閆 旭

由于公平公正待遇本身的抽象性與模糊性，再加上其多元化的規(guī)定模式，導致國際投資協(xié)定中的公平公正待遇條款成為最具爭議性的條款之一。實踐中，對于公平公正待遇的解釋往往涉及到最低待遇標準，然而公平公正待遇與最低待遇標準之間的關系卻一直處于模糊狀態(tài)，是否應當參照最低待遇標準來解釋公平公正待遇的問題始終困擾著理論界與實務界。有觀點認為，引入國際最低待遇標準對于限制仲裁庭的擴張解釋沒有發(fā)揮預期作用。(1)參見陳正健:《國際最低待遇標準的新發(fā)展:表現(xiàn)、效果及應對》，載《法學論壇》2015年第6期。但也有觀點指出，與最低待遇標準相結合使仲裁庭對公平公正待遇義務要素的認定更加嚴格和狹窄。(2)參見王彥志：《國際投資法上公平與公正待遇條款改革的列舉式清單進路》，載《當代法學》2015年第6期。

當前，與最低待遇標準相結合仍然是公平公正待遇的主流規(guī)定方式，并且數(shù)量還在不斷增多，包括我國近期簽訂的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》(RCEP)也采用了此種規(guī)定方式。因此，有必要進一步研究公平公正待遇與最低待遇標準之間的關系，明晰在何種情況下應當參照最低待遇標準解釋公平公正待遇，以及參照最低待遇標準對于解釋公平公正待遇的實際效果，并根據(jù)得出的基本結論對RCEP中的公平公正待遇條款進行具體評析。

一、關系問題之緣起

在國際交往初期，外國投資者通常享有投資東道國的國民待遇。隨著國際投資的不斷發(fā)展，發(fā)達國家與發(fā)展中國家法治狀況良莠不齊，發(fā)達國家認為發(fā)展中國家的國民待遇已不能滿足投資者需求，缺乏最基本的保護外國人及其財產(chǎn)的措施。在此情形下，發(fā)達國家提出確立國際最低待遇標準以應對東道國保護程度過低的情況，通過國際法為外國人提供一些基本權利，規(guī)定國家不論其國內(nèi)立法和實踐如何，在對待外國國民及財產(chǎn)時都必須尊重的一套最低原則，違反該最低待遇標準即可能導致國家承擔國際責任。(3)Alexandra Diehl. The Core Standard of International Investment Protection: Fair and Equitable Treatment. Kluwer Law International, 2012, P.145.然而，發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間始終就國際最低待遇標準的內(nèi)容存在分歧。發(fā)達國家支持使用國際最低待遇標準對國民待遇進行限定，而發(fā)展中國家則對此極力反對。在國際投資法律體系的構建過程中，如果明確強調內(nèi)容抽象、帶有歧視意蘊的國際最低待遇標準而不賦予其具體內(nèi)容，顯然很難為眾多發(fā)展中國家接受。于是，國際最低待遇標準開始在“公平公正”這一看似中立，更易被接受的表達方式包裝下被逐步引入國際經(jīng)濟條約。(4)參見劉筍：《論投資條約中的國際最低待遇標準》，載《法商研究》2011年第6期。

國際法律體系逐漸豐富了最低待遇標準這一概念，1926年的Neer案是有關國際最低待遇標準的里程碑案例，對最低待遇標準的概念產(chǎn)生重要影響。該案確立了國家違反最低待遇標準的嚴格責任門檻，即行為只有達到令人震驚的程度才構成對最低待遇標準的違反。(5)L.F.H. Neer & Pauline Neer v. United Mexican States, (1926) IV RIAA 60.該案主要涉及一位美國國民認為墨西哥當局沒有對其丈夫的謀殺案進行適當?shù)恼{查，這種失誤構成“拒絕司法”，從而違反了國際法。值得注意的是，實踐中對于是否應當參照Neer案確立的嚴格責任標準存在分歧。有觀點認為，當下所適用的國際最低待遇標準依然應當采用Neer案所確定的嚴格責任標準。但也有觀點指出，當下的國際最低待遇標準相對于Neer案標準已經(jīng)向前演進，即違反標準的責任門檻已經(jīng)明顯降低。

雖然公平公正待遇與國際最低待遇標準之間的關系爭論不斷，但這并未妨礙仲裁庭參照國際最低待遇標準來解釋公平公正待遇內(nèi)容的熱情。特別是進入21世紀以來， 國際最低待遇標準對于公平公正待遇解釋所發(fā)揮的作用產(chǎn)生新的變化，由限制低水平的國民待遇，逐漸轉變?yōu)橄拗聘咚酵顿Y保護的角色。實際上，對于公平公正待遇的解釋，國際最低待遇標準所發(fā)揮的作用主要取決于二者之間的關系，而二者關系在很大程度上受制于公平公正待遇條款的規(guī)定方式。在條約中明確規(guī)定與最低待遇標準相關聯(lián)的情況下，仲裁庭應當參照國際最低待遇標準來解釋公平公正待遇，但實際限制效果在仲裁實踐中存在爭議。在條約未明確規(guī)定的情況下，公平公正待遇往往被理解為獨立的待遇標準。此種情況下，是否應當參照最低待遇標準進行解釋在實踐中存在較大分歧。在此背景下，本文擬對公平公正待遇與最低待遇標準的關系分情況進行分析探討。

二、條約中明示與最低待遇標準相結合的公平公正待遇

與最低待遇標準相結合的公平公正待遇最初主要得到美國、加拿大的條約實踐、NAFTA有關案例的支持。長期以來，理論界和仲裁實踐對此褒貶不一，但選擇這種方式來規(guī)定公平公正待遇的投資條約仍然層出不窮。究其原因，可歸于與最低待遇標準相結合的公平公正待遇使判斷東道國違法行為的責任門檻達到一個較高的標準。然而，研究表明，與最低待遇標準相結合的公平公正待遇沒有形成對待遇義務內(nèi)容的有效限制，仲裁庭往往基于最低待遇標準“演進性”的觀點對公平公正待遇的義務內(nèi)容做擴張解釋。此外，國際習慣法最低待遇標準的證明方式在實踐中往往被模糊處理。上述兩點原因導致公平公正待遇涵蓋內(nèi)容的不確定性，將二者相聯(lián)系的實際效果受到質疑。

