妨害傳染病防治罪的主觀罪過研究

曹素蘭

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

自2020年新冠肺炎疫情發(fā)生以來，妨害傳染病防治罪一反常態(tài)成為適用頻率較高的罪名之一。在新冠疫情防控這一特定的時代背景下，妨害傳染病防治罪的司法適用得到了較大程度的激活，而在此之前這個罪名一直是被束之高閣的。但伴隨而來的是，這一罪名在刑法理論中存在的爭議以及在司法適用中存在的問題再一次暴露出來，其中主觀罪過的厘清便是本罪的一大疑難問題。

關(guān)于妨害傳染病防治罪的主觀罪過形式，司法實踐中態(tài)度不明，刑法理論中也一直存在爭議。就從以此罪名為案由所檢索到的裁判文書來看，裁判者在對這類案件進(jìn)行分析時，并沒有對該罪的罪過形態(tài)有明確的表述。以“孫某妨害傳染病防治二審刑事判決書”為例，判決文書中指出，“本院認(rèn)為，上訴人孫某違反傳染病防治法規(guī)定，明知應(yīng)當(dāng)報告密切接觸史，故意隱瞞，拒不執(zhí)行防治措施，造成新冠病毒傳播的嚴(yán)重危險，致多人被居家隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察，其行為構(gòu)成妨害傳染病防治罪?！雹俸幽鲜⌒抨柺兄屑壢嗣穹ㄔ海?020）豫15刑終286號。單從“明知”“故意”這些表述來看，容易讓人覺得司法實踐的態(tài)度是將本罪作為故意犯罪來處理。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《防控意見》）以及刑法理論通說均支持過失說，認(rèn)為本罪屬于過失犯罪，與過失以危險方法危害公共安全罪系競合關(guān)系［1］。但在刑法學(xué)界中，諸如張明楷教授、陳興良教授等學(xué)者便主張故意說，認(rèn)為妨害傳染病防治罪系故意犯罪，與以危險方法危害公共安全罪可形成想象競合關(guān)系［2］。另外還有少數(shù)學(xué)者支持混合罪過說，如李?；劢淌谡J(rèn)為，本罪的主觀罪過形態(tài)既可以是故意也可以是過失，故意觸犯本罪時的量刑要重于過失觸犯本罪時的情形［3］。筆者認(rèn)為，從法教義學(xué)的視角出發(fā)，可以嘗試適用一種不同于現(xiàn)有混合罪過說的二分說觀點(diǎn)，即在肯定《刑法》第三百三十條立法規(guī)定合理性的前提下，在對該罪解釋適用時將其規(guī)定的客觀構(gòu)成要件要素一分為二來看待，分成相應(yīng)的行為要素與結(jié)果要素，并對這兩種要素的罪過形態(tài)分別分析，再視不同情況分別選擇不同要素的主觀罪過作為本罪的罪過形態(tài)。詳言之，對于引起特定傳染病傳播實害結(jié)果的，應(yīng)以結(jié)果要素的罪過形態(tài)為基準(zhǔn)而將其作為過失犯處理；對于引起特定傳染病傳播嚴(yán)重危險的，應(yīng)以行為要素的罪過形態(tài)為基準(zhǔn)而將其作為故意犯處理。如此，便可綜合過失說的優(yōu)勢，同時還能解決危險狀態(tài)不能成為過失犯構(gòu)成要件結(jié)果的問題，而不致與我們國家不承認(rèn)過失危險犯的立場相悖。為了厘清妨害傳染病防治罪的復(fù)雜罪過形式，下文擬對該內(nèi)容展開分析，以期對司法實務(wù)中案件的處理有所裨益。

二、理論觀點(diǎn)之評析

妨害傳染病防治罪屬于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中危害公共衛(wèi)生類的罪名，規(guī)定在刑法第三百三十條。《刑法修正案（十一）》對本罪做了部分修改，其中值得討論的內(nèi)容為第三百三十條第一款所規(guī)定的第五項情形，這也是在疫情期間被高頻率適用的依據(jù)。該規(guī)定中“違反傳染病防治法的規(guī)定”屬于本罪的前提條件，“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”屬于客觀行為要素的核心，可以類型化為“拒絕隔離的行為”“隱瞞流行病學(xué)史的行為”以及“其他違反《傳染病防治法》的行為”［4］。而“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”則屬于結(jié)果要素，包括實害結(jié)果要素與危險結(jié)果要素。從現(xiàn)有法律條文明文規(guī)定的內(nèi)容來看，本罪對于“違反規(guī)定”“拒絕執(zhí)行”“引起傳播或傳播嚴(yán)重危險”的行為要素及結(jié)果要素的表述，并沒有明確冠以“故意”或者“過失”的主觀意思，因此，在法無明確規(guī)定的情況下，本罪的罪過形態(tài)問題存在爭議是不可避免的。

