●卞建林

2021年黨中央印發(fā)《中共中央關(guān)于加強新時代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》，對新時代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作提出更高要求。中央全面依法治國委員會在年度工作要點中列明“堅持少捕慎訴慎押刑事司法政策，依法推進(jìn)非羈押強制措施適用”，明確少捕慎訴慎押為新時代重要的刑事司法政策。少捕慎訴慎押政策將“慎訴”表述為“能不訴的不訴”“可訴可不訴的，盡量不起訴”，其理論內(nèi)涵為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審慎提起公訴，強化起訴必要性審查，充分行使不起訴裁量權(quán)，合理適用不起訴制度。慎訴政策與目前社會犯罪結(jié)構(gòu)變化、恢復(fù)性司法要求相契合，大量輕罪案件要求檢察機(jī)關(guān)充分行使不起訴裁量權(quán)，運用不起訴制度實現(xiàn)修復(fù)社會關(guān)系、提高訴訟效益的效果，但現(xiàn)實制度機(jī)制層面對檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)設(shè)置重重限制，不起訴制度運行頗為困難。慎訴具有豐富的理論內(nèi)涵與制度適用空間，本文對慎訴政策展開理論分析，論證慎訴的理論正當(dāng)性，探討檢察機(jī)關(guān)如何規(guī)范且充分地行使不起訴裁量權(quán)，化解不起訴制度面臨的現(xiàn)實困境，發(fā)揮其應(yīng)有的價值功能。

一、理論展開：少捕慎訴慎押之慎訴分析

（一）少捕慎訴慎押政策之慎訴

我國少捕慎訴理念在未成年人刑事司法保護(hù)中較早踐行，后逐漸發(fā)展成為重要的刑事司法政策。2014年，最高人民檢察院在《關(guān)于進(jìn)一步加強未成年人刑事檢察工作的通知》中提出少捕慎訴理念，在未成年人犯罪案件中堅持少捕慎訴，強化幫教，通過減少不必要的逮捕羈押和刑事追訴，最大限度地保護(hù)未成年人合法權(quán)益，挽救、教育涉罪未成年人并預(yù)防其再次犯罪。隨著我國社會犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，司法實踐強化了對刑事司法恢復(fù)性功能的需求，少捕慎訴理念影響范圍擴(kuò)大，影響程度加深。2019年，最高人民檢察院提出對涉案民營企業(yè)負(fù)責(zé)人“依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的就提出適用緩刑的量刑建議”，少捕慎訴慎押政策雛形初見。2021年，中央全面依法治國委員會明確“堅持少捕慎訴慎押刑事司法政策”，少捕慎訴慎押從司法辦案理念正式上升為黨和國家的刑事司法政策。檢察機(jī)關(guān)在全部刑事案件中均應(yīng)充分貫徹少捕慎訴慎押政策，而不限于未成年人犯罪和涉企犯罪案件。

少捕慎訴慎押政策在輕罪成為我國刑事司法主要治理對象的社會背景下被提出，是檢察機(jī)關(guān)完善輕罪刑事訴訟程序適用的重要探索。近二十年來，在刑事立法層面，輕罪罪名在刑法罪名體系中占比不斷上升，《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十）》《刑法修正案（十一）》三次刑法修正案共增加35個罪名，其中輕罪罪名占比達(dá)到65.7%?！?〕本文所稱“輕罪”是以罪名法定最高刑為三年有期徒刑以下作為區(qū)分輕罪重罪的標(biāo)準(zhǔn)。參見上海檢察：《犯罪結(jié)構(gòu)變化背景下的輕罪治理與檢察應(yīng)對（上）：理論觀照》，載微信公眾號“上海檢察”，2022年3月18日。社會犯罪結(jié)構(gòu)層面，重罪比例明顯下降，輕罪迅速增加，社會危險性較小的行政犯占多數(shù)。根據(jù)2020年最高人民檢察院工作報告，重罪案件從1999年16.2萬人下降到2019年的6萬人，占比從19.6%下降至2.7%；判處三年有期徒刑以下刑罰的人數(shù)占比從1999年的54.6%上升至78.7%，最高刑為拘役的醉駕案件占比達(dá)到近20%。在刑事實體法擴(kuò)大犯罪圈、立法納入大量行政犯的同時，刑事程序法層面未明顯擴(kuò)大程序出罪機(jī)制，在大量輕罪案件辦理過程中，偵控機(jī)關(guān)維持從重、從嚴(yán)的刑事程序運行傳統(tǒng)，存在大面積“構(gòu)罪即捕、構(gòu)罪即訴、一押到底”的做法。檢察機(jī)關(guān)對達(dá)到法定起訴標(biāo)準(zhǔn)的案件皆提起公訴的行為，雖懲罰犯罪效果明顯，但社會關(guān)系修復(fù)效果不佳，廣泛的“構(gòu)罪即訴”實則未能充分考量個案正義，未能充分落實保障人權(quán)。且基數(shù)龐大的刑事案件數(shù)量使司法資源難堪重負(fù)，相對嚴(yán)厲的刑事訴訟程序附帶相對高昂的訴訟成本，卻未取得與之相應(yīng)的司法效果。最高人民檢察院提出少捕慎訴慎押政策，積極探索新時代輕罪治理的刑事程序機(jī)制，在刑事程序選擇與適用中強化比例原則，實現(xiàn)“當(dāng)輕則輕、當(dāng)重則重”。少捕慎訴政策中“慎訴”的重點在于解決實踐中存在的不必要、不適當(dāng)?shù)男淌伦吩V問題。慎訴政策具體是指檢察機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎提起公訴，充分運用起訴裁量權(quán)，在審查起訴過程中加強對起訴必要性的審查，對于符合起訴條件但沒有追訴必要性的被追訴人，盡可能作出不起訴決定?！?〕參見卞建林、錢程：《少捕慎訴慎押的實踐檢視與發(fā)展完善》，載《人民檢察》2022年第5期，第11頁。慎訴政策重點適用于輕罪案件、認(rèn)罪認(rèn)罰案件、刑事和解案件、涉企犯罪案件及未成年人犯罪案件，〔3〕參見孫長永、苗生明、彭勝坤：《少捕慎訴慎押刑事司法政策的內(nèi)涵功能及其落實》，載《人民檢察》2021年第15期，第41-42頁。這些案件中矛盾糾紛具有可化解性，被不追訴人主觀惡意小且積極認(rèn)罪悔過，檢察機(jī)關(guān)作出非刑罰處理具有顯性的公共利益考量，有助于實現(xiàn)司法效果與社會效果的統(tǒng)一。

（二）慎訴政策的理論內(nèi)涵

慎訴是我國刑事起訴政策在起訴便宜主義進(jìn)路上的探索與踐行，其要求在奉行起訴法定主義為主導(dǎo)、起訴便宜主義為補充的刑事追訴原則下，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的價值功能，以起訴合法性與起訴合理性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范刑事追訴行為，釋放刑事裁量不起訴的制度活力。

慎訴的理論內(nèi)涵為在嚴(yán)格把握起訴條件、防止錯誤起訴的基礎(chǔ)上，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分行使起訴裁量權(quán)，重視公共利益的考量，強化起訴必要性審查，追求起訴的合理性，實現(xiàn)起訴的合目的性。檢察機(jī)關(guān)行使起訴裁量權(quán)所針對的并不是提起公訴的事實條件與法律條件成立與否，而是在確信這兩個條件均已成立的情況下，考量追訴的合目的性問題?！?〕參見孫遠(yuǎn)：《起訴裁量權(quán)的概念、范圍與程序空間》，載《求是學(xué)刊》2022年第1期，第96頁。慎訴政策對我國檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事追訴提出了合法性和合理性的雙重要求，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下判斷：第一，案件是否滿足起訴條件，此為起訴合法性判斷。我國刑事起訴標(biāo)準(zhǔn)為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。慎訴中起訴合法性標(biāo)準(zhǔn)要求檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)格把握提起公訴的法律條件與證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，對不符合公訴條件的案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法定不起訴等終結(jié)訴訟的處理。對不符合法定起訴條件的案件提起公訴，是檢察機(jī)關(guān)錯誤行使公訴權(quán)，可能導(dǎo)致冤枉無辜等嚴(yán)重后果。第二，案件是否具有起訴必要性，此為起訴合理性判斷。對于符合起訴法定條件的案件，檢察官在決定是否起訴時，應(yīng)當(dāng)綜合考量社會公共利益及訴訟權(quán)利主體利益，充分且適當(dāng)行使起訴裁量權(quán)，在法律允許的范圍內(nèi)，權(quán)衡作出適當(dāng)?shù)奶幚?，?〕參見卞建林、李晶：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下的公訴制度改革若干問題》，載《人民檢察》2009年第11期，第11頁。而非基于報應(yīng)刑思想一律作出起訴決定，實行“有罪必訴”。慎訴政策要求將起訴合理性作為審查起訴的重要考量，這是我國刑事起訴政策在起訴便宜主義道路上深入探索的體現(xiàn)。在原有的起訴合法性標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)之上，慎訴重視檢察機(jī)關(guān)在起訴裁量權(quán)范圍內(nèi)對起訴必要性的判斷，強調(diào)通過提起公訴實現(xiàn)刑事訴訟法的目的與精神，通過不起訴裁量權(quán)的行使達(dá)到刑事追訴合目的性、合理性效果?！?〕參見卞建林：《刑事起訴制度的理論與實踐》，中國檢察出版社1993年版，第160頁。