(一)國際最低待遇標準確定的責任門檻較高

北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)第1105條是將公平公正待遇與國際最低待遇標準相結合的典型規(guī)定。該條規(guī)定：“每一締約方應當給予他國投資者依據(jù)國際法的待遇，包括公平公正待遇以及全面的保護與安全?！庇捎趪H法淵源的多樣性，NAFTA仲裁庭在適用該條款時做出了極寬泛的解釋。為了扭轉此局面，2001年北美自由貿(mào)易委員會(FTC)頒布關于NAFTA第1105條的解釋，指出“國際習慣法最低待遇標準是提供給其他締約方投資者的最低待遇標準?！痹摻忉寣AFTA中公平公正待遇的解釋淵源限定為國際習慣法，排除了國際法一般原則等其他國際法淵源。(6)值得注意的是，盡管FTC解釋的目的是為了限制NAFTA相關仲裁庭對公平公正待遇標準的擴大解釋，然而實踐中仍然有部分仲裁庭忽略FTC解釋對其設定的限制。例如，Mondev訴美國案中仲裁庭指出應當參考“世界主要法律體系所認可的正義原則”。ADF訴美國案仲裁庭明確參照了“文明國家所認可的一般法律原則”。同樣的，在United Parcel Service of America訴加拿大案中，仲裁庭沒有單純依據(jù)習慣國際法最低待遇標準，而是參考了一般國際法律體系(the general body of international law)。

自FTC解釋出臺后，NAFTA仲裁庭在解釋最低待遇標準時都會或多或少地參考Neer案確立的判斷標準。但該案主要涉及對外國人實體安全(physical security)的保護，而非針對外國投資者及其投資的保護。因此，實踐中一些仲裁庭認為Neer案、Roberts案和Hopkins案等關于最低待遇標準的裁決不能夠直接適用于現(xiàn)在的外國投資領域。例如，ADF訴美國案的仲裁庭認為：“沒有任何邏輯必然性以及任何一致的國家實踐，支持將Neer案的結論自動適用于現(xiàn)今東道國對投資者以及投資的待遇問題上”。(7)ADF Group Inc. v. United States, ICSID No. ARB(AF)/00/1, Award, 9 January 2003, Para. 181.應當認識到，Neer案所確定的國際最低待遇標準涉及政府行為的國際合法性問題，并不是有關于投資者的相關待遇問題。在某種程度上，直接適用Neer案解釋公平公正待遇，僅僅是將抽象的、不確定的“公平”和“公正”的概念與Neer案中“驚人的”“震驚的”相交換。(8)Roland Kl?ger. Fair and Equitable Treatment’ in International Investment Law. Cambridge University Press, 2011, P.88.因此，在實踐中直接將Neer案中的外國人最低待遇標準適用在外國投資這一專業(yè)領域，其正當性不免受到質疑。

但實踐顯示，絕大多數(shù)仲裁庭將Neer案所確定的標準直接適用于判斷行為是否違反公平公正待遇，即當締約國的行為達到極端惡劣或極不公正的程度，才有可能導致違反公平公正待遇義務。例如，S.D. Myers訴加拿大案仲裁庭要求，當投資者所遭受的專斷行為“從國際視角看是不可接受的”才滿足違反公平公正待遇標準。(9)S.D. Myers Inc. v. Canada, UNCITRAL, First Partial Award, 13 November 2000, Para. 263.Waste Management訴墨西哥案仲裁庭強調需要是“完全武斷的行為”。(10)Waste Management, Inc. v. Mexico, ICSID No. ARB(AF)/00/3, Award, 30 April 2004, Para. 115.Thunderbird訴墨西哥案仲裁庭要求行為達到 “低于國際標準的明顯的任意性”的程度。(11)International Thunderbird Gaming Corporation v. Mexico, UNCITRAL, Award, 26 January 2006, Para. 163.可以明確的是，與最低待遇標準相聯(lián)系的公平公正待遇，使判斷東道國違法行為的責任門檻達到較高的標準。

(二)國際最低待遇標準“演進性”特征導致待遇內(nèi)容擴張

國際最低待遇標準始終是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間爭議的焦點問題。盡管晚近投資條約中頻繁使用“國際最低待遇標準”這一措辭，但沒有協(xié)定就該標準的含義給出定義，直到今天國際習慣法最低待遇標準仍然未形成一個能夠被普遍接受的概念。尤其應當注意到，實踐中仲裁庭往往強調最低待遇標準的演進特征，這在一定程度上造成仲裁庭的擴大解釋，導致公平公正待遇內(nèi)容的不確定性。例如，在Pope & Talbot訴加拿大一案中仲裁庭特別指出：“國際習慣法原則并沒有凍結在Neer案時期，國際習慣法通過國家行為而演進變化是國際法的一個重要方面”。(12)Pope & Talbot, Inc. v. Canada, UNCITRAL Arbitration, Award in Report of Damages, 31 May 2002, Paras. 57-66.在ADF訴美國案中仲裁庭同樣指出最低待遇標準是不斷演進的。仲裁庭以國際習慣法的演進性特征作為擴張解釋的借口，繞過FTC解釋淵源的限制，對與最低待遇標準相關聯(lián)的公平公正待遇給予寬泛的解釋，導致這種解釋下的待遇標準往往高于最低待遇標準。(13)Patrick Dumberry, The Fair and Equitable Treatment Standard: A Guide to NAFTA Case Law on Article 1105. Kluwer Law International, 2013, P. 109.甚至在Merrill & Ring訴加拿大一案中，仲裁庭認為國際習慣法近年來演進變化迅速，導致國際習慣法下的最低待遇標準與不受限制的公平公正待遇的內(nèi)容趨于等同。