（一）過失說及其困惑

過失說認(rèn)為，本罪的主觀罪過形式只能是過失。在過失說的內(nèi)部，又存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，對于引起特定傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險的結(jié)果，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，同時對于違反傳染病防治法的規(guī)定、拒絕執(zhí)行相關(guān)防控措施的行為，行為人也只存在過失時，才能以妨害傳染病防治罪論處，若行為人故意實施特定行為，造成與主觀意愿相悖的后果，便應(yīng)以其他罪名處理［5］。另一種意見認(rèn)為，即使行為人明知自己違反傳染病防治法的規(guī)定，故意拒絕執(zhí)行相關(guān)防控措施，但只要行為人對引起的危害結(jié)果持過失心態(tài)，則仍構(gòu)成妨害傳染病防治罪［5］。換言之，過失說內(nèi)部的分歧點(diǎn)在于對過失的認(rèn)定不同，第一種意見認(rèn)為，犯罪過失的成立要求行為人對行為要素與結(jié)果要素存在雙重過失，第二種意見認(rèn)為，即使行為是故意實施，但行為人若對結(jié)果持反對態(tài)度，則仍構(gòu)成過失犯罪。《防控意見》與刑法理論通說均支持第二種意見，主要理由有二：其一，將妨害傳染病防治罪設(shè)置成過失犯罪能夠更好地與以危險方法危害公共安全罪區(qū)分開來，原因在于，若行為人對引起特定傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險的結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，則理應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，由此倒推本罪的主觀罪過只能是過失［6］；其二，本罪的法定刑幅度設(shè)置更符合過失犯罪的設(shè)定，如若認(rèn)為本罪是故意犯罪，則會導(dǎo)致罪刑失衡的情況出現(xiàn)［7］。

關(guān)于過失說的第一種意見，從現(xiàn)實角度來看，過失違反傳染病防治法規(guī)定的行為存在的空間極小，要求對特定違法行為的實施也必須是過失的設(shè)定意義不大。因為，在全民高度關(guān)注新冠肺炎蔓延趨勢，積極防控新冠疫情的情況下，普通公眾對于傳染病防治法所規(guī)定的基本要求及相關(guān)防控措施都應(yīng)有一定的了解，如若實施特定違反行為，一般都可以推定行為人具有主觀故意。如在疫情尚未得到控制之際，從疫情發(fā)生地返鄉(xiāng)人員不僅不居家隔離反而不戴口罩隨意出入公共場所，便可推定行為人是故意違反傳染病防治法的規(guī)定，故意不執(zhí)行相關(guān)防控措施。從理論角度來看，犯罪過失或者說過失犯罪的認(rèn)定不應(yīng)該這么嚴(yán)苛，因為不管是危害行為還是構(gòu)成要件的結(jié)果，這些客觀的構(gòu)成要件要素均屬于故意的認(rèn)識內(nèi)容，行為人只要對其中任何一項客觀要素沒有認(rèn)識，便不成立故意，如若有認(rèn)識的可能性，則成立過失。換言之，如果行為人故意實施危害行為，而對相應(yīng)的構(gòu)成要件結(jié)果應(yīng)當(dāng)認(rèn)識卻沒有認(rèn)識，也是屬于過失犯罪的范疇，交通肇事罪的設(shè)定便是如此。由此可見，過失犯的成立并不要求行為人對每一項客觀構(gòu)成要件要素都必須是持過失態(tài)度。因此，不管是從實踐還是理論角度來說，過失說的第一種意見都不可取。

