張瀚俊，谷永超

(1.南開大學 法學院，天津 300350； 2.河南大學 法學院，河南 開封 475001)

一、問題的提出

從《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》中“依照刑法第114條或115條以危險方法危害公共安全罪處罰”，到《刑法修正案(十一)》(草案一次審議稿)中將高空拋物罪設置于《刑法》分則第二章，再到《刑法修正案(十一)》(草案二次審議稿)將高空拋物罪設置于《刑法》分則第六章，在巨大的爭議聲中，高空拋物的刑法規(guī)制最終塵埃落定。高空拋物罪是風險刑法理論下刑法干預前置化的典型代表，立法者試圖通過對法益的提前保護來預防風險的發(fā)生。然而，“‘風險刑法’本身也存在一定的刑法風險”[1]對法益的超前保護也有著其天然的缺陷，如果對公共法益概念界定過寬，會過度侵犯公民的自由，使刑法的人權保障機能被消解，刑法逐漸演變?yōu)榧兇獾娘L險防范工具；界定過窄，又無法起到預防風險的效果，無法滿足立法目的?；诖?，如何合理地界定高空拋物罪法益保護內容與范圍就具有十分重要的意義。

現(xiàn)有關于高空拋物罪保護法益的探討或是基于《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》或《刑法修正案(十一)》(草案一次審議稿)中的舊規(guī)定，立足于侵害公共安全的角度展開分析，或是僅僅停留在高空拋物罪保護的法益是公共法益、社會秩序這一籠統(tǒng)抽象的層面，均未能對高空拋物罪所保護法益的具體含義、范圍與邊界做深入的探討。筆者試圖從高空拋物罪入刑的背景與目的出發(fā)，分析高空拋物罪保護法益的特點，立足于合理限制高空拋物罪入罪范圍，合理界定高空拋物罪保護法益的具體內容。

二、高空拋物罪保護法益的特點

(一)高空拋物罪入刑的背景與目的

近年來，刑法修正案的頻繁出臺以及犯罪圈的不斷擴大標示著積極刑法觀在我國已經(jīng)確立并逐步發(fā)展成熟，成為我國刑事立法的主要指導思想。在其指導下，刑法規(guī)制范圍不斷擴大，大量的新罪被設立；法益觀也由原來的消極保護轉變?yōu)榉e極預防，“在立法上主動發(fā)現(xiàn)、積極評估未來可能出現(xiàn)的法益危險或實害并及時跟進，確立相對較低的輕罪行為入刑標準。同時，針對某種可能造成危險的行為設置罪刑規(guī)范，從重視法益實害轉向重視法益的抽象危險，從注重保護傳統(tǒng)意義上的個人法益轉向重視公共法益和社會秩序”[2]；刑法“最后手段”的定位開始松動，開始積極參與社會管理，逐步注重發(fā)揮其行為規(guī)范屬性，試圖實現(xiàn)對個人行為的刑法指引。

在此背景下，筆者認為立法者設立高空拋物罪主要是為了實現(xiàn)如下目的：

一是降低高空拋物行為入罪門檻，實現(xiàn)對個人法益的提前保護。高空拋物行為如果產(chǎn)生實害結果，其造成的后果主要在于人生命健康的減損抑或是財物的毀壞，直接侵犯的是個人法益。在《刑法修正案(十一)》出臺之前，對高空拋物行為的刑法規(guī)制主要是依靠刑法第114條與115條的以危險方法危害公共安全罪。但是以危險方法危害公共安全罪是一個重罪，保護的是公共安全，要求行為達到危及公共安全的程度，且起刑點是三年以上有期徒刑。能夠滿足這一條件的高空拋物行為往往性質十分惡劣，已經(jīng)實際造成了較為嚴重的損害后果。于是，立法者希望降低高空拋物罪的入罪門檻[3]，將一部分沒有造成實際損害后果，或僅僅造成輕微損害后果的行為也納入刑法的規(guī)制范圍，在尚未造成嚴重結果之前刑法就提前介入，對個人法益展開保護，以預防損害結果的發(fā)生。