如果以靜止或退化的觀點來解釋公平公正待遇，會打消未來投資者在特定國家進行投資的積極性。(14)Barnali Choudhury, Evolution or Devolution: Defining Fair and Equitable Treatment in International Investment Law, The Journal of World Investment & Trade, 2005, 6 (2), P. 320.然而，那些基于最低待遇標準“演進性”進行解釋的仲裁庭，幾乎很少試圖去解釋最低待遇標準的演進程度，以及時至今日該標準應有的含義是什么。實際上，即便有少數(shù)仲裁庭嘗試解釋其演進后的具體內(nèi)容，但國際最低待遇標準作為通適于外國人的待遇標準，其演進后所形成的內(nèi)容除了應滿足國際習慣法的構成要件之外，還需由國際法院這樣的權威性機構作出認定，而不能聽憑形形色色的臨時國際投資仲裁庭群起妄斷。(15)參見徐崇利：《公平與公正待遇: 真義之解讀》，載《法商研究》2010年第6期。所以演進后的國際最低待遇標準到底包含哪些內(nèi)容依然是一個懸而未決的問題。由此可見，參照這樣一個內(nèi)容不確定的待遇標準來解釋公平公正待遇對于厘清待遇內(nèi)容所提供的幫助有限。

(三)國際習慣法證明方式模糊處理導致解釋內(nèi)容缺乏正當性

習慣國際法的證明方式在實踐中往往被模糊處理。具體而言，仲裁庭對于公平公正待遇具體義務內(nèi)容的認定傾向于單純依靠仲裁裁決等輔助性淵源，而非逐案分析滿足國際習慣法的主客觀構成要件。盡管NAFTA在第14章附件中明確規(guī)定，“最低待遇標準”條款中所提及的國際習慣法需要經(jīng)國家實踐和法律確信兩個要件驗證后得出，但根據(jù)NAFTA相關仲裁實踐顯示，仲裁庭依然傾向參照之前的仲裁裁決和學術著作來進行判決，并未提供充足的關于國家實踐和法律確信方面的證據(jù)。(16)Matthew C. Porterfield, A Distinction Without a Difference? The Interpretation of Fair and Equitable Treatment Under Customary International Law by Investment Tribunals, Investment Treaty News, 2013, 3(3), P. 4.而且，由于其依賴的仲裁裁決也并非基于國家實踐和法律確信這兩個構成要件得出，所以，在此情形下得出的解釋內(nèi)容缺乏正當性。此外，國際習慣法證明責任的歸屬問題在實踐中同樣存在諸多爭議。例如，在Glaims訴美國一案中，仲裁庭明確公平公正待遇義務需要經(jīng)國際習慣法構成要件的檢驗。但又指出，投資者應當承擔證明東道國違反國際習慣法的義務，證明該項義務內(nèi)容是基于確實的國家實踐和法律確信形成的國際習慣法。(17)Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, UNCITRAL, Award, 8 June 2009, Paras. 600-605.然而，讓投資者承擔公平公正待遇的義務內(nèi)容形成國際習慣法的證明責任，顯然負擔過重，在實踐中也較難實現(xiàn)。

三、獨立的公平公正待遇與最低待遇標準的關系

未附加限制條件的公平公正待遇條款往往被認為是獨立自主的外資待遇標準。(18)Christoph H. Schreuer, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, The Journal of World Investment & Trade, 2005, 6(3), P. 364.一般情況下，這類條款都寬泛地規(guī)定給予投資者公平公正待遇，不附加其他條件和限制。相關約文多表述為“給予投資者公平公正待遇”“依據(jù)國際法的公平公正待遇”或“依據(jù)國際法原則的公平公正待遇”。實踐中，仲裁庭對于是否需要參照國際最低待遇標準來解釋獨立的公平公正待遇存在諸多爭議，主要存在以下四種觀點。其中，不需要參照國際最低待遇標準進行解釋為當前仲裁實踐中的主流觀點。

(一) 不需要參照國際最低待遇標準

仲裁實踐中，大部分仲裁庭認為，不需要參照國際最低待遇標準解釋獨立的公平公正待遇標準。因為如果條約締約方想要提及國際最低待遇標準，應當在條約中指明，而不是使用這種不附加條件的公平公正待遇條款。(19)Dolzer Rudolf, Stevens Margrete, Bilateral Investment Treaties. Martinus Nijuhoff Publishers, 1995, P.11.該類觀點有一定的合理性，因為從條約文本解釋的角度出發(fā)，如果締約國想表達的真實意思是想?yún)⒄諊H習慣法最低待遇標準，那么很難理解為什么條約會使用“公平公正待遇”這一表達方式去代指這一眾所周知的概念。此外，還有學者認為最低待遇標準與公平公正待遇標準一樣，都是內(nèi)涵不確定的概念，因此不能夠用以解釋公平公正待遇。(20)Christoph H. Schreuer. Fair and Equitable Treatment (FET): interactions with other standards, Transnational Dispute Management, 2007(4), P.2.該觀點同樣被一些權威機構所認可，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議(UNCTAD)的研究報告曾指出，盡管公平公正待遇和最低待遇標準二者在很大程度上存在相互重合的內(nèi)容，例如專斷行為，歧視和非理性對待等情形，但并不意味著投資條款中的公平公正待遇自動包含國際最低待遇標準。(21)UNCTAD. Fair and equitable treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, 1999, P.40.

