曹琳

摘要：我國第一部以法典命名的《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）已于2021年1月1日起施行，其包含民法總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任共7編，1260條，涵蓋社會(huì)生活的各個(gè)方面。對(duì)于建設(shè)工程類企業(yè)來說，《民法典-合同編》承繼了原《合同法》的大部分內(nèi)容，也結(jié)合民商事法律的實(shí)際問題進(jìn)行了調(diào)整，對(duì)企業(yè)日常合同管理提出了新的要求?！睹穹ǖ洹返某雠_(tái)及實(shí)施，是我國相關(guān)部門為適應(yīng)全新社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境而在法律體系所作出的調(diào)整，對(duì)于規(guī)范當(dāng)代各類企業(yè)的經(jīng)營管理行為具有重要意義。工程建筑行業(yè)作為我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的重要組成部分，在面臨日益激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境時(shí)，降低經(jīng)營管理中的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于企業(yè)自身的發(fā)展有著至關(guān)重要的作用。文章即討論《民法典-合同編》在合同無效認(rèn)定及建設(shè)工程施工合同章節(jié)的變化，要求建筑工程相關(guān)企業(yè)在日常合同管理工作中及時(shí)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，在合同簽訂和履行過程中依法辦事，及時(shí)發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)并進(jìn)行糾正，從而降低企業(yè)經(jīng)營成本，保證企業(yè)各項(xiàng)活動(dòng)的順利進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同；合同無效；法律風(fēng)險(xiǎn)

一、建設(shè)工程施工合同管理的特征

合同是規(guī)定當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間民事關(guān)系的協(xié)議，合同的具體條款會(huì)對(duì)雙方享有的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)進(jìn)行詳細(xì)描述，受法律保護(hù)，具有法律約束力。建設(shè)工程合同，顧名思義，就是在建筑行業(yè)針對(duì)某一項(xiàng)建設(shè)工程的發(fā)包方和承包方而制定的，約束權(quán)責(zé)關(guān)系的一種合同形式。在這一類合同中，又以施工合同的應(yīng)用最為廣泛和頻繁，同時(shí)它也是控制工程建設(shè)質(zhì)量、工期及成本的主要依據(jù)。

建設(shè)工程施工合同的一般特征：工程規(guī)模大，需要通過招投標(biāo)選擇承包人；施工主體多，中標(biāo)后承包人往往會(huì)分包給不同的人進(jìn)行施工；施工周期長(zhǎng)，項(xiàng)目驗(yàn)收和資金結(jié)算進(jìn)度往往超出預(yù)期；程序繁瑣，工程須在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行項(xiàng)目備案；風(fēng)險(xiǎn)高，在實(shí)際施工時(shí)易出現(xiàn)陰陽合同；施工現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目管理難度大。

基于上述特點(diǎn)，建設(shè)工程施工合同易出現(xiàn)的問題：因違反法律禁止性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效；出現(xiàn)違約糾紛，往往工程質(zhì)量問題和資金結(jié)算爭(zhēng)議同時(shí)出現(xiàn)；因項(xiàng)目管理混亂，在爭(zhēng)議出現(xiàn)時(shí)證據(jù)不足，維權(quán)困難。此外，項(xiàng)目管理人員法律意識(shí)較為薄弱，企業(yè)不重視合同的動(dòng)態(tài)管理，合同管理模式老舊等，也導(dǎo)致了合同執(zhí)行不徹底、監(jiān)督缺失等問題，嚴(yán)重影響項(xiàng)目正常運(yùn)作。

因此，發(fā)包方加強(qiáng)對(duì)此類合同的管控對(duì)項(xiàng)目正常運(yùn)轉(zhuǎn)至關(guān)重要。而最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)就是合同效力問題，本文即結(jié)合《民法典》相關(guān)條款的規(guī)定，梳理導(dǎo)致此類合同無效的情形，進(jìn)而提出完善企業(yè)合同管理制度的幾項(xiàng)措施。