在域外刑事程序立法與政策中，對起訴必要性或稱起訴適當(dāng)性的重視由來已久。如法國明確規(guī)定“追訴的適當(dāng)性”規(guī)則，在犯罪行為造成的社會損害顯著輕微等情形下，對社會公共秩序而言，提起追訴弊大于利，即缺乏追訴必要性?！?〕參見宋英輝、孫長永、劉新魁等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第277頁。法國檢察官進(jìn)行追訴適當(dāng)性審查，往往重點考量犯罪人性格（人格）、犯罪案件類型等方面的因素來判斷不起訴是否為有利于當(dāng)事人回歸社會的適當(dāng)措施?！?〕參見［法］貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第329-330頁。又如，日本起訴猶豫制度以“有無追訴必要”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，“根據(jù)犯罪嫌疑人的性格、年齡、境遇及犯罪的輕重、情節(jié)以及犯罪后情況”，檢察官認(rèn)為沒有必要追訴時，可以決定不起訴?！?〕參見張凌、于秀峰編譯：《日本刑事訴訟法律總覽》，人民法院出版社2017年版，第63頁。美國要求聯(lián)邦檢察官起訴決定符合“實質(zhì)的聯(lián)邦利益”，通過考量聯(lián)邦執(zhí)法優(yōu)先原則、違法行為的性質(zhì)和嚴(yán)重程度、起訴產(chǎn)生的預(yù)防犯罪作用、罪責(zé)、犯罪記錄、違法者是否愿意合作、被告人的個人情況、可能判處的刑罰等因素綜合判斷起訴是否符合“實質(zhì)的聯(lián)邦利益”標(biāo)準(zhǔn)?！?0〕參見蔡巍：《檢察官自由裁量權(quán)比較研究》，中國檢察出版社2009年版，第186-188頁。我國檢察機(jī)關(guān)在審查起訴環(huán)節(jié)重點審查判斷起訴合法性，長期以來對起訴合理性缺乏關(guān)照。雖然2007年《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第8條對起訴必要性進(jìn)行規(guī)定，要求檢察機(jī)關(guān)結(jié)合犯罪情節(jié)、犯罪嫌疑人主體特殊性、案件類型特點等方面因素判斷是否有追訴必要。〔11〕2007年《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第8條規(guī)定：“正確把握起訴和不起訴條件，依法適用不起訴。在審查起訴工作中，嚴(yán)格依法掌握起訴條件，充分考慮起訴的必要性，可訴可不訴的不訴。對于初犯、從犯、預(yù)備犯、中止犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、未成年人犯罪、老年人犯罪以及親友、鄰里、同學(xué)同事等糾紛引發(fā)的案件，符合不起訴條件的，可以依法適用不起訴，并可以根據(jù)案件的不同情況，對被不起訴人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失。確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理、適用緩刑等量刑方面的意見?！钡覈淌略V訟法并未明確規(guī)定起訴必要性審查內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的條件仍以合法性判斷為重心。慎訴政策強調(diào)起訴合理性標(biāo)準(zhǔn)，要求檢察機(jī)關(guān)將起訴必要性作為是否提起公訴的重要考量因素。強化起訴必要性審查，有助于激活檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)，以更高標(biāo)準(zhǔn)、更優(yōu)質(zhì)量規(guī)范和指引提起公訴權(quán)的行使。

（三）慎訴政策的正當(dāng)基礎(chǔ)

慎訴政策在我國刑事司法理論長期積累與司法實踐不斷探索中生成，具有堅實的理論正當(dāng)性和豐富的實踐正當(dāng)性。

首先，刑事實體法層面有罪必罰理念的逐步放棄動搖了刑事程序法層面有罪必訴的理念根基，轉(zhuǎn)變有罪必訴理念、發(fā)展起訴裁量主義與現(xiàn)代刑罰理論變化、非刑罰化政策要求相契合。20世紀(jì)初期以來，刑罰目的刑理論逐步取代報應(yīng)刑理論，其認(rèn)為刑罰目的是通過報復(fù)、一般預(yù)防及特別預(yù)防多種機(jī)能實現(xiàn)防止犯罪，達(dá)到維持社會秩序的效果。〔12〕參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第37頁。過去刑罰強調(diào)報復(fù)、懲罰，現(xiàn)在則重視教育、改造；過去突出刑法對犯罪實行特殊預(yù)防的作用，現(xiàn)在則更重視一般預(yù)防；過去刑法實行有罪必罰，罪罰相當(dāng)，現(xiàn)在則要看有無懲罰的必要，除刑事處罰外有無其他更為適當(dāng)?shù)慕鉀Q路徑。〔13〕參見卞建林：《刑事起訴制度的理論與實踐》，中國檢察出版社1993年版，第159頁。同時，現(xiàn)代刑事政策原則發(fā)展為法治主義、人道主義、科學(xué)主義，出現(xiàn)非犯罪化與非刑罰化發(fā)展動向，要求強化犯罪人權(quán)利保護(hù)與犯罪對策合理化探索?！?4〕參見［日］森本益之、瀨川晃等：《刑事政策學(xué)》，戴波等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第24頁。非犯罪化要求糾正基于國家強烈處罰要求的過分犯罪化傾向，立足于謙抑主義立場，設(shè)置適當(dāng)?shù)姆缸?；?5〕參見［日］大谷實：《刑事政策學(xué)》（新版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第97頁。非刑罰化強調(diào)回避刑罰、緩和刑罰，刑事程序應(yīng)回應(yīng)刑法謙抑主義要求，在偵查、起訴、審判、矯正等各階段考慮犯罪人是否適合以非刑罰方式處理?！?6〕參見［日］森本益之、瀨川晃等：《刑事政策學(xué)》，戴波等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第25-26頁。刑罰理論對有罪必罰理念的逐步放棄，從根本上動搖了刑事程序法層面有罪必訴的正當(dāng)性，犯罪行為不一定均需訴諸法院，最終適用刑罰。對于大量認(rèn)罪悔過的被追訴人，以不起訴代替刑罰更有助于實現(xiàn)教育改造目的。檢察機(jī)關(guān)在訴與不訴間審慎考量，通過行使不起訴裁量權(quán)，選擇能夠充分平衡社會利益，實現(xiàn)刑事法律預(yù)防犯罪目的的處理方式，以貫徹現(xiàn)代刑事政策對強化人權(quán)保護(hù)、探索犯罪對策合理化的要求。

其次，檢察機(jī)關(guān)審慎行使公訴權(quán)，通過行使不起訴裁量權(quán)落實刑事政策、平衡國家社會利益，為檢察官應(yīng)盡之責(zé)、檢察權(quán)應(yīng)有之義。聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》第18條規(guī)定，檢察官可以采取“起訴之外的方法”，即根據(jù)國家法律，檢察官應(yīng)在充分尊重嫌疑者和受害者人權(quán)的基礎(chǔ)上適當(dāng)考慮免于起訴、有條件或無條件地中止訴訟程序或使某些刑事案件從正規(guī)的司法系統(tǒng)轉(zhuǎn)由其他辦法處理。檢察官通過履行酌處職能，以非刑罰方式處理案件，有助于減輕法院負(fù)擔(dān)，避免公民受到審前拘留、起訴和定罪的污名及監(jiān)禁可能帶來的不利后果?！?7〕參見卞建林主編：《中國刑事司法改革探索——以聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則為參照》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第104頁。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，肩負(fù)重要的制度使命：以控審分權(quán)保障刑事司法權(quán)客觀、正確行使；監(jiān)督控制警察活動，擺脫警察國家的夢魘；守護(hù)法律，維護(hù)客觀法意志，追訴犯罪，保障民權(quán)。〔18〕參見卞建林、許慧君：《論刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)配置》，載《中國刑事法雜志》2015年第1期，第6頁。慎訴政策要求檢察機(jī)關(guān)審慎行使公訴權(quán)，嚴(yán)格把握起訴條件，防止錯誤起訴，將不符合起訴法定條件的案件終結(jié)訴訟，避免無罪之人承受刑事程序訴累，是落實檢察職責(zé)、維護(hù)法律正確實施的體現(xiàn)。同時，慎訴政策也要求檢察官充分行使不起訴裁量權(quán)，調(diào)整國家社會利益，落實非刑罰化政策。檢察機(jī)關(guān)作為刑事政策的承載者與國家社會利益的重要調(diào)整者，其公訴活動已經(jīng)脫離傳統(tǒng)“貨物中轉(zhuǎn)站”的形象，而成為重要的“利益調(diào)整器”?！?9〕參見周長軍：《檢察起訴裁量權(quán)的國際發(fā)展趨勢與中國改革》，載《東方法學(xué)》2009年第3期，第7頁。涉企業(yè)犯罪、未成年人犯罪等案件關(guān)涉的國家社會利益較為多元，檢察權(quán)行使的價值并非落實刑罰權(quán)、打擊犯罪這一單項內(nèi)容，其也承載維護(hù)社會穩(wěn)定、平衡社會利益、修復(fù)社會關(guān)系等多項內(nèi)容。檢察機(jī)關(guān)通過企業(yè)合規(guī)不起訴、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬不起訴等處理機(jī)制，掌握刑事政策的控制閥，傳導(dǎo)國家政策，平衡多方利益關(guān)系。此即檢察機(jī)關(guān)的應(yīng)盡職責(zé)，亦是檢察權(quán)運行的應(yīng)有之義。

最后，慎訴政策具有豐富的實踐價值。其一，將缺乏起訴必要性的案件進(jìn)行不起訴處理有助于及時化解糾紛，減少社會對抗，修復(fù)被犯罪侵害的社會關(guān)系。在大量輕罪案件中，被追訴人犯罪主觀惡意小、認(rèn)罪悔過態(tài)度好，矛盾糾紛存在可化解性，適用刑罰并非解決問題的最佳方式。尤其對于未成年人犯罪案件和認(rèn)罪認(rèn)罰的輕罪案件，通過不起訴處理有助于被追訴人認(rèn)罪悔過，避免其因帶有犯罪標(biāo)簽而難以回歸社會，有助于最大限度地減少、轉(zhuǎn)化社會對立面，增強社會穩(wěn)定的內(nèi)生動力。〔20〕參見孫長永：《少捕慎訴慎押刑事司法政策與人身強制措施制度的完善》，載《中國刑事法雜志》2022年第2期，第109頁。其二，刑事不起訴制度適用具有警示犯罪、預(yù)防犯罪的功能，有助于實現(xiàn)刑事司法治理的綜合效益。在以往涉企業(yè)犯罪案件的刑事訴訟程序中，對企業(yè)負(fù)責(zé)人作出逮捕、起訴處理往往影響企業(yè)的正常經(jīng)營，導(dǎo)致企業(yè)停產(chǎn)甚至倒閉，造成大量員工失業(yè)、地方經(jīng)濟(jì)受損。檢察機(jī)關(guān)對認(rèn)罪認(rèn)罰的涉罪企業(yè)作合規(guī)不起訴處理，要求企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改，定期監(jiān)督企業(yè)合規(guī)情況，有助于預(yù)防企業(yè)再次犯罪，警示企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營，保護(hù)民營企業(yè)眾多關(guān)聯(lián)人員利益，維護(hù)社會公共利益，兼具經(jīng)濟(jì)效益和社會效益?！?1〕參見陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的基本價值》，載《法學(xué)論壇》2021年第6期，第5頁。其三，檢察機(jī)關(guān)充分行使不起訴裁量權(quán)，在審查起訴環(huán)節(jié)將不必要、不適當(dāng)追訴的案件進(jìn)行程序分流并終止訴訟程序，有助于減輕司法審判壓力，優(yōu)化司法資源配置，提高刑事訴訟效率。

二、權(quán)力運行：不起訴裁量權(quán)之實踐考察

在不同的法律傳統(tǒng)與司法環(huán)境下，世界各國刑事起訴政策存在差異，檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的運行模式、制度限制也不盡相同。隨著刑事不起訴制度在司法實踐中緩解巨量案件壓力、修復(fù)社會關(guān)系功能的愈發(fā)顯現(xiàn)，現(xiàn)代各國檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)普遍呈現(xiàn)擴(kuò)張趨勢。我國在刑事司法政策層面對不起訴裁量權(quán)的限制態(tài)度也明顯松動，在慎訴政策鼓勵下，檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)適用呈現(xiàn)謹(jǐn)慎擴(kuò)展趨勢。