仲裁庭在不考慮最低待遇標準的情形下，根據(jù)平義解釋的公平公正待遇的含義往往更加寬泛。例如，Enron訴阿根廷案仲裁庭指出，公平公正待遇可能包含那些不屬于國際最低待遇標準的具體義務，某種程度上比國際最低待遇標準更寬泛。同樣的，在Cargill 訴墨西哥一案中，仲裁庭認為國際最低待遇標準的義務范圍比自治的公平公正待遇要窄很多，因為存在違反行為嚴重性的要求。有仲裁庭總結，自治的公平公正待遇標準包含保護投資者合理期待、誠實善意、透明度、一致性以及正當程序，然而以上的這些內(nèi)容并未完全反映在最低待遇標準的義務內(nèi)容中。例如，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)在一份報告中指出，獨立的公平公正待遇標準包含透明度義務，但透明度義務作為一個相對較新的概念，通常不被視為是國際習慣法最低待遇標準的內(nèi)容。(22)OECD. Fair and Equitable Treatment in International Investment Law, Working Papers on International Investment, No.2004/3, September 2004, P. 37.Glamis Gold訴美國一案中，美國明確表示 “NAFTA的三個締約方都認同第1105條不包含透明度義務并且明確否認透明度的概念存在于國際習慣法”。(23)Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, UNCITRAL, Award, 8 June 2009. Para. 580.同樣的，有仲裁庭認為獨立的公平公正待遇包含法律體制的穩(wěn)定性和可預見性。(24)LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. v. Argentina, ICSID No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006, Para. 131.然而NAFTA下的Mobil訴加拿大案的仲裁庭認為，“沒有任何材料能夠證明國際習慣法包含保證穩(wěn)定的法律和商業(yè)環(huán)境的義務”。(25)Mobil Investment Canada Inc. and Murphy Oil Corporation v. Canada, ICSID No. ARB(AF)/07/4, Decision on Liability and on Principles of Quantum, 22 May 2012, Para. 153.由此可見，在不參照最低待遇標準進行解釋的情況下，獨立的公平公正待遇包含更寬泛的義務內(nèi)容。

(二) 是否參照國際最低待遇標準不存在區(qū)別

有觀點認為是否參照最低待遇標準對獨立的公平公正待遇的解釋不會造成實質影響。換言之，無論是獨立的公平公正待遇，還是與最低待遇標準相等同的公平公正待遇，二者的解釋結果不存在實質不同。(26)Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/09/2, Award, 31 October 2012. Para. 419; Saluka v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006, Para. 291; Azurix Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, 12 July 2006, Para. 361; CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, 12 May 2005, Paras. 282-284; Occidental Exploration & Prod. Co. v. Republic of Ecuador, UNCITRAL, London Court of International Arbitration, Case No. UN3467, Award, 1 July 2004, Para. 190.這一觀點也被稱為是“融合性(Convergence)”學說，該觀點尤其為那些提倡國際習慣法演進性特征的學者和仲裁庭所支持。他們認為，演進后的國際習慣法最低待遇標準與獨立的公平公正待遇的內(nèi)容相等同。例如，Merrill & Ring訴加拿大案仲裁庭指出，國際最低待遇標準沒有被凍結在過去，而是隨著國際社會的發(fā)展在向前演進，演進后的國際最低待遇標準和獨立的公平公正待遇提供給投資者的保護程度是相同的。(27)Merrill & Ring Forestry L.P. v. Canada, UNCITRAL, Award, 31 March 2010, Para. 210.但實際上，上述說法并沒有解釋最低待遇標準是如何演進的，也沒有論證演進后最低待遇標準的具體內(nèi)容是否滿足國家行為一致與法律確信的構成要件，僅強調演進后的結果相同，不免讓外界懷疑他們只是用演進性特征作為擴張公平公正待遇內(nèi)容的借口。并且，強行將最低待遇標準與公平公正待遇相等同，外表看似二者關系被“和諧”處理，但實則是對是否參照問題的回避。

(三)應當參照國際最低待遇標準

實踐中，部分仲裁庭認為應當參照國際最低待遇標準解釋獨立的公平公正待遇。這尤其體現(xiàn)在仲裁庭對那些約文表述為“符合國際法要求的公平公正待遇”或“符合國際法原則的公平公正待遇”的解釋中。任何締約國都不可能脫離一般國際法的背景規(guī)則去訂立條約，就公平公正待遇條款而言，締約國在簽訂條約的過程中不會討論或談判“公平”和“公正”這二者的具體概念，而是決定是否在條約中嵌入公平公正待遇這個具有普遍意義的含義模塊(module of meaning)。公平公正待遇這個模塊已經(jīng)被重復運用在大約2500個條約中，它的內(nèi)涵并不取決于任何文字表述的細微變化，而是基于一般國際法。(28)Santiago Montt, State Liability in Investment Treaty Arbitration. Global Constitutional and Administrative in the BIT, Hart Publishing, 2009, P. 305.這意味著對公平公正待遇的解釋將不可避免地參考到國際法中的最低待遇標準或是國家所認可的一般國際法原則。例如，Siemens訴阿根廷案的仲裁庭指出：“盡管條約中沒有規(guī)定要參照最低待遇標準，但在考慮‘公平與公正’本義的同時，也必須在國際法中尋找這些條款的含義”。(29)Siemens AG v. Republic of Argentina, ICSID No. ARB/02/8, Award, 17 January 2007, Para. 291.據(jù)此，國際最低待遇標準理所當然成為解釋的參照對象。但值得注意的是，盡管這類仲裁庭持有的觀點是“應當參照國際最低待遇標準”，但并不意味著其解釋結果受最低待遇標準的限制。換言之，作為獨立的公平公正待遇，國際習慣法最低待遇標準只是其解釋過程中的參照對象，并不能起到限制解釋內(nèi)容的效果。

但與上述仲裁庭不同，一些仲裁庭認為不但要參照最低待遇標準進行解釋，同時最低待遇標準能夠起到限制解釋的作用。在Saluka 訴捷克共和國案中仲裁庭指出，作為國際習慣法的最低待遇標準在任何情況下都對一國具有約束力。(30)Saluka v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006, Para. 292.同樣的，Alex Genin訴愛沙尼亞案的仲裁庭認為，國際法下的公平公正待遇要求東道國提供獨立于東道國國內(nèi)法的一般待遇標準?？紤]到該標準的內(nèi)容尚未確定，因此應將其理解為不同于國內(nèi)法的國際最低待遇標準。(31)Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc v. Republic of Estonia, ICSID Case No. ARB/99/2, Award, 25 June 2001, Para. 367.這種理解事實上是將公平公正待遇標準等同于國際最低待遇標準，使解釋內(nèi)容受到最低待遇標準的限制。(32)參見劉筍：《論投資條約中的國際最低待遇標準》，載《法商研究》2011年第6期。

