白寶芬，鄭瑋洺

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610044)

行為保全是指法院根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，責(zé)令另一方當(dāng)事人為或不為一定的行為。[1]行為保全制度上可溯至羅馬法的占有令狀，其是世界各國民事程序立法中保障公民權(quán)利救濟的重要制度。我國行為保全制度的起步較晚，江偉、肖建國教授在1994年首次在我國提出行為保全的概念后，學(xué)術(shù)界并沒有對此過多加以關(guān)注。直到2012年行為保全制度正式寫入《民事訴訟法》后，才成為學(xué)術(shù)界研究的重點與熱點。[2]與發(fā)達國家相比，我國《民事訴訟法》中有關(guān)行為保全的規(guī)定較為模糊，存在一定缺陷，相關(guān)司法解釋也并沒有將行為保全制度加以細化。由此，帶來的就是行為保全在司法實踐中的難以落實，無法有效保護申請人的合法權(quán)益。本文將從我國行為保全制度的部分薄弱之處及如何完善我國行為保全制度出發(fā)，希冀提升行為保全在司法實踐中的可操作性。

一、行為保全的啟動主體

我國《民事訴訟法》中有關(guān)行為保全的啟動規(guī)定體現(xiàn)在第一百條和第一百零一條，從啟動時間來看可分為訴前保全和訴訟保全，從啟動的主體可分為法院依申請啟動和依職權(quán)啟動，但因為法律條文中有關(guān)啟動的條件諸如“情況緊急”“難以彌補”等并沒有加以詳細規(guī)定，司法解釋也沒有給出進一步的說明，加之啟動主體存在爭論，導(dǎo)致不僅在司法實踐中存在行為保全啟動難的情況，在學(xué)術(shù)研究中學(xué)者對行為保全制度啟動的看法也各不相同。

1.法院作為啟動主體的爭論

《民事訴訟法》中規(guī)定除了可依當(dāng)事人申請而啟動行為保全制度，還規(guī)定法院可在“必要時”依職權(quán)啟動行為保全。就這一規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此有諸多的批評之聲，認為如此規(guī)定存在諸多的弊端：

(1)違背民事訴訟價值的要求。處分原則是民事訴訟一項重要的基本原則，要求民事訴訟程序的啟動應(yīng)由當(dāng)事人自行決定，正當(dāng)程序要求法院保持中立、給雙方當(dāng)事人均等的訴訟機會以及同樣的信息溝通與傳達。[3]將啟動行為保全的權(quán)利賦予法院，那么便會違反處分原則，替代當(dāng)事人行使了本屬于其的權(quán)利。

(2)容易使法官喪失中立地位。由法院依職權(quán)啟動行為保全，難免使法官先入為主地認為一方當(dāng)事人存在損害另一方當(dāng)事人權(quán)利的可能，對法庭的審理會使法官的立場不再是保持中立，形成對另一方當(dāng)事人的不公。

(3)錯誤的依職責(zé)啟動行為保全會使法院承擔(dān)相關(guān)的國家賠償，法官也會因此承擔(dān)審判責(zé)任，因此法官的顧慮會一定程度上降低法院的工作效率。

雖然存在眾多的批評之聲，但仍有學(xué)者對法院依職權(quán)啟動行為保全持肯定態(tài)度，認為法院依職權(quán)啟動行為保全是在當(dāng)今社會條件下所必要的。筆者認為，一概否定法院依職權(quán)啟動行為保全是過于絕對的，因為民眾的法律意識并沒有達到一個較高的水準(zhǔn)。由于法律水平的限制，絕大多數(shù)民眾不清楚，甚至根本不知道行為保全到底為何，不知道行為保全能夠及時保護其合法權(quán)利不受侵犯。如果當(dāng)事人的權(quán)利有受到侵犯的風(fēng)險，但法院不能依職權(quán)啟動行為保全，而當(dāng)事人也沒有申請行為保全，那么在案件審理的過程中或者當(dāng)事人已經(jīng)勝訴后，當(dāng)事人的合法權(quán)利極有可能已經(jīng)遭受到另一方當(dāng)事人的侵犯，法律的判決最終也可能無法執(zhí)行。