二、《民法典》關(guān)于合同無效的規(guī)定

（一）《民法典-民法總則》關(guān)于合同無效的規(guī)定

《民法典》第153-154條規(guī)定合同無效的幾種情形：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外；違背公序良俗；行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益。

（二）《民法典-合同編》及其司法解釋關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定

關(guān)于建設(shè)工程施工合同的各種行為規(guī)定及解釋，在我國，主要見于《民法典》及其司法解釋，其中對(duì)發(fā)生于合同雙方及多方之間的各種行為給出了較為明確和詳細(xì)的條例說明和解釋，法律許可及認(rèn)可的行為與法律禁止及不認(rèn)同的行為都能從中找到可供參考的依據(jù)。

1. 根據(jù)《民法典》第791條的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人作為工程項(xiàng)目的發(fā)起人，自主權(quán)利較大，對(duì)于合作的對(duì)方可以根據(jù)自己的意向以及對(duì)方的實(shí)力和意愿進(jìn)行自由選擇，合作方式也可以由它做主決定，既可以與總承包人訂立合同，也可以與相應(yīng)的主體分別簽訂勘察、設(shè)計(jì)及施工合同。但是，作為合同中的一方，它的行為也不是毫無約束的，例如，它不可以將原本該由一個(gè)承包人完成的工程拆分再分包。

總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人在經(jīng)過發(fā)包人同意的前提下，可以將自己承包的部分工作交由第三方完成，雖然工程最終不是由它們完成，但依然需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承包人作為工程的承包方，只有完成自身承包的那部分工程的權(quán)利及義務(wù)，不具備將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包的權(quán)利，由它與第三方施工方簽訂的合同是無效的。

承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位所形成的合同，分包單位再分包形成的合同，以及建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)不是由承包人負(fù)責(zé)施工的合同等，都可以按照法律規(guī)定判為無效。

2. 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋一》）對(duì)建設(shè)工程施工合同的無效情形給出了較為明確的規(guī)定。第一，承包人對(duì)自身資質(zhì)進(jìn)行隱瞞或欺騙而獲得的工程施工合同是無效的。包括承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)、超越資質(zhì)等級(jí)以及借用他人資質(zhì)等情形。第二，違反了建設(shè)工程招投標(biāo)流程的，包括未招標(biāo)及無效標(biāo)兩種情形。第三，承包人違反相關(guān)法律規(guī)定簽訂的施工合同。

（三）《民法典》關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的處理措施

《民法典》中同時(shí)也對(duì)無效建設(shè)工程施工合同的處理進(jìn)行了規(guī)定，包括兩種情形：首先，雖然合同無效，但工程驗(yàn)收合格，那么發(fā)包人同樣需要給予承包人一定的工程款。其次，合同無效的情形，同時(shí)又包含了兩種狀況，首先，未經(jīng)過工程經(jīng)驗(yàn)收但在修復(fù)后卻達(dá)到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的，承包人同樣可以獲得一定的工程款，但是發(fā)包人可以要求其承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；其次，初次驗(yàn)收不合格，經(jīng)過修復(fù)后依然不能通過驗(yàn)收的，那么發(fā)包人完全可以拒絕向承包人支付工程款項(xiàng)。除此之外，對(duì)發(fā)包人的行為也進(jìn)行了相關(guān)約束和規(guī)定，如果他們?cè)诖诉^程中也有過錯(cuò)，那也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

該法條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的處理方法，既涉及到合同履行、工程驗(yàn)收，也關(guān)乎價(jià)款結(jié)算，以及發(fā)包人過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)，對(duì)企業(yè)日常合同管理提出更高的要求。

三、合同管理不同階段造成合同無效的影響因素

合同的法律風(fēng)險(xiǎn)指的是企業(yè)在合同管理的過程中，合同當(dāng)事方中的一方或是雙方利益可能存在的潛在損失等。企業(yè)要想合理地規(guī)避這些法律風(fēng)險(xiǎn)，就要盡可能了解相關(guān)法律法規(guī)，加強(qiáng)合同管理，通過針對(duì)性的防范措施盡可能減少經(jīng)濟(jì)損失。針對(duì)本文匯總的合同無效情形，按照合同訂立、履行的不同階段做如下分析。