二是滿足公眾的情緒訴求。此次《刑法修正案(十一)》的出臺，帶有明顯的回應社會熱點事件和公眾廣泛情緒訴求的色彩，諸如將刑事責任年齡有限下調至12周歲，是對近年來出現(xiàn)的已滿12周歲不滿14周歲的未成年人實施故意殺人的惡性案件引發(fā)公眾強烈反應的回應；第280條之二關于盜用、冒用他人身份頂替他人取得高等學歷教育入學資格的規(guī)定，“其立法建議直接源于2020年6月山東聊城冠縣陳春秀被冒名頂替上大學事件引發(fā)的社會持續(xù)關注?！盵4]而 “高空拋物”入刑的最直接原因同樣是近年來高空拋物事件頻繁發(fā)生，引發(fā)公眾對“頭頂安全”的強烈隱憂，立法者試圖通過刑法的規(guī)制來消解公眾的不安與憤怒。

三是實現(xiàn)與《民法典》的銜接。在刑法介入之前，民事規(guī)范已經(jīng)對高空拋物、墜物案件先做了民事規(guī)制?！睹穹ǖ洹返?254條規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任。”但是，立法者認為“民事侵權行為的治理手段畢竟效果有限，不足以發(fā)揮法律的一般預防效果，而且侵權責任賠償有時不足以彌補被害人的物質損失，更難以撫慰被害人及其家屬內心所受的傷害”[4]。增設高空拋物罪這樣的輕罪可以與民事規(guī)范相銜接，實現(xiàn)對不同程度高空拋物行為的梯度規(guī)制，彌補民法治理效果不足的缺陷，實現(xiàn)積極的社會一般預防，構建更為安定有序的社會秩序。

由此，我們可以看出高空拋物罪的設立不同于傳統(tǒng)犯罪那樣純粹的基于“刑法上”的考量，包含了眾多政策性、情緒性的因素，這也就使得高空拋物罪的保護法益呈現(xiàn)出了不同于一般犯罪保護法益的特質。

(二)高空拋物罪保護法益的具體特點

1.高空拋物罪保護的法益具有創(chuàng)設性。高空拋物罪的設立旨在對個人法益提供超前保護，在危害結果發(fā)生之前，刑法即提前介入，以期實現(xiàn)對危險的預防。這種刑法的提前介入實質上是一種刑法的擴張，正如有的學者指出：“刑法干預前置化是基于對行為的危害性進行評估之后而作出的對可能發(fā)生的實害結果的預防，是基于立法選擇和立法技術而進行的‘外生’的刑法擴張?！盵5]傳統(tǒng)犯罪，是基于某一行為對個人法益的侵害，而將其規(guī)定為犯罪。是先有法益的侵害，后有刑法的保護。而“風險刑法”下的刑法干預前置，是基于風險的預防將某一行為規(guī)定為犯罪，進而解釋其背后所保護的法益。傳統(tǒng)犯罪所保護的法益是被發(fā)現(xiàn)的，而刑法干預前置化犯罪所保護的法益是被創(chuàng)設的。這種被創(chuàng)設的法益，甚至立法者在立法過程中也沒有十分明確地認識，需要后續(xù)的界定與解釋。

2.高空拋物罪保護的法益具有模糊性。高空拋物罪保護法益的模糊性來源于其創(chuàng)設性以及我國刑法學界對預防性刑法相關理論的研究不足。如前所述，高空拋物罪的設立不是基于對某一具體法益的保護，而是源于對個人法益免受侵害的前提預防。于此，高空拋物罪背后所保護的法益“天生”就帶有一定的模糊性，就需要“后天”的探索與解釋?！缎谭ㄐ拚?十一)》出臺過程中對高空拋物罪體系位置的調整似乎可以印證這一看法。在《刑法修正案(十一)》(草案一次審議稿)中，高空拋物罪被規(guī)定在《刑法》第114條第二款，歸屬于《刑法》分則第二章，屬于危害公共安全罪，按照體系解釋其所保護的法益應當是公共安全。而后來的《刑法修正案(十一)》(草案二次審議稿)做出了重大變更，將其調整為《刑法》第291條之二，歸屬于《刑法》分則第六章，屬于擾亂公共秩序罪，對應保護的法益為公共秩序。我們可以看出，似乎正是由于立法機關在立法過程中對于高空拋物罪所保護的法益并沒有明確統(tǒng)一的認識，這才導致了高空拋物罪體系位置的重大調整。