實際上，受“國際法”或者“國際法原則”限制的公平公正待遇與未附加限制條件的公平公正待遇之間不應當存在區(qū)別理解。條約是以國際法為準的協(xié)議，它的訂立、效力、解釋和適用等問題是由國際法來規(guī)范的，投資條約中的公平公正待遇條款作為國際法的產(chǎn)物自然不能脫離國際法的約束而自成一體。因此，條約文本中不受限制的公平公正待遇和依據(jù)“國際法”或“國際法原則”的公平公正待遇等類似的表述在本質上不存在實質區(qū)別，后者并沒有增添任何實質義務內(nèi)容。實踐中仲裁庭傾向于對有“國際法”或“國際法原則”限制的公平公正待遇參照國際最低待遇標準進行解釋，可能是因為條文中存在“國際法”或“國際法原則”的具體表述，能夠使其依照國際最低待遇標準的解釋內(nèi)容更易取得正當性。

(四)關系討論沒必要，應當關注內(nèi)容要素

除了上述三種觀點外，還有部分觀點認為，無論是作為獨立的公平公正待遇還是參照最低待遇標準的公平公正待遇，二者在解釋方法上不存在不同，都是關注公平公正待遇的具體內(nèi)容及其所包含的子要素。換言之，很多仲裁庭認為這樣的討論不存在實際意義，對于公平公正待遇與最低待遇標準關系問題的討論已慢慢轉向公平公正待遇所包含的內(nèi)容要素的討論。例如，Azurix訴阿根廷案的仲裁庭表示，公平公正待遇是否是比國際法規(guī)定的最低待遇標準更高的待遇這一問題的本質是關于該待遇的實質內(nèi)容。(33)Azurix Corp. v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, 14 July 2006, Paras. 368-370.同樣的，在2016年Allard訴巴巴多斯共和國案中，仲裁庭認為無需判斷公平公正待遇是等同于國際最低待遇標準還是一項獨立的待遇標準，關鍵問題在于判斷公平公正待遇是否包含投資者合理期待的義務內(nèi)容。(34)Peter A. Allard v. The Government of Barbados, PCA Case No. 2012-06, Award, 27 June 2016, Para. 192-194.仲裁庭的關注重點逐漸轉向公平公正待遇應當包含的內(nèi)容要素，這也在一定程度上激發(fā)了歐盟等投資條約締約國選擇通過列明內(nèi)容要素的方式規(guī)定公平公正待遇條款。

四、獨立的公平公正待遇標準與最低待遇標準的比較分析

仲裁實踐顯示，獨立的公平公正待遇標準的解釋淵源并未指向既定的法律體系或已有的法律先例，大部分仲裁庭傾向于在個案中具體考慮外國投資者是否受到公平公正的對待，根據(jù)仲裁員主觀認為的什么是“公平的”和“合理的”來進行解釋。(35)F. A. Mann, British Treaties for the Promotion and Protection of Investments, British Yearbook of International law, 1982, 52(1), PP. 251-254.在此情況下，很有可能出現(xiàn)矛盾情形。從發(fā)展中國家的角度來看，政府的行為有可能是符合公平公正待遇的。但從發(fā)達國家的角度來看，政府行為有可能被認為沒有提供公平公正待遇。換言之，國家發(fā)展水平不同，對何為公平公正待遇的理解會有所不同，這在一定程度上導致公平公正待遇內(nèi)容的不確定性。(36)Stephen Vasciannie, The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and Practice, The British Book of International Law, 1999, 70(1), P. 161.其次，什么是“公平的”或者“合理的”是非常概括抽象的概念，在實踐中任由仲裁員主觀定奪，缺乏明確性，容易導致在某種程度上，這種獨立自主的外資待遇標準在其適用上“法官造法”的特點明顯。(37)參見徐崇利：《公平與公正待遇標準：國際投資法中的“帝王條款”？》，載《現(xiàn)代法學》2008年第5期。據(jù)統(tǒng)計，仲裁庭認定東道國違反公平公正待遇的行為已多達11種，而隨著新的國際仲裁裁決判例的發(fā)展，公平公正待遇可能還會增添新的內(nèi)容，導致公平公正待遇成為一個內(nèi)容不斷膨脹的外資待遇標準。(38)參見徐崇利：《公平與公正待遇: 真義之解讀》，載《法商研究》2010年第6期。在此情形下，公平公正待遇內(nèi)容寬泛，東道國任何有“瑕疵”的行為都有可能面臨違反公平公正待遇的風險。

據(jù)統(tǒng)計顯示，NAFTA項下的公平公正待遇和國際習慣法最低待遇標準相連，原告的成功率要遠低于依據(jù)獨立公平公正待遇條款提出主張的成功率，這主要是由于最低待遇標準所適用的高責任門檻。(39)UNCTAD. Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, 2012. P. 110.Saluka 訴捷克共和國案中仲裁庭指出，作為國際習慣法的最低待遇標準在任何情況下都對一國具有約束力，即使國家遵循的政策是反對外商投資，仍然需要為外國投資者提供最低限度的保證。在此情形下，與最低待遇標準相連的公平公正待遇提供給投資者不超過最低限度的待遇。因此，政府的行為達到一個相對較高的不合理的程度才導致政府行為違反該待遇標準。但考慮到雙邊投資條約的締結目的往往是為了促進締約國之間的直接投資和經(jīng)濟交往，在此背景下的獨立的公平公正待遇旨在為外國投資者提供一個積極的鼓勵。因此，政府行為達到較低程度的不合理就有可能違反該待遇標準。(40)Saluka v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006, Paras. 292, 293. (“in order to violate the unqualified FET standard, it may be sufficient that States’ conduct displays a relatively lower degree of inappropriateness”).可見，將公平公正待遇與最低待遇標準聯(lián)系起來，在一定程度上將投資者的保護限制在“極端的情況下”，提高了東道國違反公平公正待遇的責任門檻。與之相反，獨立的公平公正待遇標準能夠為外國投資者提供更加包容的保護，是一種保護程度更高的獨立待遇標準。