（一）域外不起訴裁量權(quán)運行模式

英美法系國家奉行起訴便宜主義，檢察官享有廣泛、全面的不起訴裁量權(quán)，且殊少受到限制。〔22〕參見宋英輝、吳宏耀：《不起訴裁量權(quán)研究》，載《政法論壇》2000年第5期，第117頁。1951年，英國檢察總長肖克勞斯勛爵指出：“凡涉嫌犯罪的行為都必須自動成為起訴對象——我國從沒有這樣的規(guī)則，我希望將來也不會有?！边@一觀點在英國《皇家檢察官準(zhǔn)則》中被保留，至今仍指導(dǎo)著英國檢察實踐。英國檢察官決定是否起訴從證據(jù)充分性和公共利益兩個層面考量，〔23〕參見［英］約翰·斯普萊克：《英國刑事程序》（第9版），徐美君、楊立濤譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第94頁。可以對簡易罪、部分法定的可訴罪及可訴罪未遂以警告代替起訴；可以對犯罪嫌疑人認(rèn)罪并同意遵守條件義務(wù)的暫緩追訴（附條件不起訴）、選擇性不起訴?！?4〕參見宋英輝、孫長永、樸宗根等：《外國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第25頁。美國也實行廣泛、全面的起訴裁量主義，判例法及相關(guān)刑事訴訟法律認(rèn)可“選擇性起訴”原則，檢察官不必把所有的刑事案件都交給法庭審判，可以有選擇地對其中一部分案件作出自由裁量，決定不起訴?！?5〕參見何家弘主編：《檢察制度比較研究》，中國檢察出版社2008年版，第454頁。檢察官認(rèn)為有適當(dāng)?shù)睦碛杉纯蓻Q定不起訴，不予起訴原因通常包括犯罪情節(jié)輕微、案件本身不重要、檢察官認(rèn)為犯罪嫌疑人無需刑事指控、證據(jù)不足、被害人要求不予起訴、換取污點證人等?！?6〕參見陳玲：《美國刑事訴訟法》，上海社會科學(xué)院出版社2016年版，第53-54頁。對于任何性質(zhì)的犯罪案件，檢察官均可作出裁量不起訴或進(jìn)行辯訴交易，且此不起訴裁量權(quán)幾乎不受制約，法官也會尊重檢察官的不起訴決定。〔27〕參見周長軍：《檢察起訴裁量權(quán)的國際發(fā)展趨勢與中國改革》，載《東方法學(xué)》2009年第3期，第4頁。在美國聯(lián)邦93個檢察官辦公室每年大約立案調(diào)查的190 000名犯罪嫌疑人中，只有其中的50%最終被送上地方法院?！?8〕參見郭爍：《酌定不起訴制度的再考查》，載《中國法學(xué)》2018年第3期，第241頁。

大陸法系檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)在起訴法定主義收縮中逐漸生成，盡管受到明確的制度限制，但呈現(xiàn)持續(xù)擴(kuò)張的運行趨勢。在嚴(yán)格的起訴法定原則指導(dǎo)下，傳統(tǒng)上大陸法系國家檢察官缺乏起訴裁量權(quán)，只要有線索表明犯罪確已發(fā)生，公訴機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)對所有應(yīng)予追究的犯罪進(jìn)行起訴。如德國《刑事訴訟法》第152條起訴法定原則第2款規(guī)定：“在有足夠的事實根據(jù)時，檢察院負(fù)有對所有的可予以追究的犯罪行為作出行動的義務(wù)。”但刑事犯罪數(shù)量激增、新型犯罪取證困難、起訴機(jī)關(guān)公共經(jīng)費銳減等情況給起訴法定主義帶來巨大壓力，〔29〕參見卞建林、劉玫主編：《外國刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第209頁。同時司法資源的有限性、犯罪行為的不可還原性，以及某些犯罪人的可原諒性都決定了有罪必訴是不可能的，也是不必要的。〔30〕參見蔡?。骸稒z察官自由裁量權(quán)比較研究》，中國檢察出版社2009年版，第7頁。嚴(yán)格的起訴法定主義逐漸收縮，制度層面對檢察官不起訴裁量權(quán)的限制開始松動，不起訴制度逐漸確立并被廣泛適用。德國1924年《刑事訴訟法》修改，確立輕罪不起訴制度，〔31〕參見《德國刑事訴訟法》第153條［輕微案件不必追究］。其后幾次修法分別增加第153條a至第153條e，對不起訴制度進(jìn)行完善并增設(shè)其他不起訴類型。德國從嚴(yán)格的起訴法定主義到接受起訴裁量主義，檢察官不起訴裁量權(quán)不斷擴(kuò)大。現(xiàn)行德國《刑事訴訟法》規(guī)定輕微案件不予追訴、履行負(fù)擔(dān)和指示不起訴、積極悔悟時的不予追訴等多種不起訴情形，〔32〕參見孫謙主編：《刑事起訴制度 外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定》，中國檢察出版社2017年版，第77-81頁。司法實踐中高度依賴不起訴制度息訴止?fàn)?，大量刑事案件以非刑罰方式處理，1997年德國刑事案件起訴率僅為12%。有學(xué)者認(rèn)為，如今德國的檢察機(jī)構(gòu)似乎更是一個“不起訴”機(jī)構(gòu)而非一個起訴機(jī)構(gòu)?！?3〕參見陳光中、［德］漢斯-約格阿爾布萊希特主編：《中德不起訴制度比較研究》，中國檢察出版社2002年版，第174-175頁。不起訴裁量權(quán)在實踐中不斷擴(kuò)張，理論層面支持強制起訴的論點也逐漸松動。正如德國學(xué)者所述：檢察院已經(jīng)不被擔(dān)心唯當(dāng)權(quán)者之命是從；正義理念也不再要求懲罰每樁已犯下的罪行；平等司法的原則也可以通過確立所有檢察官都適用的平等的不起訴標(biāo)準(zhǔn)而得以實現(xiàn)?！?4〕參見［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021年版，第194頁。日本在明治維新時代即開始實踐微罪酌定起訴猶豫，后將起訴猶豫制度立法化，不起訴裁量權(quán)呈現(xiàn)擴(kuò)張趨勢，檢察官對所有刑事案件均有權(quán)作出裁量性不起訴決定。檢察官從刑事政策、社會秩序維持、訴訟經(jīng)濟(jì)原則等角度綜合考慮，決定是否適用起訴猶豫?！?5〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第5版），張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第125頁。2006-2015年十年間日本起訴猶豫率始終在40%以上，2015年達(dá)到50.4%，2015年不起訴人數(shù)120 522人，略多于被起訴人數(shù)。〔36〕參見郭爍：《酌定不起訴制度的再考查》，載《中國法學(xué)》2018年第3期，第237頁。

相較于英美法系廣泛、全面的不起訴裁量權(quán)運行模式，大陸法系國家基于對不起訴裁量權(quán)固有的警惕和限制傳統(tǒng)，設(shè)置了更為嚴(yán)密的不起訴裁量權(quán)程序制約機(jī)制。德國《刑事訴訟法》第172-177條規(guī)定強制起訴程序，即被害人如對不起訴決定不服，應(yīng)向檢察院上級官員提起程序復(fù)議，復(fù)議不服可以申請法院審查裁決，由州高等法院審查決定是否強制提起公訴，法院裁定應(yīng)當(dāng)提起公訴的，由檢察院負(fù)責(zé)執(zhí)行。〔37〕參見《德國刑事訴訟法典》，岳禮玲、林靜譯，中國檢察出版社2016年版，第94頁。日本主要通過準(zhǔn)起訴程序及檢察審查會制度對不起訴決定進(jìn)行核查。準(zhǔn)起訴程序通過司法權(quán)審查不起訴決定，但限于公務(wù)員侵犯人權(quán)案件，即檢察官作出不起訴決定時，告訴人等可以請求法院直接審判該案件。檢察審查會則是由市民組成，以公民監(jiān)督的形式對檢察官不起訴決定進(jìn)行審查，部分決議具有提起公訴的效果?！?8〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第226-232頁。

（二）我國不起訴裁量權(quán)運行態(tài)勢

我國刑事訴訟立法層面對檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)一直秉持謹(jǐn)慎適用、謹(jǐn)防濫用的態(tài)度，通過設(shè)定嚴(yán)格的適用條件和適用程序進(jìn)行權(quán)力規(guī)范與控制。1979年我國《刑事訴訟法》規(guī)定法定不起訴與免予起訴兩種不起訴類型，后者在1996年修法中被刪除。免予起訴的實質(zhì)是未經(jīng)法院審判而由公訴機(jī)關(guān)對被告人定罪，不符合現(xiàn)代法治原則，不符合人民法院統(tǒng)一獨立行使審判權(quán)和公檢法三機(jī)關(guān)分工制約的憲法原則，不利于保護(hù)被告人合法權(quán)益?！?9〕參見卞建林：《起訴制度的重大變革》，載《中外法學(xué)》1996年第3期，第39-40頁。1996年《刑事訴訟法》修改，不再使用免予起訴，新增酌定不起訴與證據(jù)不足不起訴兩種類型，與法定不起訴共同構(gòu)成我國刑事不起訴的基本制度形態(tài)。從適用條件可知，檢察機(jī)關(guān)對于法定不起訴與證據(jù)不足不起訴的適用并無裁量空間，二者均屬于未達(dá)到起訴法定條件，應(yīng)當(dāng)依法作出不起訴的情形。檢察機(jī)關(guān)僅在酌定不起訴中存在訴與不訴的裁量空間。2012年修改后的《刑事訴訟法》，在原有不起訴制度基礎(chǔ)上新增了附條件不起訴制度。鑒于這是一項新制度，本著教育為主、懲罰為輔的原則，將適用對象限定于犯罪的未成年人。以未成年被不起訴人遵守活動報告、接受矯治教育等規(guī)定義務(wù)為條件，對其作出非刑罰處理，以加強對未成年人的刑事司法保護(hù)?！?0〕參見卞建林：《中國特色刑事訴訟制度的重大發(fā)展》，載《法學(xué)雜志》2012年第5期，第5頁。2018年《刑事訴訟法》修改新增核準(zhǔn)不起訴，雖對核準(zhǔn)不起訴設(shè)置多項適用條件，但檢察機(jī)關(guān)選擇性不起訴的權(quán)力擴(kuò)展到了重罪案件，擴(kuò)大了起訴便宜主義的適用領(lǐng)域，為寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策提供了更廣闊的空間?！?1〕參見周長軍：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推行中的選擇性不起訴》，載《政法論叢》2019年第5期，第81頁。