關(guān)于過失說的第二種意見，其著眼點(diǎn)主要在于行為人對于構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生所持的態(tài)度必須是反對，如若是希望或者放任特定結(jié)果的發(fā)生，則構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，至于行為人對所實施的特定危害行為是故意還是過失在所不問。但該說存在的最大的問題在于，《刑法》第三百三十條關(guān)于結(jié)果要素的立法表述是“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，這一規(guī)定表明，實害結(jié)果或者危險結(jié)果均屬于本罪的結(jié)果要素。于是，在承認(rèn)這一結(jié)果要素是客觀的構(gòu)成要件要素的前提下，認(rèn)定本罪主觀罪過為過失，不僅與我國不承認(rèn)過失危險犯的立場相悖，而且會導(dǎo)致過失危險犯的不當(dāng)擴(kuò)張，違背刑法的謙抑性原則［8］。

筆者認(rèn)為，過失說的第二種意見確實有它的優(yōu)勢所在，它不僅符合《刑法》第十五條關(guān)于過失犯罪的總則規(guī)定，而且有助于司法工作者明確區(qū)分本罪與以危險方法危害公共安全罪的本質(zhì)差別，不致出現(xiàn)輕罪重判或者重罪輕判的情形，從而有利于實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。從司法適用的實際情況來看，《防控意見》的出臺確實達(dá)到了一定的效果，這也表明其關(guān)于妨害傳染病防治罪的罪過主張有其合理性?！斗揽匾庖姟钒l(fā)布前，對于在疫情期間涉及引起傳播的行為，幾乎均被認(rèn)定為是以危險方法危害公共安全罪，而通過搜索中國裁判文書網(wǎng)可知，妨害傳染病防治罪在此之前幾乎從未被適用過［9］?！斗揽匾庖姟奉C布后，這一局勢便得到了扭轉(zhuǎn)。但問題的關(guān)鍵就在于，過失犯都是結(jié)果犯，都要求實害的構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生，若未出現(xiàn)相應(yīng)的實害結(jié)果，就不能構(gòu)成過失犯。而本罪中的結(jié)果要素之一，“引起特定傳染病傳播嚴(yán)重危險”屬于危險結(jié)果。因此，若肯定本罪是過失犯，就等于承認(rèn)了過失危險犯的立法例，與此同時，會帶來過失犯處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張，包括未遂的過失犯從不可罰變得可罰等諸多問題。由此可見，盡管過失說的第二種意見有合理之處，但由于采取該說所帶來的問題無法回避又不能妥善解決，所以不可取。

（二）故意說及其質(zhì)疑

故意說認(rèn)為，本罪的主觀罪過形式只能是故意。其要求行為人具有明知違反傳染病防治法的規(guī)定，故意不執(zhí)行相應(yīng)防控措施的行為，至于客觀上造成特定傳染病傳播或者傳播嚴(yán)重危險的結(jié)果要素則不需要行為人對其有明確認(rèn)識［2］。該觀點(diǎn)由張明楷教授最早提出，而后得到了不少學(xué)者的支持。陳興良教授、陳偉教授等也主張故意說，不過主張的理由及處理方式各有不同。張明楷教授借鑒德日刑法中客觀處罰條件的概念提倡客觀的超過要素的概念，認(rèn)為客觀的超過要素不同于客觀的構(gòu)成要件要素，而是有著它特有的體系地位，它不需要行為人認(rèn)識，也不要求行為人對其發(fā)生持有希望或者放任的態(tài)度［10］。陳興良教授將客觀的構(gòu)成要件要素分為罪體要素與罪量要素，認(rèn)為罪量要素屬于特殊要素，代表的是法益侵害的程度，不需要行為人對其有主觀認(rèn)識［11］。陳偉教授將“引起特定傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一要件作為客觀處罰條件置于犯罪階層體系之外來考察，同時要求行為人實施的妨害傳染病防治的行為與引起傳染病傳播或者傳播危險的結(jié)果具有客觀的因果關(guān)系即可［8］。除此之外，故意說的支持者中還有實務(wù)專家，如北京市人民檢察院第四分院檢委會委員、北京市檢察業(yè)務(wù)專家張劍也認(rèn)為，本罪系故意犯罪，并認(rèn)為構(gòu)成要件的結(jié)果包括“基本結(jié)果”和“特定結(jié)果”，特殊情況下，“特定結(jié)果”并非故意犯罪“認(rèn)識內(nèi)容”［12］。

