定了矛盾判決的合法性

“絕對不允許矛盾判決存在”雖是我國法院的態(tài)度，〔55〕林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期，第130頁?！睹袷略V訟法》第59條第1款卻肯定了矛盾判決的合法性。根據該款的規(guī)定，有獨立請求權第三人“有權提起訴訟”。此處的“有權”二字賦予了有獨立請求權第三人訴訟上的選擇權，即參加到他人的訴訟之中或另行起訴。有獨立請求權第三人有權另行起訴，這既是理論界通說，〔56〕參見湯維建主編：《民事訴訟法學》（第2版），北京大學出版社2014年版，第136頁；江偉主編：《民事訴訟法》（第5版），高等教育出版社2016年版，第116頁；王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》（第2版），高等教育出版社2021年版，第215頁以下。也是實務界的明確觀點，即“如果是受訴法院依職權通知他參加訴訟，則他有權選擇是以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟，還是以原告身份向其他有管轄權的法院另行起訴”?！?7〕《最高人民法院關于第三人能否對管轄權提出異議問題的批復》（法［經］復〔1990〕9號）。另參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2021）新民申1880號民事裁定書；湖南省高級人民法院（2020）湘民終607號民事判決書；貴州省高級人民法院（2017）黔民申2752號民事裁定書。有獨立請求權第三人“既不同意原告的訴訟請求，也不同意被告的訴訟請求”?！?8〕王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》（最新修正版），法律出版社2012年版，第117頁?；谄鋵幾h標的物獨立的實體權利，〔59〕參見最高人民法院（2021）最高法民終746號民事判決書；最高人民法院（2020）最高法民終40號民事裁定書；最高人民法院（2019）最高法民終826號民事判決書。矛盾判決是有獨立請求權第三人另行起訴的必然結果。這樣看來，《民事訴訟法》第59條第1款的規(guī)定表明立法者并不忌憚矛盾判決的產生。

（五）再審不應亦無需處理矛盾判決問題

利用再審消除矛盾判決，我國法院認為這符合《民事訴訟法》的傳統(tǒng)?！?0〕參見吳兆祥、沈莉：《民事訴訟法修改后的第三人撤銷之訴與訴訟代理制度》，載《人民司法》2012年第23期，第18頁。那么《民事訴訟法》第16章規(guī)定的再審程序是否體現(xiàn)了消除矛盾判決的立場呢？若回答是肯定的，我國的再審程序就可能處于既判力相對性的對立面。矛盾判決可否以及應否通過再審予以消除，這主要涉及再審事由問題。矛盾判決對實體法律關系作出了相互矛盾的結論，因此至少有一個判決所確認的實體法律關系與真實的實體法律關系不一致。這一情形是否構成再審事由呢？根據《民事訴訟法》第205條的規(guī)定，法院依職權再審的，原生效裁判應“確有錯誤”。當事人申請再審的，應滿足《民事訴訟法》第207條列舉的13項再審事由。根據《民事訴訟法》第215條的規(guī)定，通過檢察院的抗訴或檢察建議啟動再審的，或應滿足《民事訴訟法》第207條列舉的13項再審事由，或應滿足原生效裁判損害國家利益、社會公共利益的要件。再審作為錯案糾正程序，其事由體現(xiàn)了其功能主要在于糾正具有嚴重瑕疵的訴訟程序。然而如下文所述，在民事訴訟的“兩造”結構以及《民事訴訟法》辯論和處分原則的支配下，判決所確認的實體法律關系并不必然反映真實的實體法律關系。若兩者單純不一致就構成再審事由，則再審程序有癱瘓之虞。總而言之，矛盾判決是不同于錯誤判決的中性概念，且作為普通訴訟程序的另行起訴足以維護案外人的實體法律地位，應審慎啟動的再審程序不應也不用處理矛盾判決問題。