對此，有觀點認為，這樣的解釋結果符合締約國設置公平公正待遇條款的初衷，因為投資條約締約國簽署條約是為了給予投資者最好的保護，所以降低投資者的保護標準可能并不是締約國的真實意圖。(41)Marcela Klein Bronfman, Fair and Equitable Treatment: An Evolving Standard, Max Planck Yearbook of United Nations Law, 2006(10), P.666.但應當注意到，許多曾經(jīng)反對國際最低待遇標準的國家在過去半個世紀里簽署的投資條約中同意嵌入公平公正待遇，這些國家是基于期望違反公平公正待遇標準的門檻會高于國際最低待遇標準。(42)Hussein Haeri, A Tale of Two Standards: ‘Fair and Equitable Treatment’ and the Minimum Standard in International Law, Arbitration International, 2011, 27(1), P.32.在最低待遇標準盛行時，以阿根廷為代表的推行卡爾沃主義的發(fā)展中國家主張對外國人適用國民待遇，即外國人無論在實體上還是程序上都享有與本國國民所享有的待遇相等同的權利。所以很難理解那些發(fā)展中國家設立獨立的公平公正待遇的意圖是為了提高對投資者的待遇。因此，擴大待遇內(nèi)容，降低責任門檻，讓獨立的公平公正待遇提供給投資者高于最低待遇標準的保護程度并不是締約國最初締約時的本意，而是仲裁庭肆意解釋的結果。

然而，仲裁庭的肆意解釋并非“空口無憑”，獨立的、未做任何限制的公平公正待遇給仲裁庭的擴張解釋提供了充分“借口”。不同的規(guī)定方式顯示了締約國對于公平公正待遇條款所要實現(xiàn)的不同目的，最低待遇標準是為了防止針對外國人的行為低于某一特定的國際法責任門檻，是消極義務。Glamis Gold案中仲裁庭認為：“國際習慣法最低待遇標準是一個最低標準，它的意義是作為一個基底(as a floor)，一個絕對的底層，在此之下的行為都是不能為國際社會所接受的”。(43)Glamis Gold Ltd v. United States, UNCITRAL, Award, 8 June 2009, Para. 615.而獨立的公平公正待遇標準被認為是一個“積極的標準”，這個標準是能夠“促進”“創(chuàng)造”“激勵”權利，是積極義務，可以理解為為投資者提供任何能夠保證其享有公平的和公正的待遇環(huán)境的義務。(44)MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v. Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Decision on Annulment, 21 March 2007, Para. 71.換言之，任何有可能被解釋為“公平的”“公正的”義務內(nèi)容都會被涵蓋在公平公正待遇中。如此理解下，仲裁庭對獨立的公平公正待遇內(nèi)容擴張解釋的現(xiàn)象不足為奇。不過，如上文第二章中分析，仲裁庭擴張解釋的現(xiàn)象并不限于獨立的公平公正待遇，與最低待遇標準相結合的公平公正待遇也同樣存在這一問題。最低待遇標準“演進性”特征為仲裁庭的擴張解釋提供了說辭?？梢?，最低待遇標準也不是對公平公正待遇義務內(nèi)容進行有效限制的“靈丹妙藥”。

五、RCEP中的公平公正待遇評析

近年來，采用與最低待遇標準相結合的公平公正待遇條款數(shù)量還在不斷增多，RCEP的投資待遇條款也同樣采取了此種規(guī)定方式。該條款規(guī)定：“每一締約方應當依照國際習慣法外國人最低待遇標準給予涵蓋投資公平公正待遇”，并在此基礎上規(guī)定，“公平公正待遇要求每一締約方不得在任何司法程序或行政程序中拒絕司法”?？梢?，RCEP在條款中明確列舉了“不得拒絕司法”的單項義務。同時，進一步明確規(guī)定，“公平公正待遇不要求給予投資在國際習慣法最低待遇標準之外或超出該標準的待遇”。這意味著東道國依據(jù)公平公正待遇所承擔的保護義務受到國際習慣法最低待遇標準的限制。相對來講，這樣的表述方式比約文中使用“參照”或“依據(jù)”國際最低待遇標準的表述方式更有助于限制仲裁庭擴張解釋。

還應當注意到，RCEP在附件中特別指出，投資待遇條款所提及的國際習慣法最低待遇標準，是源于各國對法律義務的遵循而產(chǎn)生的普遍和一致的實踐。實際上，諸多采用與最低待遇標準相結合規(guī)定方式的締約國都選擇在附件中進一步明確國際習慣法的證明方式，試圖以此限制仲裁庭依據(jù)仲裁先例對公平公正待遇進行的擴張解釋，但實際效果卻不盡如人意。

(一)條款可能存在的風險及漏洞

1.內(nèi)容不確定造成仲裁庭擴張解釋的風險

通過上文分析可以看出，使用國際習慣法最低待遇標準限定公平與公正待遇的方式能夠在責任門檻上達成較為一致的高標準，即當東道國明顯的(obviously)、嚴重的(grossly)、故意的(deliberately)情形才能構成對公平與公正待遇的違反。然而，最低待遇標準本身內(nèi)容模糊，用來解釋公平公正待遇同樣會造成義務內(nèi)容不確定。尤其在仲裁實踐中，大部分仲裁庭都是依靠先前的仲裁裁決來確定國際習慣法最低待遇標準的內(nèi)容，而非基于國家實踐和法律確信這兩個構成要件來判斷。同時，隨著國際投資仲裁實踐的發(fā)展，國際最低待遇標準的“演進性”特征也使其內(nèi)容范圍變得愈發(fā)寬泛。在此情況下，仲裁庭在確定何為國際習慣法最低待遇標準問題上依然具有較大的自由裁量權，導致公平公正待遇存在被擴張解釋的風險。