故意說提出的理由主要有兩點(diǎn)：其一，根據(jù)《刑法》第十五條第二款“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”的內(nèi)容可以得知，法律以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外。此外，法律允許故意犯罪不存在與之相對應(yīng)的過失犯罪，如法律規(guī)定了故意毀壞財物罪，但過失毀壞財物的行為不構(gòu)成犯罪，不可能允許過失犯罪無與之相對應(yīng)的故意犯罪的情形存在，而若將妨害傳染病防治罪規(guī)定為過失犯罪，便無與之相對應(yīng)的故意犯罪，由此反推主張本罪的主觀罪過不能是過失而應(yīng)是故意。其二，所有的過失犯都只能是結(jié)果犯，而本罪中關(guān)于“引起特定傳染病傳播嚴(yán)重危險”的規(guī)定屬于危險犯的表述，只有故意犯罪中才有危險犯存在的余地，因此，本罪只能是故意犯。

故意說雖然具有較大影響力，但也不無問題。就其提出的第一點(diǎn)理由而言，筆者認(rèn)為，這便不能作為故意說批駁過失說的有力主張。過失犯罪與故意犯罪并不要求具有一一對應(yīng)的關(guān)系，幾項不同罪名的過失犯罪可以找到同一項故意犯罪與之對應(yīng)，同一項過失犯罪也可以找到不同罪名的故意犯罪與之對應(yīng)，例如交通肇事罪與過失致人死亡罪對應(yīng)的故意犯罪都可以是故意殺人罪，而交通肇事罪對應(yīng)的故意犯罪除了故意殺人罪之外，還可以是以危險方法危害公共安全罪，而且過失犯罪及與之相對應(yīng)的故意犯罪所侵犯的法益也不要求一致。因此，如若認(rèn)為妨害傳染病防治罪屬于過失犯罪，則可以將以危險方法危害公共安全罪作為與之相對應(yīng)的故意犯罪。關(guān)于第二點(diǎn)理由，這確是過失說的根本問題所在，但為解決“過失危險犯”這一問題而引進(jìn)的故意說，其理論根據(jù)也同樣存在問題。就張明楷教授所主張的故意說而言，作為其理論基礎(chǔ)的“客觀的超過要素說”便存在兩個問題。其一，張明楷教授是堅定的結(jié)果無價值論者，而結(jié)果無價值論認(rèn)為犯罪的實質(zhì)在于法益侵害，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，在結(jié)果無價值論的立場上，本罪的主觀罪過應(yīng)與法益侵害的結(jié)果相統(tǒng)一，即應(yīng)以法益侵害的結(jié)果要素為基準(zhǔn)判斷本罪的主觀罪過，而不能以行為人對行為要素的心理態(tài)度為基準(zhǔn)來認(rèn)定本罪的罪過形式。因此，該說與張明楷教授本人所主張的結(jié)果無價值論的基本立場相悖，是存在疑惑的。其二，在妨害傳染病防治罪這類主觀罪過存在爭議的罪名中，客觀的超過要素概念的提出雖然不要求行為人對“引起特定傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這類客觀要素具有認(rèn)識，但事實上，對這類客觀要素有無認(rèn)識及有無認(rèn)識的可能性均會影響犯罪的定性及量刑，如若沒有認(rèn)識且沒有認(rèn)識的可能性，當(dāng)然就不宜作為犯罪處理。換言之，成立本罪所要求的“特定傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”的結(jié)果要素并非純粹的“客觀超過要素”，其中必須含有過失的主觀內(nèi)容，否則就違反了主客觀相一致的原則［13］。而若其中包含故意的主觀內(nèi)容，則應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。簡言之，即使采用故意說，成立本罪的范圍其實仍限定在行為人對這一客觀要素具有過失的心態(tài)中。張劍檢察官所提倡的“特定結(jié)果說”與陳興良教授所主張的“罪量要素說”有異曲同工之妙，二者均以是否需要認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)將構(gòu)成要件的結(jié)果要素一分為二，其中，罪量要素或者說特定結(jié)果并不需要行為人認(rèn)識。但如此就沒有必要將其放入構(gòu)成要件之內(nèi)討論，這樣反而使得客觀的構(gòu)成要件喪失故意的規(guī)制機(jī)能。陳偉教授所主張的客觀處罰條件說，同樣存在疑問。具體而言，如果將這類客觀要素作為客觀處罰條件來處理，會導(dǎo)致故意違反傳染病防治法的行為在犯罪階層體系中直接被認(rèn)定為犯罪行為，這樣即使在客觀上并不具有引起甲類傳染病傳播嚴(yán)重危險可能性的行為也會被認(rèn)定為不予處罰的故意犯罪。如會將普通公眾未戴口罩出入公共場所的一般違法行為直接認(rèn)定為故意犯罪，只不過不予刑事處罰。于是，本應(yīng)該在犯罪的第一階層就出罪的行為最后反而入了罪，這不僅不符合司法實踐中對具體案件先客觀再主觀的分析進(jìn)路，也不符合我們所追求的實質(zhì)刑法觀的要求。換言之，若采取故意說，難免會擴(kuò)大犯罪的成立范圍，把需要認(rèn)識的要素作為不需要認(rèn)識的內(nèi)容來處理，把沒有罪責(zé)的行為也當(dāng)作是犯罪來對待。此外，我國刑法中并不存在“客觀的超過要素”“罪量要素”“客觀的處罰條件”等概念，因此，是否有必要引用一個新的復(fù)雜問題來解決眼前問題，在現(xiàn)有的階層體系中改弦更張，也值得商榷。概言之，由于故意說的理論基礎(chǔ)存在許多疑問，因此，該說也不可取。