四、既判力相對性契合《民事訴訟法》的結構和基本原則

如前所述，以法無明文規(guī)定和禁止矛盾判決為由否定《民事訴訟法》存在既判力相對性的觀點是站不住腳的。那么在法無明文規(guī)定的情況下，依據《民事訴訟法》作出的判決結果原則上只應約束當事人（既判力相對性）還是所有的人（既判力絕對性）？這在本質上涉及《民事訴訟法》的解釋。既判力相對性和既判力絕對性是邊界清晰但相互對立的規(guī)則。事實上，既判力相對性契合民事訴訟的結構、《民事訴訟法》的基本原則和制度，既判力絕對性則與《民事訴訟法》格格不入。

（一）既判力相對性是民事訴訟法的邏輯起點

既判力作為糾紛最終解決的法律手段，是通過將一定內容（通常是判決結果）約束一定主體而具體發(fā)揮作用的。在決定既判力約束的主體范圍時，一個自然的區(qū)分思路是，決定判決結果的人應受既判力約束，不決定判決結果的人不應受既判力約束。在民事訴訟的“兩造”結構以及《民事訴訟法》辯論和處分原則的支配下，判決結果主要是由當事人決定的，當事人應受既判力的約束。與此相反，當事人決定的判決結果難以反映案外人的實體法律地位，案外人不應受既判力約束。

一方面，無論爭議的對象是針對特定人的相對法律關系（比如金錢債權），還是針對不特定人的絕對法律關系（比如所有權），民事訴訟均采取相對性的“兩造”結構。例如，盡管實體法上的所有權具有對世效力，針對所有權的確認之訴或返還之訴仍發(fā)生在特定的當事人之間，形成的亦只是具有相對性的三方訴訟法律關系（原告、被告和法院）。但另一方面，無論是絕對的還是相對的實體法律關系都會影響非當事人的利益。絕對的實體法律關系自不用提，相對的實體法律關系也會影響法律關系主體之外的利害關系人。例如，甲對乙是否享有金錢債權還直接影響甲的債權人丙的利益。根據《民法典》第535條的規(guī)定，在甲怠于行使對乙的債權時，丙可以在一定條件下代位行使甲對乙的債權。根據《民法典》第538條的規(guī)定，在甲放棄對乙的債權時，丙還可以訴請撤銷甲的行為。這說明第三人對相對的實體法律關系仍享有法律上的利益，法律會在一定條件下賦予第三人直接干預相對的實體法律關系的權利。兩方面相結合，其結論只能是訴訟上相對性的“兩造”結構無法反映涉及所有主體的實體法律關系的全貌，尤其無法反映未參加訴訟的案外人的實體法律地位?；谙鄬π浴皟稍臁苯Y構得出的當事人之間的判決結果自然不應約束案外人。

《民事訴訟法》第12條、第13條第2款還規(guī)定了辯論和處分原則。在此原則的支配下，當事人是民事訴訟的主宰者。首先，根據《民事訴訟法》第123條、第122條第3項，訴訟程序的啟動以及法院審理的對象（訴訟標的）是由當事人決定的。其次，根據《民事訴訟法》第67條第1款，事實所依賴的證據主要是由當事人提供的，判決結果所依據的事實主要是由當事人決定的。再次，根據《民事訴訟法》第148、171、180、206條等規(guī)定，當事人還可以通過撤訴、上訴、撤回上訴和申請再審等行為決定訴訟的進程。最后，根據《民事訴訟法》第53、54條，當事人可以通過和解、承認或放棄訴訟請求等方式直接影響判決結果。這些列舉足以表明判決結果甚至不能反映當事人之間真實的實體法律關系，僅旨在反映當事人具體主張的實體法律關系。