另一方面，法益保護早期化的理論基礎是“風險社會”下的“風險刑法”理論，我國刑法學界對此并沒有十分成熟的研究。在《刑法修正案(十一)》出臺后，學界對于高空拋物罪的討論多集中于入罪必要性以及其司法適用，對于高空拋物罪的保護法益并沒有過多關注。而少有的討論、觀點也并不統(tǒng)一，有的觀點認為高空拋物罪保護的是“公民所期待的保護公共安全的高空拋物行為管理秩序”；[6]有的觀點認為是“公眾的安全感”[7]，還有的觀點堅持認為應當是“公共安全”[8]，這就使得高空拋物罪保護的法益更加模糊與不明晰。

3.高空拋物罪保護的法益具有抽象性?？梢源_定的是，當個人法益的保護被前置后，高空拋物罪保護的法益已經(jīng)不再是單純的個人法益，而是一種超個人法益。超個人法益是指全部的個人法益的集合，這種集合并不是個人法益數(shù)量上的簡單疊加，而是不同于個體的，“個人生存及其自由發(fā)展的社會發(fā)展空間”[9]。無論是公共秩序、公共安全還是公眾安全感，這些超個人法益無一例外都具有強烈的抽象性。這種抽象性在于我們無法像個人法益那樣具體明確地說清楚它們的含義是什么，范圍有多大，邊界在哪里，對于它們的侵害也無法像個人法益那樣直觀地表現(xiàn)出來。我們對它們含義與范圍的界定只能使用那些概括性的、抽象性的詞匯，對它們被侵害程度的判斷也只能通過其他形式來側面反映。正是由于這樣的抽象性，才使得明確高空拋物罪的保護法益具有十分重要的意義。只有明確了高空拋物罪保護的法益是什么，范圍有多大，邊界在哪里，才不至刑法成為被任意解釋的工具，公民的行動自由無從保障。

三、高空拋物罪保護法益的具體分析

(一)界定高空拋物罪保護法益的基本態(tài)度

高空拋物罪保護法益的創(chuàng)造性、模糊性與抽象性決定了其需要被解釋與界定，而解釋與界定的過程實質上是價值選擇的過程，不同的立場與態(tài)度直接關系到刑法規(guī)制范圍的大小。

法益保護的前置通常伴隨的是超個人法益的擴張，通常意義上，刑法對于法益保護的時間點與法益保護的范圍呈現(xiàn)出一種密切的相關性，即刑法介入的時間越早，法益保護的范圍也越寬泛，法益的抽象性與模糊性也越強。

在洛陽城里，從朝陽到夕陽，平時溫暖的風，漸漸有了寒意，平時那些充滿活力的翠綠葉子，也變成了經(jīng)歷人間滄桑的枯黃葉子，以往繁華熱鬧的街道也變得冷清了，洛陽城里一切都變了。

我們需要認識到的是，法益保護的前置化與超個人法益的擴張并不僅存在于立法層面，司法層面同樣可以實現(xiàn)。在立法上，刑法將高空拋物行為納入“犯罪圈”，相對于傳統(tǒng)的實害犯，刑法介入的時間更早，背后保護的法益也變?yōu)楦訉挿号c抽象的超個人法益。這種關聯(lián)性反過來也成立。如果我們在司法層面將高空拋物罪保護的超個人法益的范圍解釋得越寬泛，將相對來說更抽象、更模糊的內容也納入其中，事實上是進一步前移了刑法的介入時間，擴大了刑法的規(guī)制范圍。

誠然，風險社會的到來需要刑法做出相應的回應，法益保護的前置化趨勢也已經(jīng)是不可否認的事實。但事實上，這種積極主義并不完全是積極正面的效果，其也存在自身的缺陷與潛在的風險。由此，我們在對高空拋物罪的法益解釋上，應該采取更為審慎的態(tài)度，合理地確定集體法益的保護范圍，盡可能拉近其與個人法益的距離，確保刑事處罰不至于過分前置，以期盡可能減少其負面效應。

