孫心瑜

南京理工大學，江蘇 南京 210000

一、問題的提出

我國于2021年1月1日起正式實施的《民法典》增加了“人格權侵害禁令”這一嶄新的制度。作為人格權編中一大創(chuàng)新部分，其當然地引人注目。在此之前，除知識產權領域和家事領域外并無禁令規(guī)定，針對人格權領域禁令制度的研究和探索也較為少見。但生活中侵害人格權的事件時有發(fā)生，尤其是隨著網絡時代的發(fā)展與進步，侵害人格權的成本降低，后果難以估量，對人格權進行事先保護顯得尤為重要。事實上在《民法典》出臺前，司法實踐已經存在通過行為保全保護人格權的相關探索，以行為保全之名行訴前禁令之實，為權利人提供了及時的保護。但該案例畢竟是通過對著作權的保護間接地保護人格權，保護有限。而且即使有案例能在訴訟中提起行為保全，但事實上可能已經喪失了最佳保護時機。因此，在人格權的預防性救濟措施上是存在缺失的，而人格權侵害禁令則填補了這一空白。

但這并不意味著就萬事無憂，對人格權侵害禁令還須進一步研究與討論?！睹穹ǖ洹奉C布之后，法院依據《民法典》第九百九十七條審理了一些案件，但觀察相關的文書，就能否適用人格權侵害禁令（即適用條件），有的一帶而過并未說理，有的則在法條之外還考量了利益衡量等其他因素。由此可見，人格權侵害禁令的適用條件在判定時并不明確，給權利人尋求這一法律救濟帶來了困惑。因此就需要對實體層面的適用條件予以明確和完善，以便更好地展開相關實踐。

二、適用條件不足的具體分析

（一）法條規(guī)定存在難以把握的因素

實踐中存在適用條件不甚明晰的原因主要在于法條規(guī)定得較為籠統與模糊，人格權侵害禁令作為一項新增的制度，其明文規(guī)定只有《民法典》第九百九十七條：“民事主體有證據證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為，不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施?！比欢摋l文對于適用條件的表述過于抽象，沒有具體的可操作性較強的標準。法條在適用的過程中依賴于法官的自由裁量，導致最終的結果處于難以預料的狀態(tài)。

一方面，對于何種損害才是“難以彌補的損害”并沒有一個可量化的標準?！吨腥A人民共和國民法典釋義》一書指出，因為“合法權益受到的損害具有不可逆性，難以通過其他方式予以彌補，事后的恢復已經屬于不可能或者極為困難”［1］。但這一說法是站不住腳的。假設一種情景，行為人只要利用網絡大肆傳播不實消息侵犯權利人的名譽權與隱私權，按照該種說法基本上都能涵蓋在人格權侵害禁令的范圍之內，因為人們對所接觸事物的第一印象往往難以撼動，即使后續(xù)有“撥亂反正”的事實更正，也難以改變先入為主的印象。再假設另一種情景，權利人被侵害的是身體健康甚至生命安全等人身權利，除了輕微的傷害其他大多數也符合所謂難以彌補的條件。因此，這一種理解難免有過于寬泛的嫌疑。學界多數觀點認為難以彌補的認定應與金錢掛鉤，所謂損害后果的不可彌補性是指事后無法通過金錢對權利人進行彌補。［2］但即使是這一標準，也難以完全以客觀要素進行衡量，在認定時依然具有相當的主觀性，依賴于法官的判斷，法官有很大的自由裁量空間。

另一方面，對于申請人有證據證明也存在不同的聲音。申請人提出禁令申請應當具有使人相信的證據，這是《民法典》第九百九十七條的應有之義。但實踐中對于證據標準的適用卻莫衷一是，有的法院采用普通訴訟的高度蓋然性標準，有的法院采用較大可能性標準。同類案件對證據要求的不同無疑會損害司法的公信力，而之所以會有這樣的結果存在，在于對“有證據證明”的表述理解不同。我國立法上對于證據證明標準存在證據與初步證據之分，“在證明標準較低時，我國立法多采‘初步證據’的表述”［3］。但事實上，對于初步證據的規(guī)定，我國法律是存在系統化規(guī)范化不足的問題的。例如在一些相類似的制度上，部分表述采用“初步證據”，而另一些則只有“證據”二字。［4］可見立法上是存在混用的現象的，因此不能僅憑是否具有“初步”二字就簡單下定結論。