從我國《刑事訴訟法》中不起訴制度的修改變化可知，自1996年《刑事訴訟法》修改，刪掉免予起訴、新增酌定不起訴并附加嚴(yán)格的適用條件起，立法層面對起訴裁量權(quán)整體持限制態(tài)度。2012年、2018年修法均涉及新增不起訴類型，但適用條件依然嚴(yán)格，適用范圍也較為狹窄。由此可見，我國刑事程序制度構(gòu)建層面已經(jīng)意識到現(xiàn)行不起訴制度難以滿足現(xiàn)實需求，并逐步擴(kuò)展不起訴適用范圍，但對檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)的態(tài)度仍然非常謹(jǐn)慎，以嚴(yán)格的適用條件規(guī)制不起訴權(quán)的行使。

整體而言，我國不起訴裁量權(quán)現(xiàn)實適用情況不甚理想，雖然近年來不起訴率逐步增長，但是不起訴裁量權(quán)仍處于限制有余而適用不足的狀態(tài)。2013-2015年，我國檢察機(jī)關(guān)的不起訴率一直穩(wěn)定在5%左右；〔42〕參見郭爍：《酌定不起訴制度的再考查》，載《中國法學(xué)》2018年第3期，第235頁。2016-2017年，不起訴率為6%-7%；2018-2019年，不起訴率為9%-10%；2020年不起訴率約增至13%?！?3〕參見趙興洪：《酌定不起訴的時代命運》，載《中國刑事法雜志》2022年第2期，第75頁；同上注，第235頁。與域外國家相比，我國刑事不起訴適用率較低。長期以來，制度層面不起訴適用空間狹小，檢察機(jī)關(guān)對不起訴裁量權(quán)行使態(tài)度謹(jǐn)慎且消極，存在不敢用、不愿用、不會用及不當(dāng)適用的現(xiàn)象?！?4〕參見童建明：《論不起訴權(quán)的合理適用》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期，第23頁。檢察官在審查起訴環(huán)節(jié)未能將案件充分過濾篩查，未將不必要、不適宜起訴的案件作終結(jié)訴訟處理，導(dǎo)致大量本應(yīng)該、本可以作出不起訴處理的案件被起訴到法院。2019年《最高人民法院關(guān)于加強刑事審判工作情況的報告》中指出，2014年至2018年這五年間，我國刑事被告人被判處三年有期徒刑以下刑罰的占81.6%?！?5〕參見周強：《最高人民法院關(guān)于加強刑事審判工作情況的報告》，載中華人民共和國最高人民法院官網(wǎng)，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-194071.html，2022年4月21日訪問。對于如此大量的輕罪案件，檢察機(jī)關(guān)在制度規(guī)范與機(jī)制控制壓力下，即便認(rèn)為缺乏起訴必要性，起訴到法院可能只是判處拘役、管制、單處罰金或免予刑事處罰，依然習(xí)慣性地將案件提起公訴，而不敢、不愿行使立法賦予自己的不起訴權(quán)力。〔46〕參見范仲瑾：《認(rèn)真對待立法賦予的不起訴裁量權(quán)》，載《檢察日報》2012年1月2日，第3版。另外，我國長期保持較高的逮捕率，實踐中存在逮捕羈押措施“綁架”起訴程序和審判程序的現(xiàn)象，檢察官為避免承擔(dān)捕后不訴帶來的負(fù)面影響，對于逮捕的犯罪嫌疑人往往構(gòu)罪即起訴；在偵控審三機(jī)關(guān)配合有余、制約不足的司法環(huán)境下，法官習(xí)慣于遷就審前羈押期限，比照羈押期限判處刑期以消解超期羈押的問題?！?7〕參見孫長永：《少捕慎訴慎押刑事司法政策與人身強制措施制度的完善》，載《中國刑事法雜志》2022年第2期，第123-124頁。

自少捕慎訴慎押刑事司法政策推行以來，刑事案件不起訴適用率顯著上升，在合規(guī)改革試點中也努力探索新的不起訴類型。2021年，全國檢察機(jī)關(guān)共決定起訴174.9萬人，同比上升11.2%；決定不起訴34.8萬人，同比上升39.4%，不起訴率16.6%，同比增加2.9個百分點?！?8〕參見《2021年全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，載中華人民共和國最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1，2022年4月17日訪問。2022年1月至3月全國檢察機(jī)關(guān)共決定起訴32.9萬人，同比下降9%；決定不起訴8.3萬人，同比上升42.9%，不起訴率20.1%，同比增加6.3個百分點?！?9〕參見《最高檢發(fā)布一季度檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù) 刑事案件不捕率不訴率同比上升》，載中華人民共和國最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202204/t20220419_554526.shtml#1，2022年4月21日訪問。可見，為適應(yīng)社會犯罪結(jié)構(gòu)變化、發(fā)揮不起訴制度作用，刑事司法政策對不起訴裁量權(quán)的行使呈現(xiàn)鼓勵、支持態(tài)度，在理念與機(jī)制層面積極為不起訴裁量權(quán)松綁，政策上的支持、鼓勵對不起訴制度適用的推動效果也確實顯著。我國檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)運行趨勢從限制適用、防止權(quán)力濫用逐步走向鼓勵適用、規(guī)范權(quán)力行使。

三、問題檢視：不起訴制度適用的三重困境

我國不起訴裁量權(quán)行使不力、不起訴制度運行困難存在多方面原因，可將其歸納為三個方面：制度困境、機(jī)制困境與理念困境。

（一）刑事不起訴適用的制度困境

我國立法層面對檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)整體持限制態(tài)度，刑事不起訴制度適用空間小，這是不起訴制度適用困難最根本的原因。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定可知，法定不起訴和存疑不起訴屬于應(yīng)當(dāng)不起訴情形，訴與不訴，檢察機(jī)關(guān)并無裁量空間。不起訴裁量權(quán)適用的制度空間實際上僅存在于酌定不起訴、附條件不起訴、核準(zhǔn)不起訴三種不起訴類型中，這三種類型適用范圍小、適用條件嚴(yán)格，也就是說在制度層面并未給不起訴裁量權(quán)留有充分的行使空間。

酌定不起訴是檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)最基礎(chǔ)、最典型的一種不起訴類型，在刪除免予起訴后確立，但制度層面出于對檢察機(jī)關(guān)濫用不起訴權(quán)的擔(dān)憂與防范，刑事訴訟法對酌定不起訴的適用進(jìn)行了嚴(yán)格的范圍條件限定，導(dǎo)致其實際適用空間很小。1979年《刑事訴訟法》第101條規(guī)定：“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以免予起訴?！泵庥杵鹪V制度中法檢對刑事案件終局處理的權(quán)限劃分不明，未經(jīng)法院審判，檢察院即對被追訴人是否有罪作出定罪免刑的終結(jié)性處理，違背了現(xiàn)代訴訟控訴權(quán)與審判權(quán)分離的原則，〔50〕參見樊崇義：《我國不起訴制度的產(chǎn)生和發(fā)展》，載《政法論壇》2000年第3期，第128頁。大有侵蝕法院審判權(quán)之嫌。實踐中廣泛存在檢察機(jī)關(guān)“濫用免訴權(quán)”“免訴權(quán)擴(kuò)大化適用”等問題，對于為數(shù)不少的“超期案”“關(guān)系案”“人情案”，檢察機(jī)關(guān)往往以免予起訴處理。〔51〕參見陳衛(wèi)東：《檢察機(jī)關(guān)適用不起訴權(quán)的問題與對策研究》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期，第36頁。濫用免訴權(quán)在檢察機(jī)關(guān)自偵案件中最為典型，檢察機(jī)關(guān)自偵案件免訴率過高，如1988年某地區(qū)檢察機(jī)關(guān)自偵案件免予起訴決定占全部案件的57.1%，出現(xiàn)本應(yīng)判處刑罰甚至應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人被免予起訴的不正常現(xiàn)象?！?2〕參見宋軍：《免予起訴制度》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第135頁。鑒于免予起訴在理論和實踐中存在的種種弊端，1996年《刑事訴訟法》修改，刪除了免予起訴制度，新增酌定不起訴制度，規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。酌定不起訴保留了免予起訴中起訴裁量主義的合理因素，但檢察機(jī)關(guān)無定罪權(quán)，酌定不起訴只有終止訴訟效力而無定罪效力。〔53〕參見龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》（第6版），高等教育出版社2021年版，第284頁。適用酌定不起訴應(yīng)當(dāng)同時具備兩個條件：一是犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，具備社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受懲罰性；二是犯罪行為情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰?！胺缸锴楣?jié)輕微”是不需要判處刑罰和免除刑罰這兩種情形都必須具備的要件，從立法意圖來看，是修改刑事訴訟法時為限制酌定不起訴范圍、限制檢察裁量權(quán)刻意增加的規(guī)定?！?4〕參見姚莉主編：《刑事訴訟法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第296頁。事實上，“根據(jù)刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的情形并不多，目前有八種明確規(guī)定的情形：（1）在國外犯罪已經(jīng)受過刑罰處罰的（《刑法》第10條）；（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪的（《刑法》第19條）；（3）防衛(wèi)過當(dāng)或避險過當(dāng)?shù)模ā缎谭ā返?0、21條）；（4）預(yù)備犯（《刑法》第22條）；（5）沒有造成損害的中止犯（《刑法》第24條）；（6）從犯（《刑法》第27條）；（7）脅從犯（《刑法》第28條）；（8）自首或有重大立功表現(xiàn)（《刑法》第67、68條）。〔55〕參見龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》（第6版），高等教育出版社2021年版，第284頁。根據(jù)刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的情形本身并不多，在確認(rèn)犯罪嫌疑人具有以上情形后，還需滿足犯罪情節(jié)輕微的條件，才能考慮適用酌定不起訴?！?6〕參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2002年版，第290-291頁?？梢姡覈贫葘用鎸ψ枚ú黄鹪V適用的范圍、條件限制實在嚴(yán)格，留給不起訴裁量權(quán)的適用空間實為狹窄。

附條件不起訴與核準(zhǔn)不起訴分別為2012年、2018年《刑事訴訟法》修改新增設(shè)的不起訴類型，但同樣被限定在很小的適用范圍內(nèi)。附條件不起訴在適用行為主體、犯罪類型、預(yù)期判處刑罰、犯罪嫌疑人悔罪表現(xiàn)等方面均有明確且嚴(yán)格的限制，將成年人犯罪和大量未成年人非輕微犯罪案件排除在外。核準(zhǔn)不起訴設(shè)置了如實供述犯罪事實、有重大立功或案件關(guān)涉重大國家利益的條件，同時以最高人民檢察院核準(zhǔn)作為程序限制。司法實踐中大量缺乏起訴必要性的案件往往達(dá)不到現(xiàn)行酌定不起訴、附條件不起訴、核準(zhǔn)不起訴的適用要求，檢察機(jī)關(guān)在制度層面缺乏有效行使不起訴裁量權(quán)的空間，制度層面的限制是不起訴制度適用困難最深層、最根本的原因。