在民事訴訟的“兩造”結構以及《民事訴訟法》辯論和處分原則的支配下，判決結果只是由當事人決定的具體結果，未必反映客觀真實的實體法律關系，〔61〕Vgl. Althammer, in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23. Aufl., 2018, § 325 ZPO, Rn. 2.判決結果只約束當事人是自然而然的結論。因此，只要一國或一地區(qū)的民事訴訟法采取的是相對性的“兩造”結構以及受辯論和處分原則的支配，既判力相對性即應成為該國或該地區(qū)民事訴訟法的邏輯起點。換言之，除非存在作為例外的正當性事由，否則既判力只約束當事人?！?2〕Vgl. Gottwald, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., 2020, § 325 ZPO, Rn. 1; ［日］伊藤真：《民事訴訟法》（第4版補訂版），曹云吉譯，北京大學出版社2019年版，第372-373頁。

（二）既判力相對性是程序保障原則的最低要求

既判力是指判決結果的約束力。對受約束的主體而言，既判力總體現(xiàn)為法律上的負擔。判決結果對一方不利的，自然是其負擔。對一方有利的，又對另一方不利，對另一方亦是負擔。為了正當化這一法律上的負擔，應為受既判力約束的主體提供足夠的程序保障?！?3〕參見林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期，第132頁。根據《民事訴訟法》第52條的規(guī)定，程序保障原則貫穿民事訴訟和執(zhí)行的整個過程，具體體現(xiàn)在委托代理人、提出回避申請、收集和提供證據、進行辯論、請求調解、提起上訴、申請執(zhí)行等各個方面。

程序保障原則既可以為當事人受既判力約束提供正當性，又可以為案外人不受既判力約束提供辯護。一方面，當事人在訴訟過程中獲得了足夠的程序保障，為了最終解決當事人之間的糾紛，當事人應受判決結果的約束。另一方面，案外人并未獲得相應的程序保障，故不應受判決結果的約束。若既判力是絕對的，判決結果一并約束案外人，這其實是對案外人未經傳票傳喚的缺席判決，是嚴重違反程序保障原則的做法（參見《民事訴訟法》第207條第10項）。

此外，根據《民事訴訟法》第2、8條的規(guī)定，保護民事訴訟主體行使訴訟權利是其任務，訴訟主體訴訟權利平等原則是其基本原則。當事人和案外人獲得的程序保障是完全不同的，將判決結果一并約束案外人，不僅不利于實現(xiàn)《民事訴訟法》的任務，也違背了訴訟主體訴訟權利平等原則。

在解釋《民事訴訟法》時，亦應遵循“同樣情況同等對待，不同情況區(qū)別對待，相似情況修正性地對待”的平等原則?！?4〕［德］羅爾夫·施蒂爾納：《民事訴訟法中法教義學思維的角色》，霍旭陽譯，載《復旦大學法律評論》2015年第2輯，第220頁?；诎竿馊撕彤斒氯瞬煌脑V訟地位，在決定受判決結果約束的主體范圍時應區(qū)別對待案外人和當事人?？偠灾斒氯酥g的判決結果原則上不應約束非當事人應是貫徹程序保障原則的最低要求。

（三）既判力相對性是實體權利程序保護的最優(yōu)選項

根據《民事訴訟法》第2條的規(guī)定，保護民事主體的民事權利亦是《民事訴訟法》的任務。既判力相對性和既判力絕對性對當事人的態(tài)度是一致的，即判決結果都約束當事人。兩者的差別只在于對案外人實體權利的程序保護上。若既判力是相對的，案外人就有權通過另行起訴維護自己的實體權利。若既判力是絕對的，案外人則只能通過變更或撤銷原判決維護自己的實體權利。那么，哪種做法更有利于維護案外人的實體權利呢？若另行起訴更有利于維護案外人的實體權利，就應該將既判力相對性作為《民事訴訟法》的解釋結論，因為這更有利于實現(xiàn)該法的任務。反之亦然。