2.法院作為啟動主體的限制

當(dāng)然，筆者也不認為法院能夠隨意依職權(quán)啟動行為保全。相反，其應(yīng)當(dāng)是作為行為保全依申請啟動的例外情況，并且嚴格限制適用條件。[4]法院依職權(quán)啟動行為保全是有違民事訴訟原則的，并存在弊端，因此，對其的適用便一定要審慎。

(1)依職權(quán)啟動行為保全的時間只能是在當(dāng)事人提起訴訟之后。在《民事訴訟法》中，規(guī)定啟動行為保全的時間為訴前和訴訟之中，而依職權(quán)啟動行為保全本身是為了保護當(dāng)事人的利益而有違原則的，筆者在此引進行政法中比例原則，將其適用到這一問題上，即當(dāng)事人的權(quán)利與民事訴訟原則的比例。如果法院為了保護利益相關(guān)人的利益而在訴前便依職權(quán)啟動行為保全，則其明顯是過于違背“不告不理”原則的，并且讓法官在訴訟開始之前便喪失了中立的地位。但如果當(dāng)事人已經(jīng)提起了訴訟，那么依職權(quán)啟動行為保全只是一定程度違背了處分原則，然而其目的應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人已經(jīng)提起的訴訟目的一致，保護當(dāng)事人權(quán)利與違背民事訴訟原則的比例處于一種尚可接受的狀態(tài)。

(2)依職權(quán)啟動行為保全應(yīng)當(dāng)在“必要時”啟動?！睹袷略V訟法》第一百條規(guī)定法院依職權(quán)啟動的限制條件是在“必要時”，但并沒有對何為“必要”作出詳細的界定。在此，結(jié)合上文的分析，筆者認為此處的“必要時”如果是要加以限制依職權(quán)啟動行為保全，那么其所指的情況應(yīng)當(dāng)限定為在當(dāng)事人沒有申請行為保全的前提下，侵害的發(fā)生的確十分緊急且有高蓋然性，法院如果先告知當(dāng)事人，再由當(dāng)事人申請啟動行為保全會導(dǎo)致保全的啟動不及時而對當(dāng)事人的權(quán)利造成損害的情況。同時，筆者在此還認為“必要時”這一范圍，應(yīng)當(dāng)涵蓋國家利益有遭受損害的可能之時，基于保護國家利益，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)啟動行為保全的程序。

二、行為保全的啟動條件

《民事訴訟法》第一百條中對訴訟行為保全的啟動條件界定為“難以執(zhí)行”和“其他損害”，法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供擔(dān)保；第一百零一條中對訴前行為保全的啟動條件界定為“情況緊急”和“難以彌補”，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。[5]上文中已經(jīng)提過，“難以執(zhí)行”“其他損害”“情況緊急”和“難以彌補”的外延范圍過大，例如，何為“其他損害”？結(jié)合“難以執(zhí)行”的條件來看，其外延應(yīng)當(dāng)是除開“難以執(zhí)行”外所有的損害，這是否意味著“其他損害”成為一項兜底條款？如果案件中當(dāng)事人所遭受的“其他損害”十分微小，是否法院還要依申請啟動行為保全？在筆者看來，此處“其他損害”不應(yīng)看作是一項兜底條款，其所包含的損害程度應(yīng)當(dāng)與“難以執(zhí)行”相當(dāng)。如果為了低于“難以執(zhí)行”所造成的損害甚至一些輕微的損害而啟動行為保全去限制另一方當(dāng)事人的行為，不僅會導(dǎo)致行為保全的泛濫，過多干涉?zhèn)€人生活，降低行為保全的規(guī)范性，也會導(dǎo)致不必要的司法資源浪費，增加法院的工作量。