（三）混合罪過說及其缺陷

以李?；劢淌跒榇淼膶W(xué)者認(rèn)為，本罪的主觀罪過形態(tài)既可以是故意也可以是過失，只不過在相同的法定刑幅度內(nèi)，故意觸犯本罪的量刑要重于過失犯的情形［3］。我們將這種觀點(diǎn)稱為混合罪過說，簡稱混合說。若采此說，已經(jīng)確診的行為人故意違反相關(guān)規(guī)定，拒絕執(zhí)行特定防控措施，有意引起傳染病傳播的行為會被認(rèn)定為妨害傳染病防治罪的故意犯類型；行為人確診前故意違反傳染病防治法的規(guī)定，拒絕執(zhí)行相關(guān)防控措施，過失引起傳染病傳播或者傳播危險的行為則會被認(rèn)定為妨害傳染病防治罪的過失犯類型。首先，上述前一種行為類型應(yīng)屬于以危險方法危害公共安全罪的范疇，而后一種行為類型本不應(yīng)該包括過失引發(fā)傳染病傳播危險的情形，可見此說綜合了過失說與故意說的弊端，既不能妥當(dāng)解決過失危險犯的問題，也不利于司法者厘定本罪與以危險方法危害公共安全類罪的界限。其次，此說對本罪罪過形式的認(rèn)定采取的是根據(jù)事后實際發(fā)生的情況進(jìn)行具體分析的方式，由于事先并未明確兩種罪過的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及適用范圍，從而易導(dǎo)致罪過形式適用混亂的情形出現(xiàn)。換言之，混合說所采用的具體情況具體分析的方式實際上就傳遞了本罪所規(guī)定的罪過不明晰，需要事后分析才能加以確定的意思。因而，在本罪的主觀罪過方面，不宜采取混合說。此外，在客觀行為要素與結(jié)果要素一致，法定刑幅度相同的情況下，將本罪的主觀罪過形態(tài)籠統(tǒng)地設(shè)置為混合罪過，并不符合責(zé)任主義原理與罪刑相適應(yīng)原則，也不利于預(yù)防犯罪［14］。綜上，混合罪過說也不可取。