（二）刑事不起訴適用的機(jī)制困境

檢察機(jī)關(guān)辦案機(jī)制與績效考核、責(zé)任追究機(jī)制在規(guī)范檢察工作的同時，一定程度上也束縛了檢察裁量權(quán)的充分行使，成為我國刑事不起訴適用的現(xiàn)實阻礙。在不甚科學(xué)的辦案程序機(jī)制與考核責(zé)任機(jī)制下，檢察官缺乏行使不起訴裁量權(quán)的勇氣和動力。

其一，檢察機(jī)關(guān)適用不起訴程序相對繁瑣，內(nèi)部行政審批制度降低檢察官適用意愿。經(jīng)歷了1996年刑事訴訟法修改刪掉免予起訴，檢察機(jī)關(guān)對不起訴程序的適用頗為謹(jǐn)慎，對適用不起訴設(shè)置了較為繁瑣的內(nèi)部審批機(jī)制。改革之前，不起訴決定一般很少由檢察長作出，而是多數(shù)由檢察委員會作出，且需層報備案。改革之后，不起訴決定通常需報請檢察長或者分管檢察長決定，但基于辦案責(zé)任風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，檢察長或者分管檢察長傾向于采取傳統(tǒng)辦案思路，即提交檢委會討論決定，而非自己直接作出不起訴決定?！?7〕參見陳衛(wèi)東：《檢察機(jī)關(guān)適用不起訴權(quán)的問題與對策研究》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期，第39頁。另外，不起訴程序偏向于行政內(nèi)部審批程序，被追訴方與被害方參與度較低，雙方意思表達(dá)不充分，極易產(chǎn)生強加于己之感，不理解不起訴理由也易引起對處理結(jié)果的不滿，〔58〕參見宋英輝、吳宏耀：《不起訴裁量權(quán)研究》，載《政法論壇》2000年第5期，第126頁。被害人方往往通過復(fù)議、信訪等方式尋求救濟(jì)。檢察官對于相對繁瑣但實際效果不佳的不起訴程序，缺乏適用的主動性和積極性。

其二，在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部考核與責(zé)任追究機(jī)制壓力下，檢察官不愿意也不敢行使不起訴裁量權(quán)，對于可訴可不訴的案件，往往提起公訴以避免責(zé)任與麻煩。一方面，檢察機(jī)關(guān)績效考核多以批捕率、起訴率、有罪判決率等象征懲罰犯罪的指標(biāo)正向增長來佐證檢察機(jī)關(guān)工作成果，在檢察內(nèi)部考核中不起訴率升高往往被予以負(fù)面評價。2005年最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)辦理公訴案件考評辦法（試行）》規(guī)定了公訴案件質(zhì)量考評預(yù)警指標(biāo)，其中普通刑事案件酌定不起訴率設(shè)定為不得超過2%。如不起訴率超過考評預(yù)警指標(biāo)，則按照相應(yīng)考核標(biāo)準(zhǔn)扣分，影響檢察人員評獎評優(yōu)。為避免影響自身工作績效增長和考核評優(yōu)，檢察人員不愿意作出不起訴處理，往往構(gòu)罪即訴。2007年最高檢發(fā)布《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》，取消對普通刑事案件不起訴率考核指標(biāo)控制，但檢察系統(tǒng)內(nèi)部控制不起訴率的行為依然廣泛存在，尤其在捕訴合一機(jī)制下，捕訴率、捕后不訴率也被納入檢察績效考核，檢察人員傾向于捕后即訴，人為保持較高的捕訴率。另一方面，在檢察系統(tǒng)案件質(zhì)量審查中，不起訴案件始終是常規(guī)抽查、重點評查、專項評查的重點審核對象，檢察官作出不起訴決定則意味著其承辦的案件大概率會被進(jìn)行質(zhì)量審查。同時，檢察辦案責(zé)任追究機(jī)制對“錯訴”“錯不訴”的判斷往往以審判結(jié)果為導(dǎo)向，缺乏檢察官行使自由裁量權(quán)的免責(zé)機(jī)制，即便檢察官在法律規(guī)定范圍內(nèi)行使裁量權(quán)，因認(rèn)知差異作出與后續(xù)法院審理結(jié)果不一致的訴或不訴決定，也難以免除檢察系統(tǒng)內(nèi)部“錯訴”“錯不訴”的結(jié)果追責(zé)。為規(guī)避風(fēng)險和減少麻煩，檢察人員往往避免作出不起訴處理。有學(xué)者就檢察系統(tǒng)內(nèi)部機(jī)制影響不起訴適用情況進(jìn)行了調(diào)研，部分檢察官表示：“這是高層政策要求，不得不執(zhí)行。”“我國的不起訴工作很難做，聽從政策不是，對照法律也不是。一句話，瞅著難看，做著難受！”〔59〕楊娟、劉澍：《論我國刑事不起訴“三分法”的失敗及重構(gòu)——以淮北市起訴裁量實踐為實證分析對象》，載《政治與法律》2012年第1期，第39頁。

（三）刑事不起訴適用的理念困境

“在我國，受傳統(tǒng)法律文化和‘維穩(wěn)’政法傳統(tǒng)的疊加影響，刑事訴訟之中彌漫著濃厚的控制與懲罰的司法文化。”〔60〕卞宜良、常明明：《從價值回歸到理性回歸：起訴裁量權(quán)怠用的病理和診治》，載《河北法學(xué)》2014年第12期，第192頁。除制度困境、機(jī)制困境外，刑事不起訴適用也受制于我國檢察人員與社會民眾“重打擊、輕保護(hù)”的傳統(tǒng)理念。

我國檢察機(jī)關(guān)長期以來單向重視“懲罰犯罪、維護(hù)安全”，積極發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)刑事追訴、打擊犯罪的職能，保障人權(quán)和社會修復(fù)理念稍顯淡薄。在“構(gòu)罪即捕、構(gòu)罪即訴、一押到底”等陳舊觀念影響下，檢察人員習(xí)慣以從重、從嚴(yán)的刑事程序處理案件以落實打擊犯罪、維護(hù)安全的職責(zé)。故而，對于可訴可不訴的被追訴人，檢察機(jī)關(guān)傾向于作出起訴決定。同時，檢察人員對刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的理解大多停留在“符合起訴條件即應(yīng)當(dāng)起訴”的層面，未將起訴必要性與起訴合理性納入是否起訴的考量范圍，加之對不起訴案件審查責(zé)任的規(guī)避心理，檢察人員缺乏作出不起訴決定的意識和勇氣。

隨著我國社會主義法治建設(shè)深入推進(jìn)，社會法治基礎(chǔ)日益堅實，公民法治理念逐步增強，在個案的公民監(jiān)督與輿論輿情表達(dá)中，也可以發(fā)現(xiàn)人民要求更文明、更合理的刑事訴訟程序。但是根植于傳統(tǒng)文化與社會民眾內(nèi)心的嚴(yán)厲懲罰犯罪的理念依然堅固，人民對于通過嚴(yán)厲打擊犯罪實現(xiàn)維護(hù)安全穩(wěn)定的社會治理方式依然堅持，在傳統(tǒng)的刑罰報應(yīng)主義理念的影響下，廣大民眾對于構(gòu)罪不訴案件的態(tài)度并不友善?！吧鐣娭匾暟讣g的比較性正義甚于重視某一個案的實質(zhì)正義”，〔61〕周長軍：《刑事裁量權(quán)的制度性缺陷及其矯治》，載《政治與法律》2005年第5期，第125頁。對個案的構(gòu)罪不訴往往會使得部分民眾對司法公正產(chǎn)生懷疑，認(rèn)為不訴是司法腐敗、司法不公的產(chǎn)物。一方面，自媒體時代社會公眾所形成的要求懲罰犯罪的輿論氛圍會給檢察機(jī)關(guān)不起訴帶來巨大壓力；另一方面，目前不起訴決定以偏行政審批程序作出，被害人意愿未得到足夠平衡，大量被害人不愿接受不訴決定，以信訪等非司法方式尋求救濟(jì)，導(dǎo)致不起訴無法達(dá)到息訴止?fàn)幍男Ч?。在社會法治理念水平尚需提高、民眾對非刑罰處理方式缺乏包容度的環(huán)境下，檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)壓力山大。

四、制度完善：刑事不起訴制度的完善路徑

激活檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)，發(fā)揮不起訴制度的應(yīng)有作用，需要全面化解不起訴制度的適用困境，從制度、機(jī)制、理念多方面探索不起訴適用的完善路徑。

（一）轉(zhuǎn)變檢察辦案理念，完善績效考評機(jī)制

化解刑事不起訴制度適用的理念困境與機(jī)制困境，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的辦案理念，調(diào)適不合理的績效考評與責(zé)任機(jī)制，在檢察辦案理念層面為不起訴裁量權(quán)注入活力，在檢察辦案機(jī)制層面為不起訴裁量權(quán)松綁解壓。

1.轉(zhuǎn)變辦案理念與辦案思維

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極地、有意識地轉(zhuǎn)變辦案理念與辦案思維，改變“構(gòu)罪即訴”的陳舊觀念，重視不起訴裁量權(quán)的行使，為不起訴適用卸下理念枷鎖。一方面，改變單方面重視打擊犯罪、維護(hù)安全的思維慣式，強化無罪推定理念、人權(quán)保障理念。新時代黨和國家對檢察工作提出新的要求，檢察機(jī)關(guān)在懲罰犯罪、維護(hù)社會安全的同時，更要著力保障公民權(quán)利，綜合考量國家公共利益，實現(xiàn)司法效果與社會效果的統(tǒng)一。在具體檢察工作中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)努力打破“重打擊輕保護(hù)”“構(gòu)罪即捕，構(gòu)罪即訴”的思維慣式，強化檢察官客觀義務(wù)，充分發(fā)揮檢察裁量權(quán)，選擇更符合法律實施目的、更符合國家公共利益的方式處理案件。另一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)重視不起訴裁量權(quán)的價值功能，不起訴裁量權(quán)是法律賦予檢察機(jī)關(guān)的重要權(quán)力，在缺乏起訴必要性的案件中充分行使這一權(quán)力是檢察官應(yīng)盡之責(zé)。在審查起訴程序中，檢察官應(yīng)當(dāng)強化行使不起訴裁量權(quán)的意識，將起訴的必要性、目的性、合理性納入提起刑事追訴的考量范圍。起訴必要性審查應(yīng)考慮的因素包括但不限于犯罪事實情況、被追訴人情況、被害人及相關(guān)權(quán)利人情況、社會公共利益等。檢察官在進(jìn)行起訴必要性考量過程中應(yīng)強化個案分析判斷，強調(diào)合理處理以實現(xiàn)個案正義，而非簡單化一地適用類案等同標(biāo)準(zhǔn)。