（一）合同簽訂前的影響因素

1. 招投標(biāo)程序

《招標(biāo)投標(biāo)法》中必須對(duì)通過招標(biāo)來完成的工程項(xiàng)目類型進(jìn)行較為詳細(xì)的列舉，包括在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的大型基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)類項(xiàng)目、涉及國有資金或國家融資的項(xiàng)目、使用國際組織或外國政府貸款及援助資金的項(xiàng)目等，圍繞這些項(xiàng)目開展的各項(xiàng)勘察、設(shè)計(jì)、施工及采購等行為，都應(yīng)該進(jìn)行招標(biāo)，并且應(yīng)該聘請(qǐng)獨(dú)立代理機(jī)構(gòu)，按照法定的方式和程序來進(jìn)行。

根據(jù)上述規(guī)定選出的中標(biāo)人才具有合法的簽約資質(zhì)，如招標(biāo)程序不合法，可能導(dǎo)致施工合同自始無效。

2. 承包人的資質(zhì)及資質(zhì)等級(jí)

法律法規(guī)對(duì)工程項(xiàng)目施工資質(zhì)有嚴(yán)格的規(guī)定。發(fā)包人在進(jìn)行招投標(biāo)及中標(biāo)后的簽約時(shí)，應(yīng)注意審核合同相對(duì)方是否具備相應(yīng)資質(zhì)、資質(zhì)等級(jí)是否合格、是否借用其他建設(shè)單位的合格資質(zhì)，既可以避免合同無效情形的發(fā)生，減少不必要的損失，也能夠保證工程項(xiàng)目的建設(shè)質(zhì)量及完成情況。

3. 備案程序

《民法典》規(guī)定，國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的程序和通過批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立。所以，應(yīng)提前對(duì)項(xiàng)目類型和資金來源等進(jìn)行詳細(xì)了解和審查，嚴(yán)格按照法定程序簽訂合同，防止影響合同效力的情形發(fā)生。

綜上，發(fā)包人應(yīng)尤其重視嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)程序、備案程序，審核承包人的資質(zhì)等級(jí)，否則，將導(dǎo)致施工合同自始無效，進(jìn)而承擔(dān)相應(yīng)過錯(cuò)責(zé)任。

（二）訂立合同時(shí)的影響因素

1. 《民法典-合同編》規(guī)定的合同擬定要件

一般來說，發(fā)包人多采用住建部或當(dāng)?shù)刈〗ㄎl(fā)布的合同模板。但合同雙方在簽訂合同時(shí)，常常忽略結(jié)合具體項(xiàng)目填寫關(guān)于開工日期、竣工驗(yàn)收、工程延期、分包轉(zhuǎn)包要求、情勢(shì)變更情況及違約條款等規(guī)定。因此，完善合同的各項(xiàng)內(nèi)容，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，內(nèi)容合法合規(guī)，避免因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗造成合同條款部分無效的情況。

2. 合同的生效要件及授權(quán)代表的身份

建設(shè)工程施工合同雙方多為企業(yè)或社會(huì)團(tuán)體，合同的生效要件必然包括雙方加蓋公章和法定代表人或授權(quán)代理來簽訂。因此，在簽約時(shí)，審核法定代表人或授權(quán)代理的身份、代理權(quán)限及相應(yīng)授權(quán)委托書是必要環(huán)節(jié)。

3. 發(fā)包人的過錯(cuò)責(zé)任

合同條款根據(jù)《民法典》第793條規(guī)定，明確約定工程驗(yàn)收合格或不合格時(shí)，雙方的權(quán)利義務(wù)及結(jié)算時(shí)點(diǎn)、劃款方式。另外，上述法條第三款規(guī)定“發(fā)包人存在過錯(cuò)的，要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”，該條款要求發(fā)包人熟悉項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)的己方責(zé)任并進(jìn)行有效管理，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題。