(二)“公共秩序”之商榷

按照體系解釋，高空拋物罪所保護的法益是公共秩序，而秩序的含義可以從兩個角度去理解，一個是規(guī)范，一個是權力。規(guī)范意義上的秩序是一種廣義的秩序，指“一個社會在其發(fā)展進程中要求其社會成員符合一定的規(guī)范標準進行活動，要求成員在其生活、生產(chǎn)過程中與其他成員具有某種程度的一致性”[10]。這種秩序的內容就是規(guī)范，所謂的“一致性”就是對于規(guī)范的遵守，對規(guī)范的違反就等同于對秩序的破壞。高空拋物罪所保護的社會秩序不是這種規(guī)范層面上的秩序：首先，這種秩序是一種一般意義上的秩序，任何犯罪都是對規(guī)范的違反，都是對這種秩序的破壞。如果高空拋物罪作為個罪所保護的秩序等同于故意傷害、故意殺人、盜竊、詐騙等所有犯罪行為均會擾亂的一般意義上的秩序，那么高空拋物罪就沒有獨立存在的價值。其次，如果認為高空拋物行為擾亂的是規(guī)范意義上的一致性秩序，那么高空拋物罪所保護的秩序即是所有社會成員都不高空拋物的一致性。這樣解釋得出的結論是任何形式的高空拋物行為都會違反這種一致性，都會侵犯這種秩序法益，進而構成犯罪，高空拋物罪打擊的范圍將無限廣泛。如果僅僅因為從某一建筑物的三樓扔下一個紙團，就構成犯罪受到刑罰制裁，這顯然是荒謬的，也與法條中“情節(jié)嚴重”的限定表述不相符。

秩序的第二種含義是以權利為基礎?！啊畽嗬Ｕ险摗髲膫€人權利的角度去界定法益,社會和國家不應具備獨立的利益,公共法益必須能夠還原為個人利益?！盵11]“公共安全和公共秩序之中的‘公共’概念，乃是相對于國家利益和個人利益的社會利益，利益之主體是社會公眾，因而‘公共’概念可以轉換為刑法分則章節(jié)之下條文中的更為具體的概念—— 公眾 ”[12]，公眾是指不特定人或多數(shù)人?！爸刃蚴且环N事實狀態(tài),即有序、安寧的生產(chǎn)、生活狀態(tài)?！盵11]據(jù)此，公共秩序被界定為公眾穩(wěn)定、有序、安寧的生產(chǎn)、生活狀態(tài)。這種狀態(tài)由兩個層面組成，一個是有序性，一個是安寧性。狀態(tài)的有序性在現(xiàn)代文明社會中，公眾的生產(chǎn)、生活總是以某種規(guī)則連續(xù)、穩(wěn)定運行，如果這種連續(xù)、穩(wěn)定的運行狀態(tài)被打破，“會破壞個人法益的優(yōu)化和發(fā)展進而造成個人法益的損害”[10]。安寧性則在于生產(chǎn)、生活的安全、低風險的狀態(tài)，對于安寧性的破壞表現(xiàn)為直接損害個人法益或者對個人法益造成威脅?？梢哉f，安寧性側重于對集體中元素的保護，而有序性側重對集體中元素間關系的保護。在擾亂社會秩序的行為中，有的行為破壞的主要是秩序的有序性，例如偽證罪對與司法秩序的破壞即在于干擾司法秩序的正常運行；有的行為破壞的主要是秩序的安寧性，例如尋釁滋事罪前三類行為主要表現(xiàn)為對個人生命健康及個人自由的侵害與威脅。類似于尋釁滋事罪的前三種罪狀，大多數(shù)的高空拋物行為不會影響社會秩序的正常運行，更多地表現(xiàn)為對于公眾生產(chǎn)、生活狀態(tài)安寧性的破壞。

這種安寧性的破壞又可以體現(xiàn)為兩個方面：一方面是對公眾心理狀態(tài)的擾亂，主要表現(xiàn)為社會成員安全感的降低，產(chǎn)生恐懼、不安的心理狀態(tài)；另一方面是物理狀態(tài)的擾亂，體現(xiàn)為社會其他成員被籠罩在個人法益受損的危險之中。雖然高空拋物行為客觀上會造成公眾心理秩序與物理秩序兩方面的損害，但是刑法并非當然地對這兩個層面的利益均提供保護，刑法的保護范圍仍是價值選擇的過程。那么，公眾心理層面的秩序即公眾安全感這樣的精神利益應該受到刑法的保護，包含在高空拋物罪保護法益的范圍內嗎？