2.完善檢察績效考評與責(zé)任機(jī)制

化解不起訴裁量權(quán)適用的機(jī)制困境，應(yīng)當(dāng)完善檢察績效考評與責(zé)任機(jī)制，為檢察官合理行使不起訴裁量權(quán)提供相對寬和的辦案環(huán)境。

其一，調(diào)整檢察機(jī)關(guān)績效考評機(jī)制。調(diào)整檢察機(jī)關(guān)績效考評機(jī)制并非取消檢察辦案數(shù)據(jù)指標(biāo)，而是強化檢察工作效果的綜合分析，不再以不起訴率、捕后不訴率等數(shù)據(jù)增長作為檢察人員工作的否定性評價。在檢察績效考核機(jī)制中應(yīng)當(dāng)將不訴率與起訴率等同看待，讓檢察人員在判斷是否提起公訴的過程中，審慎考量案件事實證據(jù)、法律適用、公共利益、公民權(quán)利保護(hù)等因素。在調(diào)整績效考評機(jī)制中，也要警惕反向行為，不得以司法政策、行政指示強行推動檢察機(jī)關(guān)提高不起訴率。落實慎訴政策、激活不起訴裁量權(quán)，是在尊重當(dāng)前輕罪為主要治理對象的客觀現(xiàn)實及不起訴裁量權(quán)擴(kuò)張運行規(guī)律的基礎(chǔ)上，對缺乏追訴必要性的案件作出不起訴處理，并非人為努力提高不起訴率，以達(dá)到另一種數(shù)據(jù)指標(biāo)要求。

其二，完善檢察機(jī)關(guān)案件質(zhì)量審查與責(zé)任追究機(jī)制。在檢察系統(tǒng)案件質(zhì)量審查中應(yīng)當(dāng)將起訴案件與不起訴案件同等審查，對全部案件以隨機(jī)抽取等方式進(jìn)行質(zhì)量審查，避免將不訴案件作為質(zhì)量存疑案件進(jìn)行常態(tài)性審查或重點審查。案件質(zhì)量審查應(yīng)當(dāng)側(cè)重審查事實證據(jù)判斷、法律規(guī)范適用有無錯誤、瑕疵，對于檢察裁量權(quán)行使范圍內(nèi)的起訴合理性判斷，應(yīng)當(dāng)充分尊重承辦檢察官的意見，避免將起訴合理性問題作為案件質(zhì)量否定原因。同時，在檢察機(jī)關(guān)辦案責(zé)任追究機(jī)制中科學(xué)設(shè)定檢察官承擔(dān)錯誤起訴、錯誤不起訴責(zé)任的條件，合理界定檢察官免責(zé)事由，允許檢察官在起訴裁量權(quán)范圍內(nèi)作出與審判結(jié)果相對不一致的決定?！?2〕參見卞建林、錢程：《少捕慎訴慎押的實踐檢視與發(fā)展完善》，載《人民檢察》2022年第5期，第14頁。如果檢察官作出的訴或者不訴決定，在事實認(rèn)定與法律適用中并無錯誤，則該決定不存在合法性問題，即便與法院審理結(jié)果存在差異，承辦檢察官也不應(yīng)該因此被追究責(zé)任。起訴合理性判斷包含價值判斷等主觀影響因素，一般而言不應(yīng)以合理性判斷差異追究檢察官的辦案責(zé)任。

（二）完善不起訴制度，擴(kuò)大不起訴范圍

為化解不起訴適用的制度困境，有必要適當(dāng)擴(kuò)大不起訴適用范圍，為檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)提供充分的制度空間，這一點在我國確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度后顯得尤為必要和緊迫。認(rèn)罪協(xié)商與不起訴具有與生俱來的制度緊密性，認(rèn)罪協(xié)商制度很大程度上依賴不起訴適用才得以充分運行。我國現(xiàn)行的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度屬于認(rèn)罪量刑協(xié)商機(jī)制，從寬處理停留于程序從簡、量刑從寬，實體法層面沒有將認(rèn)罪認(rèn)罰作為定罪量刑的法定從寬情節(jié)，程序法層面認(rèn)罪認(rèn)罰對不起訴影響有限。在“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》中雖提出逐步擴(kuò)大相對不起訴在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的適用，但認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與相對不起訴存在大范圍的制度銜接不能。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的適用無案件類型限制，輕罪重罪案件均可適用，而在非輕微犯罪的認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，適用相對不起訴存在法律障礙。事實上，現(xiàn)有不起訴類型并沒有為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的融入留有足夠的規(guī)范空間?！?3〕參見閆召華：《認(rèn)罪認(rèn)罰不起訴：檢察環(huán)節(jié)從寬路徑的反思與再造》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》 2021年第1期，第128頁。然而實踐中有些認(rèn)罪認(rèn)罰的重罪案件客觀上需要檢察機(jī)關(guān)選擇作出不起訴處理，原因在于重罪案件情節(jié)復(fù)雜、偵控難度大、社會影響大，被追訴人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，將為事實查明和證據(jù)體系完善提供幫助，在很大程度上降低偵控難度。不起訴也有助于調(diào)整社會關(guān)系、平衡多重價值、維護(hù)國家公共利益，〔64〕參見周新：《重罪案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究》，載《比較法研究》2021年第4期，第40-41頁。這一點在共同犯罪的重罪案件如污點證人不起訴、企業(yè)涉罪案件合規(guī)不起訴中體現(xiàn)得尤為明顯。故而，進(jìn)一步完善刑事不起訴制度，擴(kuò)大不起訴范圍，強化不起訴與認(rèn)罪認(rèn)罰制度銜接，具有現(xiàn)實的必要性和緊迫性。

為貫徹中央確立的慎訴刑事政策，需要對不起訴制度改革作整體性思考和體系性完善?？偟乃悸肥?，一方面，根據(jù)現(xiàn)行法律，用好用足已有的不起訴制度；另一方面，根據(jù)實踐需要，創(chuàng)制增設(shè)新的不起訴類型。具體而言，就是要完善現(xiàn)行酌定不起訴（相對不起訴）制度，擴(kuò)大其適用范圍；改革現(xiàn)行附條件不起訴制度，將適用主體擴(kuò)展至部分成年人案件和單位犯罪案件；激活現(xiàn)行核準(zhǔn)不起訴制度，明確適用條件，擴(kuò)展適用范圍，完善適用程序；增設(shè)企業(yè)合規(guī)不起訴制度，并與現(xiàn)有三種不起訴制度有效銜接。〔65〕不包括不符合法定條件的不起訴（絕對不起訴）和證據(jù)不足不起訴，因為這兩種不起訴檢察機(jī)關(guān)無起訴裁量權(quán)。以下分別予以簡要論述。

1.完善酌定不起訴制度

我國酌定不起訴制度是一種“微罪不檢舉”意義上的起訴裁量制度，〔66〕參見龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》（第6版），高等教育出版社2021年版，第284頁。在輕微犯罪中，檢察機(jī)關(guān)通過行使不起訴裁量權(quán)對犯罪人進(jìn)行非刑事處理。完善酌定不起訴制度，宜在保持制度設(shè)計原意的基礎(chǔ)上，適當(dāng)擴(kuò)大其范圍，將微罪酌定不起訴擴(kuò)大為輕罪酌定不起訴，并將犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰作為實質(zhì)性要件納入酌定不起訴的適用條件中。

根據(jù)我國輕罪案件已成為刑事司法治理主要對象的客觀現(xiàn)實，可考慮將酌定不起訴適用范圍擴(kuò)展為可能判處最高法定刑為三年有期徒刑以下刑罰，且犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件。其一，以最高法定刑為三年以下有期徒刑作為界限，原因在于三年有期徒刑為刑法傳統(tǒng)上對輕罪重罪的劃分界限，三年以下有期徒刑可以宣告緩刑，其本質(zhì)也在于給予被告人認(rèn)罪悔改、回歸社會的機(jī)會?！?7〕參見陽繼寧：《不起訴裁量權(quán)的擴(kuò)張與制約》，載《法學(xué)評論》2010年第1期，第136頁。其二，酌定不起訴適用對象應(yīng)包括自然人與單位，將單位涉嫌輕罪案件納入酌定不訴適用范圍，能夠為企業(yè)合規(guī)不起訴的確立提供制度銜接點，將企業(yè)合規(guī)制度合理嵌入我國刑事訴訟制度體系。其三，將認(rèn)罪認(rèn)罰作為酌定不起訴適用的實質(zhì)性要件，即要求犯罪嫌疑人自愿如實供述自己的罪行，有真誠悔罪的實際表現(xiàn)和愿意接受處罰的概括表示?！?8〕參見閆召華：《認(rèn)罪認(rèn)罰不起訴：檢察環(huán)節(jié)從寬路徑的反思與再造》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期，第141頁。在符合以上適用條件的前提下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)綜合考量犯罪嫌疑人的年齡、犯罪目的和動機(jī)、犯罪手段、危害后果、悔罪表現(xiàn)、一貫表現(xiàn)等方面的情況，在確認(rèn)不起訴比起訴更為有利時，裁量決定不起訴?！?9〕參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2002年版，第291頁。

2.改革附條件不起訴制度

附條件不起訴的特殊性在于對被不起訴人附加一定的義務(wù)條件和考驗期，督促其認(rèn)罪悔改、采取補救措施，這對于修復(fù)社會關(guān)系、預(yù)防再次犯罪，以及幫助被不起訴人回歸社會具有重要價值。此價值并不因適用對象為成年人或未成年人而有所區(qū)別。目前附條件不起訴的適用對象非常有限，有必要適度擴(kuò)展其適用范圍，豐富附條件內(nèi)容，為推行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬、企業(yè)合規(guī)整改等制度提供有效銜接。

完善附條件不起訴制度具體可從以下方面展開。其一，取消附條件不起訴適用主體限制，將部分成年人犯罪、單位犯罪納入適用范圍，且并不限于適用于輕罪案件。例如，德國“審判前附條件不起訴”除適用于輕微犯罪，還可適用于未履行扶養(yǎng)義務(wù)案件、特定情況下的過失殺人案件、經(jīng)濟(jì)犯罪和稅務(wù)犯罪中損害后果輕微且由行為人一次過錯行為所致犯罪的案件?！?0〕參見李倩：《德國附條件不起訴制度研究》，載《比較法研究》2019年第2期，第179頁。在這些案件中，犯罪危害性及犯罪嫌疑人的社會危險性較小，單次犯罪存在過失性、偶發(fā)性，再犯可能性低，再社會化程度高，對其作出附條件不起訴比較合適。在其他國家也有類似的規(guī)定和實踐，這可以為我國改革附條件不起訴制度提供借鑒。