（二）法條規(guī)定缺乏利益衡量的考量

人格權侵害禁令作為一項給予事前救濟的制度，給權利人的人格權保護增添了有力的武器，讓權利人在人格權遭受侵害的情況下甚至有遭受侵害之虞時就能得到及時的救濟。一方面避免了訴訟之累，另一方面也避免了人格權受侵害后，即使通過訴訟勝訴也于事無補的狀況，這對權利人而言是顯而易見的福音。但《民法典》第九百九十七條關于人格權侵害禁令的規(guī)定里，主要是對權利人受到損害以及事態(tài)的判斷，并沒有利益衡量的內容存在。這就可能會使該條款過于偏向權利人一方，導致人格權侵害禁令的濫用。因為如果只從權利人的角度考慮禁令的成立與否，不進行利益衡量，就會忽視被申請人的相關權益，甚至于大眾的利益。尤其是在涉及新聞媒體的禁令審查之中，涉及的利益主體可能不止當事人雙方，往往不僅要兼顧當事人的隱私、名譽和新聞媒體的權利、自由，還要考慮大眾的知情權。這一點與《民法典》總則部分民事主體行使權利不得損害社會公共利益的精神也是一致的。事實上，法條以及相關的解讀中缺乏利益衡量的考慮，這與司法實踐的需求是不一致的。

三、適用條件的域外借鑒

此次修訂新增的人格權侵害禁令雖是帶有我國特色的創(chuàng)新，但禁令制度本身并非我國本土的制度，而是因為其規(guī)范與引導社會的重要功能是從英美法系引入的。禁令在英美法系中有著豐富的司法實踐基礎，研究其禁令制度的適用情況，取其精華并借鑒，不失為完善我國人格權侵害禁令的可行之道，尤其是禁令制度適用要件審查標準的考察，對于相關適用條件的明晰和完善具有重要作用。

（一）禁令的溯源

隨著英美法系普通法時有出現難以保護當事人的不公情況，衡平法院出現并由大法官以發(fā)布命令的方式對當事人進行救濟，這就是禁令的前身。隨后在長期的司法實踐中得以不斷地完善與發(fā)展，形成較為成熟的禁令制度。大陸法系也借鑒了禁令制度，并基于自身的實際情況作出了具體的適用與改變。例如以德日法為代表的國家設立了“假扣押”“假處分”的制度，是為保證判決的順利進行、實現當事人的權利所實施的暫時性措施，與我國民事訴訟中的保全措施相類似。而人格權侵害禁令是區(qū)別于保全的制度，且獨立于普通訴訟的，因此德日的經驗與之并不完全相合。相比之下，英美法系對于禁令的定義與我國人格權侵害禁令的制度更為契合。美國的禁令制度包括臨時禁令（又稱為中間禁令）與永久禁令。前者提供臨時性的救濟，又可細分為臨時限制令與初步禁令，后者則旨在終局性解決當事人的糾紛。［5］并且禁令相關的司法實踐也逐漸由知識產權領域不斷向外擴展，包括人格權領域對泄露隱私、家暴等問題進行保護。因此對我國的人格權侵害禁令具有參考意義。

（二）禁令的四要素審查標準

對于禁令制度的適用，在長期的司法實踐中美國已經形成了一套較為成熟的判斷標準。雖然具體的衡量模式存在差異，但有四個要件是固定不變的，也就是所謂的傳統四要素審查標準。

第一個要件是難以彌補的損害。美國法院認為這是指權利人無法在法院審理完后獲得有效的補救，雖然缺乏精準的判斷標準，但由于美國是判例法國家，法官的素質與能力較強，且長久的實踐基礎能行之有效地摸索出一定的標準。具體而言，判斷標準體現為難以彌補的損害是否是金錢所不能彌補的，這是因為在相應的案件中當事人可以通過訴訟獲得賠償，其損失完全可以填平。但除此之外，法院在特殊情況也予以頒發(fā)禁令，包括損失難以合理計算、被告無法給予足夠的金錢補償以及導致申請人喪失競爭力等。因此可見判斷的標準并不是唯一的，而且與具體的案件存在一定的關聯。