(三)“安全感”之否定

按照傳統(tǒng)刑法理論，精神性法益是被完全排除在法益概念之外的，但是“風險刑法”的發(fā)展使得安全感這樣的精神法益逐漸有“沖破”法益概念邊界的趨勢。特別是對于高空拋物罪而言，其入刑有相當一部分目的在于回應公眾的安全感訴求，有觀點即認為，“在判斷行為是否構成本罪時，就必須結合規(guī)范保護目的和法益，審思高空拋物行為是否給多數(shù)人造成不安和恐慌，以此為界定罪量刑?！盵7]筆者并不贊成這種觀點，認為公眾安全感不是高空拋物罪保護的法益，主要基于以下兩點原因：

1.“安全感”概念的主觀性與抽象性不符合法益概念的要求。作為犯罪的實質評價標準，法益概念必須具備相當?shù)拿鞔_性與客觀性，而“安全感”恰恰以其極強的模糊性與主觀性難以滿足這一要求。安全感作為一種心理狀態(tài)，其濃厚的主觀色彩極具不穩(wěn)定性，尤其是群體的心理狀態(tài)，很容易被媒體渲染等因素影響失真，使得法益概念受非法律因素左右，偏離客觀事實。同時，我們很難相對具體地界定安全感的范圍和邊界，也無法以某一明確標準去衡量安全感受損的多寡。這就使得安全感容易被肆意解釋，削弱法益概念限制刑罰、保護自由的機能。

2.不利于合理確定高空拋物罪規(guī)制范圍。如前所述，公眾安全感作為一種群體心理感受，具有主觀性與不穩(wěn)定性，很容易在某些因素影響下失真，偏離客觀事實。這就導致主觀的心理狀態(tài)與客觀的社會危險并不是準確對應的，有些危險性并不大的行為也可能造成公眾的過度不安與恐慌，有些具有強烈危險的行為卻沒有引起公眾的關注。如果將公眾的安全感納入到高空拋物罪的保護范圍，那么高空拋物罪保護的公眾生活安寧既包括心理秩序的安寧，也包括物理秩序的安寧。作為入罪標準，對于這種安寧的破壞要么是擇一的，即破壞心理秩序或物理秩序一種即可構成犯罪；要么是并存的，要求既破壞心理秩序的安寧性又破壞物理秩序的安寧性才構成犯罪。如果是并存的入罪標準，那么某些具有強烈危險性但卻沒有引起公眾相應恐懼情緒的行為不能被規(guī)制，無法完成對個人法益提前保護的任務。如果是擇一的標準，那么某些危險性并不大但造成公眾的過度不安與恐慌的行為將不合理地受到刑罰的懲罰，無疑會使高空拋物罪處罰范圍過大，限制公民的行動自由。

(四)“物理層面安寧性”之確定

確定高空拋物罪保護法益的具體范圍后，我們還需要明確兩個問題，一是我們這里所闡述的公眾物理層面生產(chǎn)、生活狀態(tài)的安寧性與刑法分則第二章的公共安全有什么區(qū)別；二是這種安寧狀態(tài)的擾亂需要通過對個人法益的侵犯與威脅來衡量，那么與個人法益的直接侵犯有什么不同。

關于第一個問題，“我國刑法理論的通說認為,公共安全是不特定(或者)多數(shù)人生命、身體或者重大公私財產(chǎn)的安全?！盵13]但是，學界對于其中“不特定”的含義存在較大的分歧，主要分為“對象不確定性說”與“危險不特定的擴大說”。 “對象不確定性說”認為所謂“不特定”是指“不確定是哪個對象”[13]，而“危險不特定的擴大說”認為“不特定”“是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結果事先無法確定,行為人對此既無法具體預料也難以實際控制,而且行為造成的危險或者侵害結果可能隨時擴大或增加。”[13]筆者支持“危險不特定的擴大說”，認為對于公共安全的侵犯，要求具備“導致具體危險或侵害結果隨時擴大或增加”[13]的能力。顯然，一般情況的高空拋物并不具備這樣的能力，雖然從高空拋出一個物體，在結果發(fā)生前其侵害的對象不能確定是哪一個，但是其造成的具體危險與實害結果是有限的，不具有隨時擴大或增加的可能性。所以，高空拋物通常不會侵犯公共安全。而對公眾生產(chǎn)、生活狀態(tài)的安寧性則包括抽象危險，高空拋物雖然只能產(chǎn)生有限的具體危險或實害結果，但是可以同時對多數(shù)人的安全產(chǎn)生抽象危險。所以，高空拋物罪侵犯的是法益是公共秩序而不是公共安全。