4. 承包人可能導(dǎo)致合同無效的行為

進(jìn)行針對(duì)承包人可能造成合同條款無效的情形約定相應(yīng)的違約條款，如違法分包、轉(zhuǎn)包等履約中可能出現(xiàn)的問題，在出現(xiàn)該情形時(shí)，發(fā)包人根據(jù)合同約定直接主張權(quán)利，及時(shí)獲得救濟(jì)。

（三）合同履行時(shí)的影響因素

1. 承包人履約狀況

根據(jù)《民法典》第796條的規(guī)定，只要不對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)造成影響，發(fā)包人可以隨時(shí)對(duì)承包人具體的施工狀況進(jìn)行檢查。因此，發(fā)包人應(yīng)該加強(qiáng)項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)管理，根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)施工情況，了解承包人是否存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情況，是否存在借用資質(zhì)情況，及時(shí)監(jiān)督工程質(zhì)量，加強(qiáng)對(duì)工程進(jìn)展及詳細(xì)狀況的了解，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，將不必要的損失扼殺于搖籃?！端痉ń忉屢弧芬?guī)定，在施工合同無效的情形下，如果一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失，那同時(shí)也應(yīng)盡可能進(jìn)行舉證；如損失無法確定，由人民法院結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。所以，如發(fā)包人發(fā)現(xiàn)上述規(guī)定的情形，應(yīng)及時(shí)保存證據(jù)，以便在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)更好地維護(hù)自身利益。

2. 工程開工審批手續(xù)

《司法解釋一》第三條第一款規(guī)定，如果發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，那么當(dāng)事人可以請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效。但如果發(fā)包人在起訴前取得相應(yīng)許可材料，那么就不能認(rèn)定合同無效。由此可見，發(fā)包人及時(shí)取得規(guī)劃審批手續(xù)的重要性，否則導(dǎo)致合同被法院確認(rèn)無效，既影響工程進(jìn)度，還會(huì)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

3. 工程驗(yàn)收工作

《民法典》第793條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的處理方法，也是《民法典》在該章節(jié)的新增條款，為平衡雙方利益，最關(guān)鍵的一步是工程驗(yàn)收是否合格。根據(jù)該規(guī)定，即便合同無效，但驗(yàn)收合格，發(fā)包人也應(yīng)參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人；驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后驗(yàn)收合格，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；只有在修復(fù)后也無法通過驗(yàn)收的情況下，承包人才喪失“參照合同價(jià)款約定折價(jià)補(bǔ)償”的權(quán)利。在合同實(shí)際履行中，要注意該條款的實(shí)施條件，以免發(fā)生爭(zhēng)議；《民法典》施行后，工程管理人員應(yīng)加強(qiáng)對(duì)相關(guān)規(guī)定的熟悉和掌握。

4. 履約過程中的過錯(cuò)責(zé)任

《司法解釋一》第13、14條注明發(fā)包人可能承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任，即擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收的工程、工程質(zhì)量缺陷因發(fā)包人提供的有設(shè)計(jì)缺陷的方案、指定分包人造成，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的情形。

四、有效控制法律風(fēng)險(xiǎn)的途徑和措施

對(duì)合同無效的風(fēng)險(xiǎn)防范也應(yīng)貫穿合同簽訂、履行的前、中、后全過程。

（一）加強(qiáng)合同簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)管理

首先，發(fā)包人應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)，重視嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)程序、備案程序，選擇符合條件的合作方。建立完善的合同主體審查機(jī)制，在簽約之前對(duì)合同相對(duì)方的主體資質(zhì)、法定代表人以及授權(quán)代表權(quán)限進(jìn)行審查；對(duì)于需要出具行政許可等特殊資質(zhì)的務(wù)必核實(shí)其證照的真實(shí)有效性。

其次，選擇規(guī)范的合同文本來簽署，保證合同條款明確、具體、可執(zhí)行、無歧義，雙方的權(quán)利義務(wù)清晰，責(zé)任分配公平合理。同時(shí)，結(jié)合項(xiàng)目的特殊需要，在合同條款中明確合作方式、履約時(shí)點(diǎn)、情勢(shì)變更等具體情形。

