李 晴

(南京大學 法學院，南京 210093)

數(shù)字政府建設背景下，包括行政處罰在內(nèi)的執(zhí)法活動面臨自動化轉型。自1997年全國第一套闖紅燈電子警察系統(tǒng)在深圳上線運行，自動化行政處罰在我國已有二十余年的應用實踐。最初的自動化行政處罰系統(tǒng)出現(xiàn)在道路交通管理領域，之后逐步拓展至環(huán)保、城管、交通運輸、市場管理等其他執(zhí)法領域。隨著新技術的引入，自動化行政處罰不斷迭代更新，囊括了電子眼、聲吶、在線監(jiān)測等違法行政自動發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)(1)1997年，全國第一套闖紅燈電子警察系統(tǒng)在深圳上線運行，交通執(zhí)法從人工查處轉向相機執(zhí)法。隨后，電子警察很快在各地道交執(zhí)法中推廣。2003年發(fā)布的《道路交通安全法》第114條將交通技術監(jiān)控入法，通過立法形式肯定了電子警察在道交領域中的應用。參見《從全國最早電子警察到智慧交通新時代》，《南方法治報》2020年4月6日第7版；郎勝主編：《中華人民共和國道路交通安全法釋義》，法律出版社2003年版，第249頁。(以下簡稱“發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)”)和行政處罰裁量輔助決策系統(tǒng)、(2)2007年，南京市環(huán)保局自主研發(fā)了“南京環(huán)保行政處罰裁量輔助決策系統(tǒng)”，并于2010年投入運行。2012年，南京市公安局研發(fā)出行政案件自動量罰系統(tǒng)，并于2014年試行。參見葉曦露、王達浩、柳偉等：《各地完善環(huán)境監(jiān)管實踐探索》，《環(huán)境保護》2010年第13期?！敖还?2123”APP等自動量罰系統(tǒng)(3)2015年以來，公安部大力構建和推進交通安全綜合服務管理平臺，其中“交管12123”手機APP的研發(fā)和優(yōu)化，使得全過程自動化行政處罰成為現(xiàn)實。(以下簡稱“量罰系統(tǒng)”)。

依法治視角觀之，自動化行政處罰是否觸動了現(xiàn)有規(guī)則、原則甚至理念？對此，學者們將關注點置于自動化行政處罰的屬性、程序、公正性及證明方式等內(nèi)容上[1][2]。其中，自動化行政處罰的公正性爭議最大，并從兩個維度展開討論。一個維度關注發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)，認為自動化處罰在提高執(zhí)法效率的同時打破了原有執(zhí)法密度的均衡。馬顏昕博士[1]、張凌寒博士[3]和Woodrow Hartzog等[4]主張其使得設定的處罰明顯不公；余凌云教授[2]、Elizabeth E. Joh[5]則持反對觀點。另一個維度關注量罰系統(tǒng)，認為自動化壓縮了廣泛存在的處罰裁量空間且面臨決策錯誤等風險[6]。胡敏潔教授建議技術層面補入特定的人工裁量情形[6]，查云飛博士主張裁量自動化的輔助而非替代地位[7]；王正鑫博士認為機器得以自動量罰，但應區(qū)分不同模式避免其合法性風險[8]。公正性爭議既拷問現(xiàn)有自動化行政處罰的正當性，也將窒礙自動化行政處罰的升級完善。分階段逐一分析發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)和量罰系統(tǒng)帶來的公正性考驗，并針對可能存在的風險提出相應解決方案，方能回應自動化行政處罰的現(xiàn)實質(zhì)疑，從而明確發(fā)展方向。