其二，以犯罪嫌疑人認(rèn)罪作為適用附條件不起訴的前提條件，要求犯罪嫌疑人有真誠悔罪和愿意接受處罰的意思表示，以便與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度有效銜接。

其三，完善附帶條件的性質(zhì)與內(nèi)容，根據(jù)案件類型設(shè)定與之相應(yīng)的不起訴附帶條件。附帶條件具有不同屬性，承載不同價值追求。如在成年人案件中，附帶條件的性質(zhì)應(yīng)為非刑罰的制裁，要求犯罪嫌疑人為之前行為付出非刑罰的相應(yīng)代價，同時也可以兼具預(yù)防再犯的功能。而在未成年人案件中，附帶條件的性質(zhì)主要是教育矯治的處遇措施，而非刑罰替代性制裁措施。〔71〕參見何挺：《附條件不起訴擴(kuò)大適用于成年人案件的新思考》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期，第55頁。附條件內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件類型、適用對象相適應(yīng)，以促進(jìn)實現(xiàn)附條件不起訴的價值目的。附條件內(nèi)容可以包括但不限于以下類型：（1）教育矯治類，如接受戒癮、心理精神方面治療、駕駛技能矯正課程等，此類附條件主要適用于依賴酒精藥物毒品類犯罪、交通肇事類犯罪案件；（2）履行約定給付和被害人承諾類，此類附條件主要適用于有被害人的案件，被不起訴人應(yīng)真誠向被害人賠禮道歉，認(rèn)罪悔過，并積極履行賠償、補償義務(wù)；（3）繳納稅款罰款、進(jìn)行企業(yè)管理機(jī)制整改類，主要適用于企業(yè)涉經(jīng)營罪案件，所附條件以避免企業(yè)破產(chǎn)倒閉、建立合規(guī)機(jī)制、預(yù)防再次犯罪為目的；（4）停止侵害、積極恢復(fù)類，主要適用于企業(yè)或個人涉破壞環(huán)境資源保護(hù)罪案件、涉生態(tài)環(huán)境與資源保護(hù)的刑事附帶民事公益訴訟案件，所附條件要求被追訴對象停止排污、砍伐等破壞環(huán)境資源行為，采取補救措施并積極進(jìn)行環(huán)境修復(fù)，附此類條件有助于彌補損害、修復(fù)生態(tài)環(huán)境?！?2〕參見卞建林、謝澍：《刑事附帶民事公益訴訟的實踐探索——東烏珠穆沁旗人民檢察院訴王某某等三人非法狩獵案評析》，載《中國法律評論》2020年第5期，第170-171頁。

其四，協(xié)調(diào)附條件不起訴與酌定不起訴的適用。改革后的附條件不起訴與酌定不起訴在認(rèn)罪認(rèn)罰輕罪案件中均可適用，但二者存在差異。酌定不起訴一經(jīng)作出立即生效，附條件不起訴則設(shè)有考驗期，在考驗期內(nèi)符合條件才能真正適用。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)案件類型、犯罪情節(jié)、被追訴人與被害人的具體情況進(jìn)行綜合考量，對于不附條件也無后顧之憂的案件，作出酌定不起訴；對于附條件有利于補救損害、修復(fù)社會關(guān)系、避免再次犯罪的案件，則選擇作出附條件不起訴?！?3〕參見顧永忠：《新變化呼喚完善附條件不起訴制度》，載《檢察日報》2021年12月20日，第3版。

3.增設(shè)企業(yè)合規(guī)不起訴制度

我國企業(yè)合規(guī)制度萌生于國家優(yōu)化民營經(jīng)濟(jì)環(huán)境，對中小微企業(yè)強化刑事司法保護(hù)的實踐。據(jù)統(tǒng)計，我國企業(yè)數(shù)量為4 000多萬，其中95%以上是中小企業(yè)?！?4〕參見《工信部部長肖亞慶：支持中小企業(yè)發(fā)展的“三道減法”“三道加法”》，載創(chuàng)頭條網(wǎng)，https://www.ctoutiao.com/2845711.html，2022年5月17日訪問?；谥行∥⑵髽I(yè)占據(jù)市場經(jīng)濟(jì)主體量的絕大多數(shù)，以及大量單位犯罪為中小微企業(yè)為提高利潤所涉輕罪的客觀現(xiàn)實，我國啟動企業(yè)合規(guī)改革，探索中小微企業(yè)刑事司法保護(hù)路徑。2018年最高人民檢察院發(fā)布《規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)》，將涉罪民營企業(yè)案件裁量不起訴范圍限定為“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，〔75〕參見王治國、徐日丹：《最高檢明確規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)》，https://www.spp.gov.cn/tt/201811/t20181115_399230.shtml，載中華人民共和國最高人民檢察院官網(wǎng)，2022年5月17日訪問。以與現(xiàn)行刑訴法中酌定不起訴適用范圍相一致。在企業(yè)合規(guī)改革試點中，多數(shù)將合規(guī)考察適用范圍限定為“相關(guān)責(zé)任人”可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的涉企犯罪案件，〔76〕如，浙江省寧波市檢察院《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》將涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度適用范圍限定在直接責(zé)任人員依法應(yīng)當(dāng)判處3年有期徒刑以下刑罰的企業(yè)輕微犯罪案件。參見王春：《浙江寧波：涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度護(hù)航民企健康發(fā)展》，載中華人民共和國最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202009/t20200923_480702.shtml，2022年6月3日訪問。又如，福建省泉州市洛江區(qū)人民檢察院《涉企案件合規(guī)不起訴工作規(guī)程（試行）》將合規(guī)不起訴適用范圍限定為民營企業(yè)家、民企高管實施的與企業(yè)經(jīng)營活動有關(guān)，且依法應(yīng)當(dāng)判處3年有期徒刑以下刑罰并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的刑事案件。參見《泉州市洛江區(qū)檢察院試點涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴工作》，載微信公眾號“洛江檢察”，2021年2月3日。檢察機(jī)關(guān)通過酌定不起訴與附條件不起訴兩種方式對涉罪單位或個人進(jìn)行非刑罰處理?！?7〕參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021年第4期，第1-2頁。

我國企業(yè)合規(guī)制度正處于初步探索階段，合規(guī)不起訴主要適用于中小微企業(yè)輕微犯罪案件。對于如何構(gòu)建我國企業(yè)合規(guī)不起訴制度觀點眾多，各有所長。本文認(rèn)為，在構(gòu)建企業(yè)合規(guī)不起訴制度時應(yīng)當(dāng)秉持謹(jǐn)慎、穩(wěn)健的態(tài)度。企業(yè)合規(guī)不起訴作為程序出罪機(jī)制，關(guān)乎社會公共利益、司法效率價值和公力合作價值，但是不能超出國家刑事實體法理念和刑事基本原則承重范圍，不得明顯背離“罪責(zé)刑相一致”的歸責(zé)框架?！?8〕參見陳衛(wèi)東：《從實體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè)“非罪化”治理》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期，第122頁。故而，可考慮在試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度建構(gòu)，將企業(yè)合規(guī)不起訴適用范圍主要限定為涉企輕罪案件，而企業(yè)重大犯罪案件的程序出罪機(jī)制則以改造完善現(xiàn)行核準(zhǔn)不起訴制度作為補充。具體而言，對于企業(yè)、企業(yè)負(fù)責(zé)人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中涉及的經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪等案件，相關(guān)責(zé)任人可能被判處最高法定刑為三年有期徒刑以下刑罰，且企業(yè)及其負(fù)責(zé)人認(rèn)罪認(rèn)罰的，在其承諾按照要求進(jìn)行企業(yè)合規(guī)整改、遵守考察期義務(wù)規(guī)定的前提下，檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴處理。

合規(guī)不起訴可包括酌定不起訴和附條件不起訴兩種模式。酌定不起訴側(cè)重適用于中小微企業(yè)涉罪案件，且要求為初犯、偶犯，并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。鑒于大量中小微企業(yè)為鄉(xiāng)鎮(zhèn)、家族企業(yè)，未形成真正現(xiàn)代意義的企業(yè)管理結(jié)構(gòu)，缺乏建立企業(yè)合規(guī)制度的現(xiàn)實可能，且涉罪類型大都為偶然實施的如虛開增值稅專用發(fā)票、非法經(jīng)營、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)賄賂等危害性較小的輕罪，在其真誠悔罪，采取補繳稅款罰款、賠償損失等補救措施的基礎(chǔ)上，檢察機(jī)關(guān)直接作出不起訴決定較為妥當(dāng)。附條件不起訴則側(cè)重適用于中型、大型企業(yè)犯罪案件，在其積極配合偵查或調(diào)查、承諾進(jìn)行合規(guī)整改條件下適用。合規(guī)考察制度構(gòu)建運行較為復(fù)雜，要求具有中型以上企業(yè)規(guī)模和現(xiàn)代管理結(jié)構(gòu)，重大單位犯罪案件具備推行耗時費力的合規(guī)考察制度的條件和必要?！?9〕參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021年第4期，第17頁。檢察機(jī)關(guān)為涉案企業(yè)設(shè)置一定的合規(guī)考察期，協(xié)同第三方合規(guī)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對企業(yè)合規(guī)整改進(jìn)行跟蹤、指導(dǎo)、報告和監(jiān)督。在企業(yè)按照要求完成整改后，檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴決定。但是涉嫌危害國家安全、恐怖活動等犯罪的，以及造成重大人員傷亡等檢察院認(rèn)為不宜不起訴情形的，不得適用合規(guī)不起訴?！?0〕參見李奮飛：《“單位刑事案件訴訟程序”立法建議條文設(shè)計與論證》，載《中國刑事法雜志》2022年第2期，第45頁。

4.完善核準(zhǔn)不起訴制度

核準(zhǔn)不起訴制度為2018年《刑事訴訟法》修改時增設(shè)。作為新的不起訴類型，為自愿如實供述且有重大立功或涉及國家重大利益案件的被追訴人提供程序出罪機(jī)制，意在通過犯罪嫌疑人檢舉、作證實現(xiàn)重大案件偵破；在影響國家政治、外交、國防、科技、經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域特別重大利益案件中，通過不起訴平衡多重價值，維護(hù)國家重大利益?！?1〕參見王愛立主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2019年版，第339-340頁。核準(zhǔn)不起訴適用范圍不受罪名輕重之限制，不起訴裁量權(quán)適用擴(kuò)展到重罪案件，但刑訴法設(shè)置了嚴(yán)格的適用條件和適用程序，此種裁量不起訴在實踐中啟用困難，〔82〕參見周長軍：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推行中的選擇性不起訴》，載《政法論叢》2019年第5期，第85頁。目前還尚未發(fā)現(xiàn)核準(zhǔn)不起訴的實踐樣本。為避免其淪為紙面上的制度，有必要進(jìn)行制度完善使其發(fā)揮應(yīng)用價值。