RCEP對于公平公正待遇的情形僅明確列出“不得拒絕司法”這一項義務作為國際最低待遇標準的內(nèi)容。有觀點認為表述方式采用的術語是“要求(requires)”而非“包括”，是一種封閉式列舉，應當理解為將公平公正待遇完全限定在了“不得拒絕司法”的義務范圍之內(nèi)。(45)參見王彥志：《國際投資法上公平與公正待遇條款改革的列舉式清單進路》，載《當代法學》2015年第6期。但這種理解并不適用于RCEP，因為條文第3款進一步明確規(guī)定，“公平公正待遇不要求給予投資在國際習慣法最低待遇標準之外或超出該標準的待遇”。如果締約國的原意是公平公正待遇僅指不得拒絕司法這一項義務內(nèi)容，則沒有必要在后文中規(guī)定義務內(nèi)容不可超出最低待遇標準這一限制條件。因此，單純的列明和納入這項義務的意義是使其可以直接適用于爭端解決，并不意味著公平公正待遇的內(nèi)容限于不得拒絕司法這項義務。換言之，公平公正待遇的內(nèi)容仍然取決于仲裁庭在實踐中的具體解釋與適用。因此，不排除被擴張解釋的可能。例如，美國與中美洲五國多米尼加2004自由貿(mào)易協(xié)定(CAFTA-DR)對于公平公正待遇采用了同樣的方式，但在實踐中仲裁庭仍然對該條款作出寬泛的解釋?；谠摋l約，在Railroad訴危地馬拉一案中，仲裁庭認為國際習慣法最低待遇標準下的公平公正待遇應當包括尊重投資者合理期待，透明度、非歧視、不得專斷、非惡意和遵守正當程序。(46)參見Railroad Development Corporation v. Republic of Guatemala, ICSID Case NO. ARB/07/23, Award, 29 June 2012.可見，即使基于最低待遇標準和不得拒絕司法對公平公正待遇條款進行限定，公平公正待遇所包含的內(nèi)容范圍仍然可能比較寬泛。

尤其應當注意到，近年來仲裁庭往往基于國際習慣法最低待遇標準向前演進的觀點，將投資者合理期待要素包含在公平公正待遇的內(nèi)容范圍內(nèi)。RCEP在投資待遇條款中并沒有對該要素作出特別規(guī)定?？紤]到投資章節(jié)第一條對投資的定義包括“收益或利潤的期待”，這意味著投資者合理期待符合投資的定義。可以推測，這樣的規(guī)定很容易讓仲裁庭作出擴大解釋，將投資者合理期待要素包含在公平公正待遇的內(nèi)容中。換言之，此種規(guī)定方式擴大了投資者基于違反投資者合理期待要素對東道國提起仲裁的風險，也相應地增加了東道國的敗訴風險。

2.忽略對于公共利益的保護

盡管公平公正待遇的模糊性特征使其可以靈活解釋，達到保護外國投資者及其投資的目的，但如果國際投資條約中缺乏對公平公正待遇條款“安全港”方面的規(guī)定，這種“敞口”狀態(tài)不排除會為投資者惡意利用，進而對締約東道國造成不利影響(47)參見余勁松、梁丹妮：《公平公正待遇的最新發(fā)展動向及我國的對策》，載《法學家》2007年第6期。。尤其應當注意到，晚近一些仲裁庭對公平公正待遇采用擴張解釋的態(tài)度，要求東道國負有保證法律框架穩(wěn)定性的義務。在此情況下，締約國基于保護公共利益而更改法律的行為，也會面臨被投資者訴至仲裁庭主張違反公平公正待遇。條約規(guī)定的“先天不足”容易造成仲裁庭片面強調投資者利益，忽略東道國的正當規(guī)制權，造成投資者與東道國之間利益失衡。RCEP中既沒有對公平公正待遇本身設置相應的例外條款，一般例外條款中也并未對涉及公共利益的管制措施進行排除。同時，爭端解決條款也沒有將涉及公共利益的政府規(guī)制措施排除在外。在此情況下，締約國基于維護公共利益的目的，正當行使規(guī)制權的行為也極有可能被投資者以違反公平公正待遇的理由訴至爭端解決機構，容易造成規(guī)制權空間受到不當擠壓，公共利益無法得到有效保護。

(二)條款優(yōu)化路徑分析

通過上文分析可知，RCEP的投資待遇條款主要存在義務內(nèi)容不明確以及對公共利益保護不足的問題。實際上，任何締約國所承諾的投資保護都不會以犧牲本國主權為代價。之所以在實踐中出現(xiàn)仲裁庭的擴張解釋，締約國規(guī)制權受擠壓的狀況，從某種程度上來說，是締約國在授權之初對國際投資仲裁機制對主權的風險及影響沒有作出充分的預期。(48)參見李慶靈：《國際投資仲裁中的締約國解釋:式微與回歸》，載《華東政法大學學報》2016年第5期。當前，中國作為世界上第一大資本輸入國以及第二大資本輸出國，在國際投資中身份混同的特點更加要求中國在簽訂國際投資協(xié)定時應當審慎考慮公平公正待遇條款的設置。既要保護“走出去”的中國投資者的利益，同時又不能將標準放的過寬，為我國正當行使規(guī)制權留有空間。

盡管RCEP已經(jīng)生成正式的條約文本，但可以嘗試通過附件、法律解釋文件等方式對RCEP的投資待遇條款進行完善。從目前的實踐來看，中國主要采用嗣后協(xié)定的方式，例如，與德國、瑞典、荷蘭等不少國家就投資條約的解釋和適用問題達成相關議定書(49)LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. v. Argentina, ICSID No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006, Para. 131.。本文認為，應當進一步明確公平公正待遇義務內(nèi)容，同時設置相應的例外條款以保護東道國的施政空間，從而有助于實現(xiàn)公平公正待遇條款內(nèi)容的明確性，對仲裁庭自由裁量空間的限定性以及對投資者和東道國的均衡保護。