三、主觀罪過之厘清

（一）二分說的提出

二分說是不同于混合罪過說的新型混合罪過說，為與混合罪過說相區(qū)分，筆者根據(jù)其特性將其命名為二分說。二分說雖也認(rèn)為，本罪的主觀罪過既包括故意也包括過失，但不同之處在于，其罪過是擇一的而不是雙重的，是明晰的而不是含糊的。此外，該說事先對故意犯與過失犯的類型進(jìn)行了明確限定，不會出現(xiàn)罪過適用不明的情形。具體而言，二分說將本罪規(guī)定的客觀構(gòu)成要件要素一分為二來看待，即分成相應(yīng)的行為要素與結(jié)果要素，結(jié)果要素又細(xì)分為實害結(jié)果要素與危險結(jié)果要素，其中“違反傳染病防治法的規(guī)定”“拒絕執(zhí)行相關(guān)防控措施”等行為屬于行為要素，“引起特定傳染病傳播”屬于實害結(jié)果要素，“引起特定傳染病傳播嚴(yán)重危險”屬于危險結(jié)果要素。在二分說的立場下，故意的行為要素與過失的實害結(jié)果要素的組合便是妨害傳染病防治罪的過失犯類型，故意的行為要素與過失的危險結(jié)果要素的組合便是妨害傳染病防治罪的故意犯類型。事實上，本罪從法律文理規(guī)定的內(nèi)在邏輯以及司法文書的裁判表述中均可以看出來，其對于行為要素的心理態(tài)度應(yīng)當(dāng)是故意，如“拒絕”這一表述本身就體現(xiàn)著一種故意的主觀態(tài)度，且“拒絕行為”與“違反規(guī)定的行為”是相聯(lián)系的，有“拒絕行為”通常表明行為人一定程度上“違反規(guī)定”。換言之，從行為無價值的角度出發(fā)，行為人明知違反傳染病防治法的規(guī)定，故意拒絕執(zhí)行相關(guān)防控措施等行為才是符合本罪構(gòu)成要件的行為。另外，在本罪法定刑設(shè)置的限定下，行為人對于結(jié)果要素的心理態(tài)度應(yīng)當(dāng)只能是過失，如若行為人對“引起特定傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”的結(jié)果持故意態(tài)度，則應(yīng)直接構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪而不是本罪。由此可見，本罪在客觀事實上存有且僅存有兩種不同的結(jié)構(gòu)模式，其一，“行為要素故意+實害結(jié)果要素過失”的模式，其二，“行為要素故意+危險結(jié)果要素過失”的模式。而本罪主觀罪過不明的難點(diǎn)實際上是在于對這兩種模式的處理方式上。過失說側(cè)重于結(jié)果要素，認(rèn)為應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)定為過失犯；故意說側(cè)重于行為要素，認(rèn)為應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)定為故意犯；傳統(tǒng)的混合罪過說則沒有側(cè)重點(diǎn)。經(jīng)前文分析，此三種罪過形態(tài)學(xué)說均不可取。二分說則將這兩種模式區(qū)別對待，側(cè)重點(diǎn)各有不同，認(rèn)為第一種模式應(yīng)側(cè)重于結(jié)果要素宜定性為過失犯罪，第二種模式應(yīng)側(cè)重于行為要素宜定性為故意犯罪。換言之，二分說主張以實害結(jié)果要素為首要基準(zhǔn)來認(rèn)定本罪的主觀罪過，在實害結(jié)果沒有發(fā)生的場合，則主張以行為要素為基準(zhǔn)來認(rèn)定本罪的罪過形態(tài)。其基本觀點(diǎn)是，故意的行為要素疊加過失的實害結(jié)果要素的情形屬于妨害傳染病防治罪的過失犯，故意的行為要素疊加過失的危險結(jié)果要素的情形屬于妨害傳染病防治罪的故意犯。

（二）二分說的合理性

以行為無價值與結(jié)果無價值的二元論為視角，可以認(rèn)定，妨害傳染病防治罪侵害的是雙重法益，即行為要素對公共衛(wèi)生管理秩序或者說對傳染病防治管理制度的侵害及結(jié)果要素對不特定多數(shù)人生命健康安全的侵害及侵害可能性。我們認(rèn)為，相同條件下，相比于對管理制度法益的侵害，侵害公共安全法益的行為更值得刑法處罰。因而，在發(fā)生實害的侵害結(jié)果時，應(yīng)側(cè)重于以結(jié)果為基準(zhǔn)來判斷主觀罪過，宜將本罪認(rèn)定為過失犯。而當(dāng)未發(fā)生實害的侵害結(jié)果，但又引發(fā)特定的危險狀態(tài)時，本罪便需要側(cè)重于規(guī)制妨害傳染病防治管理秩序的行為。原因在于，危險的發(fā)生只是行刑界分的界限所在，而不是刑法處罰的側(cè)重點(diǎn)。因而，此時應(yīng)以行為為基準(zhǔn)來確定本罪的罪過形態(tài)，即這種情形下宜將本罪認(rèn)定為故意犯。王安異教授也認(rèn)為，我國刑法中規(guī)定的絕大部分罪名都是行為無價值與結(jié)果無價值并重，即行為要素與結(jié)果要素緊密聯(lián)系，二者所表征的法益侵害往往是一致的，但是對有混合罪過的犯罪而言，認(rèn)定其罪過形式就應(yīng)該有所側(cè)重，或以行為為基準(zhǔn)選擇故意罪過，或以結(jié)果為基準(zhǔn)選擇過失罪過［13］。根據(jù)刑法總則的規(guī)定，罪過形式的判斷基準(zhǔn)系“危害社會的結(jié)果”［15］，因而，在厘定本罪的復(fù)雜罪過時，應(yīng)優(yōu)先將結(jié)果要素作為罪過的判斷基準(zhǔn)，又由于危險結(jié)果不能成為過失犯的構(gòu)成要件結(jié)果，所以在未發(fā)生實害結(jié)果的情況下，我們則應(yīng)以行為為基準(zhǔn)來判斷本罪的罪過形態(tài)。這樣處理，既可以綜合過失說的優(yōu)勢，同時還可以解決危險結(jié)果不能成為過失犯構(gòu)成要件結(jié)果的問題，也不致與我們國家不承認(rèn)過失危險犯的立場相悖。