其一，可考慮將大型企業(yè)涉嚴(yán)重犯罪案件增設(shè)為核準(zhǔn)不起訴適用情形，與企業(yè)涉輕罪適用合規(guī)不起訴形成有效銜接。我國合規(guī)不起訴與域外合規(guī)制度不同，歐美企業(yè)合規(guī)制度主要適用于上市公司、大型企業(yè)集團(tuán)涉嫌嚴(yán)重罪行，檢察機(jī)關(guān)通過暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議制度為企業(yè)實現(xiàn)程序出罪。〔83〕參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第85頁。通過改革完善核準(zhǔn)不起訴制度，可為大型企業(yè)涉嫌嚴(yán)重犯罪提供程序出罪機(jī)制并督促其進(jìn)行合規(guī)整改以預(yù)防再次犯罪，這與刑事合規(guī)制度原理相契合，有助于發(fā)揮不起訴裁量權(quán)在企業(yè)涉罪案件中平衡社會利益關(guān)系、維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會利益的功效，與我國增設(shè)核準(zhǔn)不起訴的立法原意相吻合。

其二，可考慮將不起訴核準(zhǔn)權(quán)下放至省一級檢察院，并將核準(zhǔn)不起訴案件報最高人民檢察院備案。由于核準(zhǔn)不起訴是一項新的制度，為保障此制度在實踐中得到正確適用，防止其錯用、濫用而導(dǎo)致放縱犯罪或造成法律適用的不平等，法律規(guī)定了核準(zhǔn)程序并將核準(zhǔn)權(quán)交由最高人民檢察院統(tǒng)一行使。其積極意義自不待言。但坦率地說，將核準(zhǔn)權(quán)設(shè)置于最高人民檢察院的程序要求可能過于嚴(yán)格，不利于發(fā)揮此項制度的價值功能。司法實踐中尚缺乏此制度的適用案例，也充分說明了這一點。如果依前文論述對核準(zhǔn)不起訴制度進(jìn)行改造完善，可能會導(dǎo)致此制度適用率的上升。因此，在明確其適用條件、擴(kuò)大其適用范圍的同時，可考慮相應(yīng)地將核準(zhǔn)權(quán)下放至省一級檢察院。這樣既可以保證核準(zhǔn)權(quán)威與辦案質(zhì)量，也有助于激活此項制度，實際發(fā)揮其功效。當(dāng)然，為保證此制度的統(tǒng)一正確適用，在下放核準(zhǔn)權(quán)于省一級檢察院的同時，可規(guī)定核準(zhǔn)不起訴案件必須報最高人民檢察院備案，以建立最高級別的審查救濟(jì)機(jī)制。

（三）健全不起訴裁量權(quán)監(jiān)督制約機(jī)制

為貫徹慎訴的刑事司法政策，完善現(xiàn)行不起訴制度，適度擴(kuò)張檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)，既具有政策支持性、理論正當(dāng)性，也具備實踐必要性、現(xiàn)實可行性。但同時應(yīng)當(dāng)清醒地看到，擴(kuò)張檢察機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)、擴(kuò)大適用不起訴可能帶來的風(fēng)險。習(xí)近平總書記指出：“要加強對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督……權(quán)力監(jiān)督的目的是保證公權(quán)力正確行使?！薄?4〕《習(xí)近平主持中共中央政治局第十一次集體學(xué)習(xí)并講話》，載中華人民共和國中央人民政府官網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2018-12/14/content_5348908.htm，2022年6月6日訪問。今年政法領(lǐng)域全面深化改革的主題就聚焦在“執(zhí)法司法制約監(jiān)督”上。為保證檢察裁量權(quán)的依法公正行使，在為不起訴裁量權(quán)解壓松綁的同時，應(yīng)當(dāng)在制度層面進(jìn)一步健全不起訴裁量權(quán)的制約監(jiān)督機(jī)制。

1.完善不起訴案件的公開聽證程序

2020年最高人民檢察院發(fā)布《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》，規(guī)定對符合條件的擬不起訴案件可以組織召開聽證會，就事實認(rèn)定、法律適用等問題聽取聽證員和其他參加人意見。在此基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步探索完善不起訴案件的聽證程序，以相對公開、多方參與的聽證程序強化對不起訴裁量權(quán)的監(jiān)督制約。對于事實認(rèn)定、法律適用、案件處理等方面存在爭議，或有重大社會影響，或被害人有明顯異議的擬不起訴案件，被不起訴人和被害人均可申請聽證，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后召開；檢察機(jī)關(guān)也可依職權(quán)召開聽證程序。在聽證程序中應(yīng)當(dāng)充分保障被追訴人、被害人權(quán)利，雙方均有權(quán)充分發(fā)表意見、申請法律援助。檢察官應(yīng)充分聽取被追訴人方、被害人方意見，對事實證據(jù)、法律適用、刑事政策等因素充分考量，無論作出訴或不訴決定，均對起訴合法性和合理性進(jìn)行論證并釋法說理，原則上不起訴決定文書應(yīng)當(dāng)公開。

2.構(gòu)建不起訴決定的司法審查機(jī)制

“不起訴的根本制約力道不在于檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督或新聞監(jiān)督，而是通過訴審間的權(quán)力制衡機(jī)制實現(xiàn)動態(tài)的訴訟監(jiān)督?！薄?5〕劉磊：《不起訴裁量權(quán)審查機(jī)制的本土化構(gòu)建》，載《東方法學(xué)》2010年第3期，第65頁。我國有必要構(gòu)建不起訴決定的司法審查機(jī)制，以司法權(quán)監(jiān)督不起訴權(quán)行使。不起訴司法審查程序適用范圍不宜過寬，可參考域外做法，在檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)存在濫用職權(quán)、腐敗問題時啟用司法審查?！?6〕參見蔡?。骸稒z察官自由裁量權(quán)比較研究》，中國檢察出版社2009年版，第246頁。初步考慮可將不起訴司法審查范圍限定為檢察機(jī)關(guān)在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪。將此類案件的不起訴決定納入司法審查范圍，旨在防止權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部官官相護(hù)、權(quán)力勾兌引發(fā)司法不公，以提高司法公信力。司法審查范圍應(yīng)著重對不起訴決定進(jìn)行合法性審查，如果事實證據(jù)判斷、相關(guān)法律適用、不起訴程序運行均符合法律要求，則不起訴決定符合合法性要求。對于不起訴合理性的判斷，原則上法官應(yīng)當(dāng)尊重檢察官的判斷。同時，可借鑒德國強制起訴程序、日本準(zhǔn)起訴程序等司法救濟(jì)機(jī)制，建立符合我國國情的強制起訴程序。經(jīng)司法審查認(rèn)為不起訴決定不符合合法性要求的，可啟動強制起訴程序，即法官要求檢察機(jī)關(guān)對被不追訴人提起追訴，案件采用公訴程序，繼續(xù)由國家承擔(dān)追訴犯罪的職責(zé)?！?7〕參見蘭耀軍：《論刑事訴訟中的“強制起訴”》，載《法學(xué)論壇》2007年第5期，第111頁。

3.強化人民監(jiān)督員對不起訴權(quán)的監(jiān)督

“要加強對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運行?！薄?8〕習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，載新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com//politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm，2022年6月6日訪問。人民監(jiān)督員制度是我國弘揚司法民主的重要舉措，對強化檢察權(quán)監(jiān)督具有重要意義。〔89〕參見卞建林、褚寧：《人民監(jiān)督員制度的運行與完善》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第1期，第68頁。近期，最高人民檢察院發(fā)布首批人民監(jiān)督員監(jiān)督檢察辦案活動典型案例，為人民監(jiān)督檢察工作提供規(guī)范指導(dǎo)，以發(fā)揮人民監(jiān)督員實質(zhì)監(jiān)督作用，通過人民監(jiān)督員履職強化人民對檢察工作的支持，促進(jìn)檢察業(yè)務(wù)提升質(zhì)量，以檢察工作高質(zhì)量發(fā)展服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展?！?0〕參見《最高檢發(fā)布首批人民監(jiān)督員監(jiān)督檢察辦案活動典型案例》，載最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202205/t20220522_557390.shtml#1，2022年5月26日訪問。在擴(kuò)大不起訴適用范圍的新形勢下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強化人民監(jiān)督員對檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的監(jiān)督。對于存在較大爭議或社會影響較大的擬不起訴案件，無論是否召開檢察聽證程序，均應(yīng)邀請人民監(jiān)督員參與評議，聽取其意見。為避免人民監(jiān)督過程虛浮空置，應(yīng)當(dāng)強化人民監(jiān)督員監(jiān)督過程，賦予監(jiān)督更實質(zhì)性的內(nèi)容?！?1〕參見陳衛(wèi)東、胡晴晴、崔永存：《新時代人民監(jiān)督員制度的發(fā)展與完善》，載《法學(xué)》2019年第3期，第15-16頁。在不起訴聽證程序與不起訴案件質(zhì)量評查程序中，注意吸收人民監(jiān)督員參加，聽取人民監(jiān)督員意見。未來甚至可以借鑒日本檢察審查會制度，探索賦予人民監(jiān)督員對部分不起訴案件審查和監(jiān)督的權(quán)力。

4.完善公訴轉(zhuǎn)自訴機(jī)制

1996年修改《刑事訴訟法》時，增設(shè)刑事公訴轉(zhuǎn)自訴機(jī)制，即被害人對于有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)不予追究被告人刑事責(zé)任并已作出決定的案件，可依法直接向法院提起訴訟的制度。公訴轉(zhuǎn)自訴制度，一方面保障了被害人訴權(quán)，解決了老百姓告狀無門的問題，為被害人要求懲罰犯罪人的訴求增加了救濟(jì)渠道；另一方面也體現(xiàn)了被害人對檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的制約監(jiān)督。但在司法實踐中，該制度的實際運行狀況并不理想，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利和制約公權(quán)力行使的立法初衷未能實現(xiàn)。在完善不起訴制度、擴(kuò)大檢察裁量權(quán)時，可考慮完善法律已有規(guī)定的公訴轉(zhuǎn)自訴制度，著力解決公訴轉(zhuǎn)自訴立案難、舉證難等問題，以有效發(fā)揮該制度的預(yù)設(shè)功用，切實加強對檢察不起訴裁量權(quán)的制約監(jiān)督。