一、發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)無礙于處罰設定公正

多數(shù)觀點認為高效是自動化行政處罰的最大優(yōu)勢，也是導致實質(zhì)性處罰不當?shù)闹匾売?。之所以導致實質(zhì)性處罰不當，其核心理據(jù)在于認為高效沖擊了經(jīng)濟學中的罰則設定公式[1][3]。少數(shù)觀點則認為高效并非處罰設定的考量要素，自動發(fā)現(xiàn)的違法行為應當與傳統(tǒng)執(zhí)法中的違法行為適用同一處罰尺度[2]。那么，高效是否是發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)的必然特征？對于行政處罰又有何影響？經(jīng)濟學中的罰則設定公式是否適用于我國行政處罰實踐？發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)是否確實導致處罰不公正？

(一)高效的發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)提高了處罰概率

由自動化系統(tǒng)代替人力執(zhí)法是自動化行政的關鍵，而這一轉變過程直接通向更高效、更有效的數(shù)字化國家[9]。這是當前學界對自動化行政的基本判斷。這一判斷同樣適用于行政處罰。發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)的全方位、全天候和動態(tài)性促進了行政處罰效率的提高。

第一，發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)的全方位拓展了處罰空間。發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)所在之處，皆有處罰可能?！半S處可見的傳感器、先進的電腦分析和機器人技術，以及被廣泛使用的網(wǎng)絡技術，已經(jīng)使傳感器系統(tǒng)能夠與執(zhí)法算法及懲罰反饋循環(huán)結合起來?！盵10]240相較于由一線交通民警形成的“點狀”違法行為發(fā)現(xiàn)體系，電子警察形成的發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)是“網(wǎng)狀”的，可遍及各個城鄉(xiāng)、街道的重點路口。根據(jù)南京市交管部門公布的數(shù)據(jù)，(4)截至2020年5月15日，南京市設置的電子警察包含市區(qū)、郊縣和周邊高速1022個路口和地段。參見《江蘇南京電子警察分布》，https://www.icauto.com.cn/dianziyan/294607.html。道路交通違法行為的全方位發(fā)現(xiàn)實質(zhì)性拓展了處罰空間。

第二，發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)的全天候延續(xù)了執(zhí)法時間。發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)所在之時，亦有處罰可能。發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)具有實時性，“在宵禁之后(事后執(zhí)法)對違法者拍照并開罰單，而不用向現(xiàn)場派遣警察”[10]245?？v然傳統(tǒng)人力執(zhí)法可通過24小時執(zhí)勤實現(xiàn)全天候執(zhí)法，但其建立在大量民警超強度勞動、超負荷工作常態(tài)的基礎之上。實時性、全天候的人力執(zhí)法無法持之以恒，往往是階段性的、運動式的。相較而言，電子警察可在任何時間“看”“讀”“聽”，真正實現(xiàn)了可持續(xù)性的全天候，大大延續(xù)了執(zhí)法時間。

第三，發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)可實現(xiàn)動態(tài)執(zhí)法。盡管大多數(shù)電子警察是固定式的，但這并不意味著自動化行政執(zhí)法是靜態(tài)的。電子警察可以對主要城市的內(nèi)部和周邊公路進行常規(guī)性靜態(tài)式監(jiān)控，而GPS接收器通過結合多個傳感器的時間戳數(shù)據(jù)(time-stamped date)也可以推斷出一條動態(tài)軌跡[10]246。全方位、全天候的電子警察將一條條動態(tài)軌跡相互串聯(lián)，形成全景式監(jiān)控網(wǎng)絡，促成動態(tài)自動化執(zhí)法系統(tǒng)。