第二個要件是勝訴可能性。甚至在通說中把申請人具有勝訴可能性作為首要的判斷標準，認為只有具備了這一條件才有考慮其他因素審查的必要性。英美法系認為只有在禁令審查時對未來作出預判，才能減少法官錯裁的風險，從而降低毫無緣由地給被申請人造成損失的可能性。但勝訴可能性只是為法官的裁量提供了裁判的維度，在具體的案件中法官對勝訴可能性的認定依然不具有統一的標準，往往依賴于法官個人的判斷與心證，是法官自由裁量權的體現。例如在侵害名譽權案件頒發(fā)的禁令對勝訴可能性的考慮中，英國實務界就存在原告勝訴的嚴格標準與原告具備勝訴可能的標準。［6］美國對于該因素的認定則更具靈活性，在不損害被申請人權益的情況下，如果作出臨時禁令可以保護申請人免受重大傷害，即使勝訴可能性不高也可能頒發(fā)禁令。

第三個要件是雙方當事人的利益權衡。法官作為一個中立的角色，申請禁令的當事人雙方對其而言具有平等的地位，雙方的利益都是同等的重要，并不能因為被申請人的先行行為就完全忽視對其利益的保護。美國法院最開始認為無論對權利人的損害與頒發(fā)禁令后行為人因此所付出的價值大小，都不能成為拒絕頒發(fā)禁令的理由。但后來法院認識到這種不加分辨的方法在某些案件里可能會導致社會的不穩(wěn)定，因此作出了靈活性變通，將雙方的利益權衡納入到法官的自由裁量中。

第四個要件是公共利益的衡量。隨著社會的變化與網絡技術的發(fā)展，法院裁判的結果不僅對于當事人具有重要意義，對社會的規(guī)范與引導也具有重要作用。而禁令的效力雖然主要作用于當事人雙方，但不可否認的是在某些案件中對公眾的利益存在直接的影響。［7］尤其是在涉及言論自由的案件中，如果僅考慮權利人的人格權保護而限制新聞媒體的報道，那么大眾的知情權勢必受到很大的影響。因此在這類案件中法院為了維護自由言論的社會環(huán)境，往往拒絕頒發(fā)禁令。

四、適用條件的完善路徑

根據前文所述，英美法系的禁令制度與我國《民法典》第九百九十七條不完全一致，但其成熟的實踐在適用條件上確能給人格權侵害禁令的完善以啟發(fā)。

（一）細化難以彌補的損害的認定

該要素是適用人格權侵害禁令時考量的關鍵要素，因此要結合人格權保護的特殊性，對其認定標準進行細化。對于實務界通常采用的不能通過金錢進行賠償的標準予以肯定。具體而言，在個人隱私與人身性權利出現不可逆的損害（例如殘疾等）時都屬于上述標準的涵蓋范圍內。名譽權受損由此帶來的損害可能有兩種，一是名譽的受損，一是可能由此產生的經濟損失，對此不能“一刀切式”地斷定，可以將經濟損失難以合理計算、被申請人無法給予足夠的金錢賠償等因素納入考量，在區(qū)分商業(yè)競爭與個人日常生活的案件背景下進行認定。

（二）明確證據標準

提出申請的證據應達到何種標準很大程度上影響人格權侵害禁令的頒發(fā)與否，因此需要確定統一的標準，避免同案不同判的情形出現。從對前文的對比分析可知，不應以字面意思來理解法條的“有證據證明”。此前我國在家事領域設置的人身安全保護令涉及對生命權、健康權等人格權利的保護，與人格權侵害禁令有相當的關聯性，在確定證據的標準時應進行體系性的考慮。保護令的證明標準低于普通訴訟中的高度蓋然性標準，所以人格權侵害禁令的證明標準也應該低于高度蓋然性，達到蓋然性即可。

（三）增加利益衡量的考量

我國人格權侵害禁令的適用條件與英美法系禁令相比，不同的一點在于：法條缺少了對于被申請人和公共利益的考量?！睹穹ǖ洹返诰虐倬攀邨l的出臺滿足了人們對人格權多樣保護的需求，因此它主要是從權利保障的角度出發(fā)，以權利人為中心，強調對于權利人的人格保護。但禁令涉及的利益主體并不只權利人一方，頒發(fā)禁令會對被申請人造成限制，有可能還會影響到公眾的知情權與社會的穩(wěn)定。因此應當將被申請人的利益與公共利益通過司法解釋的方式納入考量的范圍。

五、結語

人格權侵害禁令的法律規(guī)定彌補了事先人格權保護不足的尷尬，使得我國人格權保護有了完整體系，與我國提倡以人為本的精神相符。但真正行之有效、能夠達到預期的法律有賴于對相關條文規(guī)范予以正確理解和適用。因此在借鑒域外經驗的基礎上，進一步明確人格權侵害禁令的適用條件，有利于更好地保障人權。