1.明確公平公正待遇的具體義務內(nèi)容

隨著仲裁實踐的不斷豐富和演進，公平公正待遇條款的核心義務內(nèi)容已經(jīng)漸趨明確和穩(wěn)定?？梢哉f，演進的判例法已經(jīng)識別出諸多成熟且穩(wěn)定的公平公正待遇的具體義務內(nèi)容(50)Rudolf Dolzer, Fair and Equitable Treatment：Today’s Contours, Santa Clara Journal of International Law, 2014,12(1), PP.10-11.。但相較于仲裁庭在具體實踐中的不確定性，在條約中明確公平公正待遇的具體內(nèi)容更有助于還原締約國本意。同時，仲裁庭在解釋和適用公平公正待遇時，對于條文中明確標出的義務內(nèi)容可以直接適用。這樣的方式使得仲裁庭在解釋的過程中有確定的標準可循，解釋結果更具確定性和可預測性。應當注意到，即便是一直以來推崇與最低待遇標準結合規(guī)定方式的美國，也開始在近期的條約實踐中采用明確義務內(nèi)容的方式對公平公正待遇條款進行具體化。例如，《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(CPTPP)第9.6條采用的是與最低待遇標準相結合的公平公正待遇，并且在條款中明確列舉了“正當程序原則”“不得拒絕司法”這兩項義務內(nèi)容。實際上，縱觀仲裁實踐，經(jīng)國際習慣法構成要件檢驗，真正構成公平公正待遇內(nèi)容的應當包括不違反正當程序、不得采取專斷措施以及不得拒絕司法。由此可見，RCEP中所列舉的義務內(nèi)容除了“不得拒絕司法”以外，至少還應當包含正當程序原則和不得采取專斷措施。

此外，還應當注意對投資者合理期待這項義務內(nèi)容進行明確。例如，2020年7月1日生效的《美墨加協(xié)定》盡管大體上保留了NAFTA與最低待遇標準相結合的公平公正待遇規(guī)定模式，但仍然輔之以清單模式對義務內(nèi)容進行明確。在原NAFTA公平公正待遇內(nèi)容的基礎上又新增一條規(guī)定，“當一方采取或未采取的措施與投資者期待不相符時，無論涵蓋投資是否因此受到損失或損害，不構成違背最低待遇標準?！?018年簽訂的CPTPP第9.6條最低待遇標準也采用了同樣的規(guī)定方式，對投資者合理期待義務進行排除。除此之外，一些投資條約對投資者合理期待義務內(nèi)容進行細化區(qū)分。例如，《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》(CETA)僅承認締約國對投資者作出特別陳述而產(chǎn)生的合理期待，但明確否認投資者基于締約國法律穩(wěn)定性而產(chǎn)生的合理期待。第8.9條規(guī)定，締約方修改法律的管制行為對投資產(chǎn)生負面影響或者挫敗了投資者的期望(包括其對利潤的預期)，不構成違反本節(jié)下投資保護的義務。對此，RCEP可以參考上述規(guī)定內(nèi)容，將投資者合理期待義務進行具體細化處理，保留締約國對投資者作出具體承諾的保護義務，排除投資者基于法律穩(wěn)定性產(chǎn)生的投資者合理期待義務。換言之，保留締約國在必要情況下，基于正當目的修改法律的權利。

2.設置例外條款

實踐中，仲裁庭在解釋例外條款時，往往受限于條約的目的和宗旨而作出狹義解釋。例如，在Enron訴阿根廷一案中，仲裁庭認為條約的目的是保護投資者，因此對條約所作出的任何解釋都不應當輕易地免除締約國的義務，例外條款也不例外，必須對其做狹義解釋(51)Enron Corp. v. Argentina Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Award, 22 May 2007, Para. 325.。值得肯定的是，RCEP在序言條款中強調締約方為實現(xiàn)合法的公共福利目標而進行監(jiān)管的權利。但是，單純的序言條款只是原則性規(guī)定，仲裁庭在對公平公正待遇的解釋過程中不能夠直接適用。在此情況下，如果公平公正待遇配套以相應的例外條款，能夠更好地保證東道國行使正當規(guī)制權的空間。應當注意到，基于公共利益原因設置間接征收例外的國際條約實踐相對較成熟，通常規(guī)定締約一方采取的旨在保護公共健康、安全及環(huán)境等合法公共福利的非歧視的法律措施，不構成間接征收。投資條約可以參照設置公平公正待遇的例外。當然，如果上述例外能夠適用于整個條約的話，則不必對公平公正待遇單獨設立例外條款(52)參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究》，載《中國法學》2011年第2期。。

此外，還可以考慮將基于公共利益采取的措施排除在投資者-國家爭端解決的范圍之外。例如，中澳FTA投資章節(jié)下第11條第4款規(guī)定，“一方采取的非歧視的和出于公共健康、安全、環(huán)境、公共道德或公共秩序等合法公共利益目標的措施，不應作為本節(jié)項下訴請的對象?！边@一規(guī)定意味著，投資者不能將東道國維護公共利益的行為以違反公平公正待遇的理由訴至仲裁機構。由此，既保護了公共利益，又同時維護了東道國正當行使規(guī)制權的空間。

結 語

公平公正待遇與最低待遇標準的關系，在很大程度上取決于投資協(xié)定中公平公正待遇標準的規(guī)定方式。其一，條約中明確與最低待遇標準相聯(lián)的情況下，仲裁庭對公平公正待遇的解釋受國際最低待遇標準的限制。NAFTA相關仲裁實踐顯示，與最低待遇標準相結合使得判斷東道國違反待遇標準的責任門檻較高，但仲裁庭往往基于國際習慣法“演進性”特征進行擴張解釋，導致待遇內(nèi)容存在模糊性和不確定性。其二，在條約未明確規(guī)定的情況下，公平公正待遇往往被理解為獨立待遇標準。獨立的公平公正待遇與最低待遇標準的關系在實踐中主要存在四種不同情形。主流觀點認為，其不受最低待遇標準的限制——這導致實踐中獨立的公平公正待遇的內(nèi)容寬泛，且責任門檻較低。可見，條約可采用明確內(nèi)容要素和責任門檻的方式，以避免仲裁庭的擴張解釋。RCEP采用與最低待遇標準相結合的公平公正待遇，這一規(guī)定存在待遇內(nèi)容被擴張解釋的風險。因此，有必要明確待遇的具體義務內(nèi)容，同時考慮設置相應的例外條款，維護東道國正當規(guī)制權空間。