對于如何在實務(wù)中理解“情況緊急”和“難以彌補”，筆者認為可以借鑒國外相關(guān)法律，用行為保全制度完善的國家的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范我國的“情況緊急”和“難以彌補”。荷蘭判例一般認為，如果申請人將會持續(xù)遭受嚴重或者不可修復(fù)的損失，即意味著存在“緊急情形”。荷蘭相關(guān)法律將“情況緊急”看作造成“難以彌補”的一個必要條件，即存在“難以彌補”必存在“情況緊急”。如此來看，“情況緊急”不僅應(yīng)包括危險的緊迫性，還應(yīng)包括危險的重大性。因此，筆者認為對訴前保全進行啟動之時，不僅要考慮被申請人是否會在極短時間內(nèi)對申請人合法權(quán)利造成損害，還應(yīng)該考慮被申請人在極短時間內(nèi)的此行為是否具有極大的破壞性，是否會對申請人造成不可修復(fù)的損失。[6]所以，在筆者看來，法院要依申請啟動訴前行為保全，危險的緊迫性、危險的破壞性與損害的不可修復(fù)性三大條件缺一不可。

三、行為保全的審查問題

關(guān)于行為保全的審查問題，我國的法律無論是從理論上和實踐上都存在進步空間，需要我們發(fā)展、完善的地方還很多，筆者在下文中將主要就《民事訴訟法》第一百條中訴訟行為保全中情況緊急與一百零一條中訴前行為保全四十八小時的審查期限與申請人、被申請人對行為保全的參與做一些討論。

四十八小時這個審查期限到底是太緊促還是太寬松？對于“情況緊急”的這一標(biāo)準(zhǔn)，如果被申請人的侵害行為十分緊迫，在極短的時間內(nèi)申請人的權(quán)利就將遭受損失，那么四十八小時顯然就顯得過于寬松，給了法院不及時作出和執(zhí)行行為保全的可能。但如果以一百零一條中的“難以彌補”的標(biāo)準(zhǔn)來看，在某些復(fù)雜的案件中，想在四十八小時內(nèi)作出完全正確的決定，則顯得倉促。同時要思考的是，是否應(yīng)該在四十八小時內(nèi)讓申請人與被申請人進行言詞辯論，聽取雙方的意見，讓雙方參與行為保全審查這一程序中？

筆者認為，在一般情況下，即不存在“情況緊急”，讓申請人與被申請人參與行為保全的審查也是必要的。但在面對“情況緊急”之時，應(yīng)該依情況進行區(qū)分。在《民事訴訟法》第一百條的訴訟行為保全中，應(yīng)當(dāng)將“情況緊急”進行分級，分為可進行雙方當(dāng)事人辯論與直接進行書面審查的兩種。對于前者，審查期限可以適當(dāng)放寬到一個星期，給予雙方準(zhǔn)備與辯論的時間，讓法院有充分的時間能聽取雙方意見后作出盡可能正確合理的決定。對于后者，則根據(jù)四十八小時的審查期限，由法院直接進行書面審查，快速作出決定。

那么，關(guān)于兩者之間的界限應(yīng)當(dāng)如何劃分便成為一大問題。對此，筆者的觀點是如果被申請人的行為會嚴重傷害申請人的人身權(quán)利或者會造成第一百零一條中“難以彌補”的標(biāo)準(zhǔn)而案情相對簡單的情況，那么便應(yīng)該適用四十八小時法院直接書面審查模式，因為這一類需要保全的對象存在一種“不可逆性”或者申請人勝訴概率較高，直接進行四十八小時書面審查作出錯誤決定的可能性低，且可盡快保護申請人利益，避免造成不可修復(fù)的損害。