需要另外指出的是，既然高空拋物不具有“導致具體危險或侵害結果隨時擴大或增加”[13]的能力，那么就高空拋物罪而言，其“不特定”僅指對象不特定。但是這種“不特定”對于高空拋物罪的判斷并不重要。高空拋物罪的公共性不在于“不特定”，而在于“多數(shù)”，只有給多數(shù)人的生命健康創(chuàng)設了抽象危險才構成本罪，換言之，如果不能給多數(shù)人的生命健康創(chuàng)設抽象危險，即便給不特定的某個人的生命健康創(chuàng)設了具體危險乃至造成了實害，也不構成高空拋物罪。(后文詳述)

關于第二個問題，雖然對這種物理狀態(tài)安寧性的擾亂需要通過個人法益的侵犯與威脅來衡量，但作為一種超個人法益，其仍不同于對個人法益的直接侵犯。首先，本罪行為場所具有公開性。高空拋物行為發(fā)生的地點必須具有公共性，如果行為地不具有公共性，如在荒無人煙的地點高空拋物，或在自家別墅內由頂樓往一樓拋物，則不構成本罪。其次，行為對象具有不特定性。高空拋物在其結果發(fā)生前，行為人也不能確定會對哪些人造成影響，會造成什么樣的后果，而直接侵犯個人法益的犯罪行為對象通常是特定的。最后，行為的后果具有一定的廣泛性。如前所述，雖然高空拋物只能產(chǎn)生有限的具體危險或實害結果，但是可以同時對多數(shù)人的安全產(chǎn)生抽象危險，影響范圍比直接侵犯個人法益的犯罪更廣泛。由此，雖然對公共秩序的侵犯需要通過個人法益的侵犯與威脅來衡量，但是其具有的公共性，使其仍不同于對個人法益的直接侵犯。

四、高空拋物罪保護法益的司法意義

明確高空拋罪保護的法益，更重要的意義在于司法層面，即為司法實踐中高空拋物案件的判斷提供了實質性判斷標準，即只有擾亂了公眾物理層面生產(chǎn)、生活狀態(tài)的安寧性才成立本罪，只有給多數(shù)人的生命、健康創(chuàng)造了抽象危險才構成本罪。

(一)基于高空拋物罪保護法益對“高空”與“物品”的界定

《刑法》第291條之二對高空拋罪的罪狀表述為：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的”，這其中需要進一步解釋與明確的是達到什么樣的高度屬于“高空”，拋擲什么樣的東西屬于“物品”，具備什么樣的情節(jié)屬于“情節(jié)嚴重”。從保護法益的角度來講，判斷一個行為是否構成高空拋物罪關鍵在于是否侵犯了公眾物理層面生活狀態(tài)的安寧性，即是否給多數(shù)人的生命健康制造了抽象危險。這就要求從某一高度拋出的某一(些)物品需要具備一定的傷害能力。這種傷害能力的判斷應當結合拋擲的高度與拋擲物品的性質一同判斷，因為，在同一高度拋擲不同的物品，其傷害能力千差萬別；同樣的物品，在不同的高度拋擲，傷害能力也會有質的變化。所以，對于“高空”與“物品”的界定應當結合在一起進行實質判斷，只要從某一高度拋出的某一(些)物品具備了一定的傷害能力即屬于第291條之二規(guī)定的“高空”與“物品”。 而“一定傷害”的標準筆者認為以輕傷為宜。因為輕傷一般是侵犯人身權利犯罪的入罪標準，高空拋物罪本質在于對個人人身法益的提前保護，所以也應采用這一標準。