事實上，只要比較另行起訴和《民事訴訟法》第59條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴的起訴要件，就能得出另行起訴更有利于保護案外人實體權利的結論。首先，相比于另行起訴，第三人撤銷之訴存在額外的“因不能歸責于本人事由未參加訴訟”的主觀要件。這意味著第三人一旦知道或應當知道他人之間存在訴訟，就必須參加他人的訴訟，否則將喪失提起第三人撤銷之訴的訴權。其次，相比于另行起訴，第三人撤銷之訴還存在額外的時間要件。例如，若案外人有權通過另行起訴維護自己的所有權，則其提起普通訴訟的訴權不存在任何時間上的限制。若要求案外人通過第三人撤銷之訴維護自己的所有權，則其只能“自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內”提起訴訟。最后，相比于另行起訴，第三人撤銷之訴還存在額外的“但有證據證明”的限制，此種在起訴之時就存在的“適度的實質審查”說明第三人撤銷之訴比另行起訴的程序要求更高。〔65〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第419頁。如前所述，另行起訴可能產生的矛盾判決不會制造矛盾的實體與程序法律關系，亦不會導致矛盾的強制執(zhí)行，以既判力相對性為基礎的民事訴訟和執(zhí)行救濟體系完全有能力處理原生效判決的既判力和強制執(zhí)行力問題，以另行起訴不能解決原生效判決法律效力為內容的擔憂并不必要?！?6〕參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》（最新修正版），法律出版社2012年版，第121頁。

以既判力相對性為基礎的另行起訴更有利于保護案外人的實體權利，這一結論還有助于重新認識“有錯必究”的法律政策。對于“有錯必究”，我國法院的這一觀點頗具代表性：“凡是確有錯誤的裁判，都進行糾正，而糾正的方式一直都是再審程序?！薄?7〕吳兆祥、沈莉：《民事訴訟法修改后的第三人撤銷之訴與訴訟代理制度》，載《人民司法》2012年第23期，第18頁。這可說明兩點：一是我國法院“不承認裁判的相對性效力”；〔68〕林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期，第131頁。二是我國法院傾向于通過改變或撤銷原判決的方式保護案外人的實體權利。相比而言，既判力相對性有意識地將判決結果的約束力限制在當事人之間，直接從源頭上避免了錯誤判決的產生。從這個角度看，相比于知錯能改的既判力絕對性，避免犯錯的既判力相對性更能維護案外人實體權利的結論實屬意料之中的事。誠如學者所言，“就第三人權益的保護而言，判決效力相對性原則的保護力度最強”?！?9〕劉學在：《第三人撤銷之訴的幾點思考》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》2014年第11輯，廈門大學出版社2014年版，第68頁。

五、《民事訴訟法》的具體規(guī)范貫徹了既判力相對性

既判力相對性建立在民事訴訟的“兩造”結構、《民事訴訟法》的任務和基本原則之上。既然其契合《民事訴訟法》的整個體系，既判力相對性亦應成為我國民事訴訟法的“不成文基本規(guī)則”。接下來的任務是考察《民事訴訟法》是否在具體規(guī)范層面貫徹了既判力相對性。

（一）《民事訴訟法》存在肯定既判力相對性的規(guī)范

1. 《民事訴訟法》第59條第1款

上文已經指出，《民事訴訟法》第59條第1款為矛盾判決的合法性提供了規(guī)范依據。事實上，該款還為既判力相對性提供了規(guī)范依據。根據《民事訴訟法》第59條第1款的規(guī)定，有獨立請求權第三人“有權提起訴訟”。既然有獨立請求權第三人可以獨立起訴原審原告或／和原審被告，原審當事人之間的判決結果就不應約束另行起訴的有獨立請求權第三人，否則就將其置于“法律陷阱”之中。一方面，有獨立請求權第三人有權不參加他人的訴訟，不會被迫在他人的訴訟之中主張自己的實體權利（不參訴的程序自由）。但另一方面，若其沒有參加他人的訴訟，他人之間的判決結果將約束有獨立請求權第三人，這又將本有權不參加他人訴訟的有獨立請求權第三人置于缺席判決的不利境地。為避免這一“法律陷阱”，《民事訴訟法》第59條第1款只能建立在既判力相對性的基礎之上。根據既判力相對性，當事人之間的訴訟結果不約束沒有參加訴訟的案外人，這既賦予了有獨立請求權第三人另行起訴的自由，又保障了另行起訴的判決結果相對于原判決結果的獨立法律地位。