（二）重視合同履行時(shí)的事中控制

首先，應(yīng)加強(qiáng)項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)管理，及時(shí)了解項(xiàng)目進(jìn)展、記錄驗(yàn)收情況、制作施工檔案，及時(shí)保存合同履行情況的證據(jù)材料。通過調(diào)查問卷法、專題討論法對(duì)合同管理機(jī)構(gòu)設(shè)置及人員配備情況、崗位職責(zé)制訂及履行情況、合同管理流程情況等方面進(jìn)行審查。通過將合同各控制環(huán)節(jié)以測(cè)試表的形式進(jìn)行測(cè)試，查找合同管理的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)并控制缺陷，分析其潛在的影響，并提出規(guī)避和防范措施。

其次，對(duì)工程項(xiàng)目的突發(fā)問題及時(shí)上報(bào)，須進(jìn)行行政審批備案時(shí)，及時(shí)準(zhǔn)備資料進(jìn)行報(bào)批，避免己方承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。對(duì)于工程類的專業(yè)法律問題，及時(shí)聘請(qǐng)專業(yè)的法律顧問進(jìn)行全面的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與防范。

（三）做好合同后評(píng)估，做到法律風(fēng)險(xiǎn)事后補(bǔ)救

企業(yè)要在傳統(tǒng)的靜態(tài)管理之余，建立覆蓋合同發(fā)生全過程的動(dòng)態(tài)管理體系，對(duì)已經(jīng)簽訂的合同進(jìn)行全過程動(dòng)態(tài)監(jiān)督，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，并及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施控制損失。合同履行后，工程交付使用后還存在質(zhì)量保證期，發(fā)包人在發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量問題仍有追究違約責(zé)任的權(quán)利。在發(fā)生糾紛尋求司法救濟(jì)時(shí)，司法機(jī)關(guān)首先會(huì)審查合同效力。因此，合同效力及發(fā)包人請(qǐng)求權(quán)所依據(jù)的相關(guān)法條的效力直接影響爭(zhēng)議解決的成敗。在發(fā)現(xiàn)己方存在影響合同效力的要件時(shí)，如及時(shí)補(bǔ)救仍可使合同有效并獲得法律保護(hù)，則應(yīng)在起訴前及時(shí)補(bǔ)充完善，降低敗訴的可能。

（四）建立完善預(yù)警機(jī)制，構(gòu)建法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系

建立健全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，構(gòu)建合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別常態(tài)機(jī)制及防控體系。首先，企業(yè)要結(jié)合業(yè)務(wù)情況，對(duì)可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析和評(píng)估；其次，根據(jù)企業(yè)所處的經(jīng)濟(jì)及法律環(huán)境，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)類型及級(jí)別進(jìn)行分類匯總，據(jù)此制定企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)控制管理方案；再次，要注意收集和整理行業(yè)合同文本，建立適合本企業(yè)的合同示范文本，并根據(jù)外在環(huán)境和實(shí)際業(yè)務(wù)及時(shí)進(jìn)行更新和調(diào)整。同時(shí)，通過普法宣傳等措施，增強(qiáng)全體員工的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)；重視崗前考核，加強(qiáng)對(duì)財(cái)務(wù)、人事、合同管理、項(xiàng)目管理及市場(chǎng)運(yùn)營員工等管理崗位的風(fēng)險(xiǎn)防范教育培訓(xùn)，提高相關(guān)崗位員工的責(zé)任意識(shí)及監(jiān)管水平。

五、結(jié)語

在經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的今天，企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)愈加激烈，企業(yè)發(fā)展過程中面臨的風(fēng)險(xiǎn)也日益增多，合同效力是合同管理的重要內(nèi)容，應(yīng)受到更多重視。通過建立完善的合同管理制度，加強(qiáng)對(duì)合同訂立前、中、后全過程、全方位的監(jiān)管，及時(shí)發(fā)現(xiàn)可能影響合同無效的事實(shí)并及時(shí)排除化解，才能最大程度規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，保障企業(yè)利益最大化。

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（作者單位：中交公路規(guī)劃設(shè)計(jì)院有限公司）