而對于一百零一條的訴前行為保全的審查期限，則存在著“情況緊急”的急迫性與某些案件中“難以彌補”的復(fù)雜性之間的沖突，如果四十八小時內(nèi)法院進行書面審理而沒有聽取雙方的辯論意見，倉促之下加上對案情信息收集不完全，極有可能只是在基于申請人片面的意見上作出錯誤的行為保全決定，對被申請人造成不必要的損失；而如果延長期限，聽取雙方辯論，便存在行為保全不及時的可能。那么，我們該如何平衡這一矛盾？筆者認為可以通過設(shè)立專門的訴前保全法官來進行解決。訴前保全法官，顧名思義，是專門審查訴前保全啟動條件的法官。保全法官應(yīng)選取在審查保全這一方面經(jīng)驗豐富的法官，通過最高院頒布指導(dǎo)案例，賦予其自由裁量的權(quán)力，對保全進行審查。

四、行為保全的有效執(zhí)行對策

行為保全制度自2012年載入《民事訴訟法》后，雖說在法律上確認了其地位，但在司法實踐中作出的行為保全的案例卻偏少，原因除了啟動與審查存在諸多難題外，行為保全執(zhí)行中也存在不少亟待解決的問題。

首先，對于行為保全范圍的問題，根據(jù)目前我國《專利法》等法律的相關(guān)規(guī)定，申請人可以在訴前向法院申請責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為。但什么是“有關(guān)行為”？外延很廣泛，法院的自由裁量權(quán)也就很大。那么法院在司法中應(yīng)該如何把握這個度，才能不妨礙被申請人其他合法權(quán)利的使用？在行為保全中，對行為保全范圍的問題，我們無法作出明確的界定，鑒于社會生活中人行為的復(fù)雜性，我們也只能給出一個相對明確的范圍。綜合各國的立法，確定相對明確的范圍，應(yīng)通過列舉來確定可保全的行為、不可保全的行為與相關(guān)原則。筆者重點談?wù)勗趯嵺`中對法官起指引與限制作用的原則。從正面來說，行為保全所保全的應(yīng)當(dāng)是被申請人作出的與造成申請人權(quán)利損害有因果關(guān)系并與案件實體爭議有關(guān)的行為。從反面來說，行為保全不能限制被申請人其他合法權(quán)利的行為，影響其正常生活，甚至限制其人身自由。

其次，法院作出執(zhí)行行為保全的決定后，怎樣使行為保全落到實處。與財產(chǎn)保全不同，法院執(zhí)行局可以對財物進行凍結(jié)、扣押等，那么對人呢？二十四小時進行監(jiān)管顯然是不可能的，也會侵犯被申請人的權(quán)利，而讓被申請人自己對自己的行為進行管理，也不會有理想效果的。因此，筆者認為，只有申請人與法院進行有效配合，方能達到行為保全所期望的結(jié)果，即賦予申請人一定的監(jiān)督權(quán)利與自我救濟的權(quán)利，如果申請人發(fā)現(xiàn)被申請人違反行為保全，那么法院應(yīng)該對被申請人加以經(jīng)濟處罰，情況嚴重的，可處司法拘留。當(dāng)然在《民事訴訟法》中關(guān)于司法拘留并沒有包含這一情況，希冀未來的立法能夠考慮執(zhí)行行為保全的有效性，將抗拒行為保全的情況納入可執(zhí)行司法拘留的情形。

五、總結(jié)

行為保全的功能在于給予債權(quán)人預(yù)防性的緊急權(quán)利保護，以此彌補通常司法救濟的滯后性與冗長性帶來的弊端。[7]但在一過程中，我們也應(yīng)該考慮雙方利益的平衡，不能偏向一方而損害另一方的合法權(quán)利。因此，這更需要法院在司法實踐中能正確把握行為保全的啟動條件、審查與執(zhí)行中的一系列問題，加以仔細衡量，作出正確的行為保全。但我國的行為保全制度總歸是稚嫩的，還存在許多需要解決的問題，希望立法機關(guān)在既有實踐的基礎(chǔ)上對立法加以規(guī)范完善。