2. 《民事訴訟法》第127條第5項

根據《民事訴訟法》第127條第5項的規(guī)定，對“已經發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審”。該項規(guī)定首先可以充當既判力的法律依據，〔70〕參見洪冬英：《論虛假訴訟的厘定與規(guī)制——兼談規(guī)制虛假訴訟的刑民事程序協(xié)調》，載《法學》2016年第11期，第138頁。即除非通過再審撤銷生效判決本身，否則生效判決的結果對當事人具有約束力。若強調此處“當事人”這一主體的重要性，該項規(guī)定還可以一并充當既判力相對性的規(guī)范依據，即對于已經發(fā)生既判力的判決結果，當事人必須通過再審程序加以推翻，但案外人不必通過再審程序，而有權在另行起訴中提出與判決結果不同的主張?！?1〕參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據、例外與制度化》，載《法學研究》2015年第1期，第71頁。事實上，《民事訴訟法》第127條第5項中的“當事人”這三個字不是可有可無的，據此解釋出既判力相對性并不牽強，因為當事人之間的案件在加入不同的主體之后會產生新的訴訟標的，若不將既判力限制在當事人之間，就會產生將此訴訟標的的判決結果強加到彼訴訟標的之上的錯誤。〔72〕參見金?。骸对V訟與執(zhí)行對債權人撤銷權的影響》，載《法學》2020年第11期，第43頁。例如，對于某物的所有權，在甲乙之間可存在針對該物所有權的確認之訴。當丙主張對該物的所有權時，在甲丙和乙丙之間還可以產生獨立的訴訟標的，丙有權對甲或／和乙提起獨立的確認之訴。從這個角度看，民事程序法上的訴訟標的和既判力天然存在主觀層面的區(qū)分或限制，必須從主觀層面區(qū)分訴訟標的、限制既判力約束的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，法釋〔2022〕11號修改）第247條第1款第1項將“后訴與前訴的當事人相同”作為構成重復起訴的要件，如同《民事訴訟法》第127條第5項，都只能建立在既判力相對性的基礎之上?！?3〕參見陳曉彤：《多數人債務判決對案外債務人的效力》，載《華東政法大學學報》2019年第5期，第186頁；林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期，第136頁。

（二）《民事訴訟法》不存在否定既判力相對性的規(guī)范

1. 《民事訴訟法》第59條第3款

根據《民事訴訟法》第59條第3款的規(guī)定，若生效裁判的內容錯誤，損害第三人的民事權益，則其可以提起訴訟，請求改變或撤銷生效裁判對其不利的部分（第三人撤銷之訴）。有觀點認為，如果存在既判力相對性，當事人之間的生效裁判不約束第三人，第三人原則上就沒有必要通過第三人撤銷之訴維護自己的民事權益?！?4〕參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據、例外與制度化》，載《法學研究》2015年第1期，第83頁；張衛(wèi)平：《中國民事訴訟法立法四十年》，載《法學》2018年第7期，第52頁。規(guī)定第三人撤銷之訴的《民事訴訟法》第59條第3款因此被當作我國法不承認既判力相對性的規(guī)范依據。還有觀點認為，“對于判決效力相對性原則的不接受”，甚至是立法機構制定《民事訴訟法》第59條第3款的理論依據。〔75〕參見吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學研究》2014年第3期，第156頁。第三人撤銷之訴因此成為阻礙《民事訴訟法》設立既判力相對性的“制度因素”。〔76〕林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期，第139頁。