需要指出的是，這里的“傷害能力”應當源于該物品從一定高度落下后經(jīng)重力作用產(chǎn)生的動能而不是僅源于物品自身的屬性。有的物品即使不經(jīng)過重力的作用，其自身屬性就具備致人輕傷的能力，例如刀具、濃硫酸等。如果從三樓的位置潑出一瓶濃硫酸，其明顯具備致人輕傷的能力，可以給多數(shù)人的安全同時制造危險。但是，這樣的行為不構成高空拋物罪，因為其危險性主要來源于濃硫酸自身具有的腐蝕性，而不是源于重力作用所帶來的動能。不同的是，如果從三樓的位置拋擲一把同樣自身即具備傷害能力的菜刀，這種情形卻可以構成高空拋物罪。這是因為從一定高度落下后，重力產(chǎn)生的動能也賦予了菜刀符合要求的傷害能力，其自身屬性不是其傷害能力的唯一來源。

綜上，對于“高空”與“物品”的界定應當結合在一起進行實質判斷，只要從某一高度拋出的某一(些)物品具備了致人輕傷的能力，且這種能力源于從一定高度落下后經(jīng)重力作用產(chǎn)生的動能而不是僅源于物品自身的屬性，就屬于刑法第291條之二規(guī)定的“高空”與“物品”。

(二)基于高空拋物罪保護法益對“情節(jié)嚴重”的界定

從保護法益的角度出發(fā)，在“高空”與“物品”達到致人輕傷的能力后，要想給多數(shù)人的生命健康同時制造抽象危險，還需要該拋擲行為作用的區(qū)域與時間具備出現(xiàn)多數(shù)人的可能性。那么拋擲區(qū)域與拋擲時間的判斷則應當是刑法第291條之二規(guī)定的另一個入罪條件——“情節(jié)嚴重”包含的內容。

要想達到“情節(jié)嚴重”，被拋擲物品最后作用的區(qū)域必須符合一定的條件，即該區(qū)域在日常生產(chǎn)、生活中具有較高的人員出現(xiàn)的可能性。在討論高空拋物罪的規(guī)制范圍時，通常也會將“在荒無人煙的沙漠或人跡罕至的極地拋物”[14]這樣的情形排除在外，但是在實際的司法過程中往往不會遇到這樣的情形，高空拋物罪要面對的始終是高樓聳立的都市生活。然而，并非只要是在城市中的高樓拋擲物品就構成犯罪。在我國山東省威海市，遠離市區(qū)的海岸線上有著大量的海景房，然而，這些海景房的入住率卻低得驚人，“以銀灘管委旁的‘水岸人家’小區(qū)為例，2014年1月7日，該小區(qū)入住率不足3%?！盵15]假設，某一小區(qū)有60棟樓，可容納3000戶居民入住，但只有3戶入住。在這樣的小區(qū)中，如果某一住戶從其居住的10樓屋內，向外扔出一部手機，其實在這部手機可能掉落的區(qū)域內出現(xiàn)人的概率是很低的，我們很難說這樣的行為給多數(shù)人的生命健康制造了危險，擾亂了公眾安寧的生活狀態(tài)。所以，這樣的情形并不會構成犯罪。此外，即使是在入住率很高的小區(qū)，在居民進出的高峰期，仍然不是所有區(qū)域都具有較高的人員出現(xiàn)的可能性。例如，有的樓房依山而建，一面面向小區(qū)，一面面向山壁，樓房與山壁之間僅有一米的間隙，一般不會有人出現(xiàn)。如果從面向山壁的一面拋擲物品，在物品掉落的區(qū)域內出現(xiàn)人的概率也是很低的，我們同樣也很難說這樣的行為給多數(shù)人的生命健康制造了危險，所以這樣的情形也不構成犯罪。

拋擲時間的危險性是“情節(jié)嚴重”另一個需要考量的因素。拋擲時間影響的仍是人員出現(xiàn)的可能性，同一區(qū)域不同的時間人員出現(xiàn)可能性也不相同。例如，在小區(qū)的通行區(qū)域，雖然白天人員出現(xiàn)可能性很高，但是到了深夜往往也不會有人經(jīng)過。在深夜，即使對該區(qū)域投擲物品也不會給多數(shù)人制造危險，所以不構成犯罪。因此，要想達到“情節(jié)嚴重”，要求拋擲物品的時間在日常生產(chǎn)、生活中具有較高的人員出現(xiàn)的可能性。

綜上，“情節(jié)嚴重”主要是對于拋擲區(qū)域與時間的判斷，只有在日常生產(chǎn)、生活中具有較高的人員出現(xiàn)可能性的區(qū)域與時間段實施高空拋物行為才屬于第291條之二規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。