二分說的由來其實在我國也有立法先例為據(jù)，例如，《刑法》第一百三十三條所規(guī)定的交通肇事罪與《刑法修正案（八）》所設(shè)立的危險駕駛罪及《刑法修正案（十一）》新增的妨害安全駕駛罪的立法模式便驗證了二分說存在的合理性。在作為過失犯罪的交通肇事罪中，行為人是故意違反交通管理法規(guī)，但對造成的實害結(jié)果卻是持過失心態(tài)，此時，便是以結(jié)果要素為基準(zhǔn)將交通肇事罪認(rèn)定為過失犯罪。在作為故意犯罪類型的危險駕駛罪中，行為人故意醉駕等行為造成了對公共安全的抽象或具體威脅，但對所發(fā)生的危險結(jié)果是持過失心態(tài)，此時，是以行為要素為基準(zhǔn)將危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪。無獨(dú)有偶，妨害安全駕駛罪與危險駕駛罪的立法模式趨同，均是“故意實行行為+過失危險結(jié)果=故意犯罪”的模式。妨害安全駕駛罪的設(shè)立，佐證了危險駕駛罪設(shè)置的合理性，同時也從側(cè)面驗證了行為人故意實施行為而過失引發(fā)危險結(jié)果時，就應(yīng)以行為要素的罪過為基準(zhǔn)來確定本罪主觀罪過的合理性。于是，妨害傳染病防治罪也可拆分為過失的妨害傳染病防治罪與故意的妨害傳染病防治罪，在滿足其他犯罪構(gòu)成的前提下，出現(xiàn)實害結(jié)果時，成立過失犯罪，未出現(xiàn)實害結(jié)果時，成立故意犯罪，但前者的量刑應(yīng)重于后者。

根據(jù)二分說，行為人違反傳染病防治法的規(guī)定，故意隱瞞流行病學(xué)史，過失引起特定傳染病傳播的，成立過失的妨害傳染病防治罪；過失引起特定傳染病傳播危險的，成立故意的妨害傳染病防治罪。若是故意引起傳播的，則應(yīng)構(gòu)成《刑法》第一百一十五條第一款所規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪；若是故意造成傳播危險的，則應(yīng)構(gòu)成《刑法》第一百一十四條所規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪。由此可見，二分說的適用，亦具有罪名界分的便利性。

四、結(jié)語

綜上，關(guān)于妨害傳染病防治罪主觀罪過的認(rèn)定，二分說更為可取。在實行行為故意與實害結(jié)果過失的組合模式下應(yīng)選擇以結(jié)果要素為基準(zhǔn)將本罪認(rèn)定為過失犯罪，在實行行為故意與危險結(jié)果過失的組合模式下應(yīng)選擇以行為要素為基準(zhǔn)將本罪認(rèn)定為故意犯罪。二分說的由來于法有據(jù)，且與過失說相比，能避免不當(dāng)擴(kuò)張過失犯的處罰范圍，與故意說相比，又具有罪名界分的便利性。在運(yùn)用二分說對具體案件進(jìn)行司法適用時，應(yīng)著重對妨害傳染病防治行為的罪過形式與引發(fā)傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險結(jié)果的主觀罪過態(tài)度分別認(rèn)定。若是符合行為故意與實害結(jié)果過失的組合模式，則構(gòu)成過失犯類型的妨害傳染病防治罪，處三年以下有期徒刑或者拘役；若是符合行為故意與危險結(jié)果過失的組合模式，則構(gòu)成故意犯類型的妨害傳染病防治罪，處一年以下有期徒刑或者拘役。