上述觀點將第三人撤銷之訴置于既判力相對性的對立面，其邏輯的確是通順的。正因為《民事訴訟法》不承認既判力相對性，判決結果原則上約束所有的人，受他人判決結果約束的第三人因此需要通過改變或撤銷他人判決的方式維護自己的實體權益。但這種解釋思路將導致兩個難以忍受的后果。一是會制造《民事訴訟法》第59條第1、3款的直接沖突。如前所述，《民事訴訟法》第59條第1款只能建立在既判力相對性的基礎之上。若《民事訴訟法》第59條第3款建立在既判力絕對性的基礎之上，這就等于認為立法者在一個法律條文之內使用了完全對立的制度基礎或理論依據，這不符合體系解釋的思路。二是不利于案外人實體權利的程序保護，直接違背立法機構的修法目的。2012年修改的《民事訴訟法》之所以增加規(guī)定第56條第3款（現(xiàn)為第59條第3款），主要目的是保護受虛假訴訟和惡意訴訟侵害的第三人的實體權益。〔77〕參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》（最新修正版），法律出版社2012年版，第118-119頁。但是，若將第三人撤銷之訴建立在既判力絕對性的基礎之上，由于第三人受他人判決結果的約束，第三人就會失去另行起訴的自由。上文已經論證，另行起訴比第三人撤銷之訴更能維護案外人的實體權益。這種觀點等于認為立法機構為第三人新建了一個較不利的程序救濟，但同時從第三人處收回了一個更有利的程序救濟。第三人因修法處于更為不利的程序地位，這違背了立法機構制定《民事訴訟法》第59條第3款的初衷。

事實上，還有一個新的邏輯可以解釋第三人撤銷之訴的必要性。第三人之所以需要提起第三人撤銷之訴，請求改變或撤銷原判決對其不利的部分，并不是因為第三人受原判決結果的約束，而是因為與真實實體權利狀況不符的原判決（“全部或部分內容錯誤”）對第三人構成法律上的妨害?！?8〕參見嚴仁群：《不受判決拘束者之事后救濟》，載《法學家》2015年第1期，第131-132頁。這種法律上的妨害主要體現(xiàn)為原判決的強制執(zhí)行力：〔79〕參見金?。骸对V訟與執(zhí)行對債權人撤銷權的影響》，載《法學》2020年第11期，第48-50頁。原判決結果雖然不約束第三人，但原審當事人一方仍有權依據原判決申請強制執(zhí)行，基于強制執(zhí)行的財產變動會給第三人帶來額外的法律風險。例如，第三人丙所有的物本由乙（原審被告）占有，但因強制執(zhí)行轉而由甲（原審原告）占有，而甲更有可能轉賣丙的物。又如，A的債務人B（原審被告）借助強制執(zhí)行將財產轉移至C（原審原告）處，而C的償債能力不足，甚至處于資不抵債的境地。由于這些新增的法律風險，第三人有權根據《民事訴訟法》第59條第3款請求變更或撤銷原判決。根據這一新的解釋思路，第三人撤銷之訴并不建立在既判力絕對性的基礎之上。由于第三人撤銷之訴不再排除第三人另行起訴的權利，《民事訴訟法》第59條第1、3款之間的沖突不復存在，立法機構也沒有因建立第三人撤銷之訴而將第三人置于更加不利的程序地位。這一解釋思路顯然更符合體系解釋的要求，其有益的副產品是《民事訴訟法》第59條第3款不再構成“我國法不承認既判力相對性”的規(guī)范依據。

2. 《民事訴訟法》第234條第2句第1分句

在執(zhí)行過程中，為了保護案外人對執(zhí)行標的享有的實體權利，《民事訴訟法》第234條第2句為案外人構建了二元救濟體系：案外人“認為原判決、裁定錯誤”的，應申請再審（案外人申請再審）；案外人的請求“與原判決、裁定無關”的，應提起異議之訴（案外人異議之訴）。在解釋上，案外人“認為原判決、裁定錯誤”等同于案外人的請求“與原判決、裁定有關”，具體是指案外人主張與原判決、裁定結果不同的權利?！?0〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第406頁。根據這一理念，一旦案外人對原判決、裁定確定的執(zhí)行標的物主張不同的實體權利，案外人即否定原判決、裁定的合法性。〔81〕參見最高人民法院（2013）民提字第207號民事裁定書。“為了避免出現(xiàn)與生效裁判相互沖突的判決”，〔82〕最高人民法院（2019）最高法民終1744號民事裁定書。就必須對錯誤的原判決、裁定進行糾正。這說明不同于《民事訴訟法》第59條第1款，同法第234條第2句第1分句體現(xiàn)了立法機構對矛盾判決的排斥態(tài)度。如前所述，《民事訴訟法》第59條第1款建立在既判力相對性的基礎之上。相較而言，《民事訴訟法》第234條第2句第1分句利用糾正錯案的再審程序處理矛盾判決問題，確實體現(xiàn)了既判力絕對性的思維。

但基于以下三個理由，《民事訴訟法》第234條第2句第1分句不能作為否定既判力相對性的規(guī)范依據。一是雖然該項規(guī)范建立在既判力絕對性的基礎之上，其適用卻依賴于既判力制度，尤其依賴于《民事訴訟法》是否存在既判力相對性。若《民事訴訟法》存在既判力相對性，如前所述，矛盾判決不能與錯誤判決相提并論，《民事訴訟法》第234條第2句第1分句中“原判決、裁定錯誤”的要件無法得到滿足，該分句規(guī)定的案外人申請再審程序因此不存在適用空間。換言之，建立在《民事訴訟法》整個體系之上的既判力相對性會架空該項規(guī)范，但后者無法成為否定前者的規(guī)范依據，雖然后者建立在既判力絕對性的思維之上。二是該項規(guī)范和同法第59條第1款存在沖突。如前所述，《民事訴訟法》第59條第1款以既判力相對性為前提。體現(xiàn)了既判力絕對性的《民事訴訟法》第234條第2句第1分句和前者就建立在完全沖突的制度基礎之上。由于既判力相對性直接產生于民事訴訟的“兩造”結構、《民事訴訟法》的任務和基本原則，既判力絕對性與《民事訴訟法》的整個體系格格不入，體現(xiàn)了既判力絕對性的《民事訴訟法》第234條第2句第1分句在效力上應讓位于體現(xiàn)了既判力相對性的《民事訴訟法》第59條第1款。三是該項規(guī)范本身存在被廢除的危險，不能代表法律發(fā)展的方向?！睹袷略V訟法》第234條第2句建立的二元救濟體系不僅不符合民事訴訟的結構、《民事訴訟法》的基本原則和具體制度，而且浪費司法資源、增加當事人訴累，還會造成司法保護漏洞?！?3〕參見金?。骸栋竿馊藢?zhí)行標的主張實體權利的程序救濟》，載《法學研究》2021年第5期，第120-123頁。正如2019年9月《民事強制執(zhí)行法草案（征求意見稿）》第83條〔84〕該條規(guī)定：“案外人對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的權益的，可以在該執(zhí)行標的的執(zhí)行程序終結前，向執(zhí)行法院提起訴訟，請求不得強制執(zhí)行該執(zhí)行標的（第1款）。前款規(guī)定的訴訟以申請執(zhí)行人為被告，被執(zhí)行人可以列為第三人。被執(zhí)行人明確反對案外人主張的，作為共同被告（第2款）?！彼沂?，二元救濟體系回歸比較法通行的一元救濟體系是大勢所趨，即只要案外人對執(zhí)行標的主張足以排除執(zhí)行的實體權利，不論其是否認為原判決、裁定錯誤，亦不論案外人的請求是否與原判決、裁定有關，均由《民事訴訟法》第234條第2句第2分句規(guī)定的案外人異議之訴調整。