全方位、全天候以及動態(tài)性發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)的引入使得行政處罰不可避免地變得高效[4]，隨之而來的是行政處罰概率的提升。有過必查是《行政處罰法》(2021年)第51條和第54條的應有之義，這意味著行政違法行為一旦被發(fā)現(xiàn)即應當被調(diào)查且存在處罰的可能。自動化行政處罰系統(tǒng)在一定范圍內(nèi)代替行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)違法行為，由此可能影響行政處罰的效率。當某一違法行為發(fā)生時，若人工執(zhí)法投入不變，發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)增加了總體投入力量，使得用于查處該行為的平均執(zhí)法力量(人工執(zhí)法力量與自動化執(zhí)法力量的總和)提升，該行為被處罰的概率將隨之提高；若自動化違法行為發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)完全取代執(zhí)法人員，且自動化違法發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)能夠實現(xiàn)乃至超越現(xiàn)有執(zhí)法覆蓋范圍(實際上這也是必然的，不能因為自動化，而降低執(zhí)法效果)，由于執(zhí)法時間持續(xù)全天候，用于查處違法行為的平均執(zhí)法力量亦會提升，該行為被處罰的概率亦隨之提高。

(二)對經(jīng)濟學懲罰公式誤讀的澄清

多數(shù)觀點認為處罰概率的提高導致處罰不公正，是因為經(jīng)濟學懲罰公式對“處罰概率”的考量。行為經(jīng)濟學對懲罰的關注歷經(jīng)兩個階段：第一個階段是威懾執(zhí)法理論階段，強調(diào)執(zhí)法者通過向違法者施加懲罰，使違法成本大于違法收益，則可有效威懾潛在違法者。經(jīng)濟學上的經(jīng)典公式表述為g≤p(f+λt)，其中g表示扣除違法行為自身成本的預期收益或違法的私人凈收益，p(f+λt)是懲罰施于違法者的成本，其中p代表“懲罰或定罪概率”(也稱為執(zhí)法概率)，f+λt代表懲罰強度，f表示罰款，t表示關押期限，λ表示在監(jiān)獄里服刑的負效用。第二個階段是最優(yōu)執(zhí)法理論階段，也即對違法行為是否實施懲罰、采取什么樣的懲罰，依存于懲罰是否能夠增進社會福利？只有執(zhí)法收益大于執(zhí)法成本時，整體社會福利才能上升，實施執(zhí)法才有效。經(jīng)濟學中同樣提出了對應的公式，即SNR=??(g-h-óps)f(g,h)dgdh-e(p)。其中p代表懲罰概率，同樣是重要的考量因素之一。(5)參見楊曉維、張云輝：《從威懾到最優(yōu)執(zhí)法理論：經(jīng)濟學的視角》，《南京社會科學》2010年第2期。上述行為經(jīng)濟學的研究成果逐步影響我國行政法學者。除了上文提及人工智能時代因勢對處罰密度和處罰概率的關注，傳統(tǒng)行政法學在討論處罰設定時同樣開始關注執(zhí)法概率。參見張紅：《行政罰款設定方式研究》，《中國法學》2020年第5期；譚冰霖：《行政罰款設定的威懾邏輯及其體系化》，《環(huán)球法律評論》2021年第2期。

我們不否認威懾理論和最優(yōu)執(zhí)法理論背景下兩個經(jīng)濟學懲罰公式的科學性。在威懾理論背景下，g≤p(f+λt)意味著當違法行為人的預期收益(g)小于違法行為總成本時，方能有效威懾潛在違法者。假設預期收益和懲罰強度(f+λt)不變，概率(p)越高意味著威懾力越高。威懾理論系通過對違法者實施懲罰，威懾、警示類似的潛在違法行為，從而制止惡行[11]。基于威懾之目的，處罰概率的提高并不意味著懲罰強度一定降低。多數(shù)觀點主張隨著執(zhí)法概率的提高，應當相應降低處罰強度，其分析工具即懲罰公式g≤p(f+λt)。然而，在運用該公式時，忽視了威懾理論背景，從而產(chǎn)生了誤讀。

即使運用最優(yōu)執(zhí)法理論背景下的經(jīng)濟學懲罰公式，也并不意味著執(zhí)法概率的提高必然降低懲罰強度。隨著執(zhí)法技術的提高，懲罰強度不變、執(zhí)法概率提高的情況下，法律的威懾力同樣提高。若違法行為所產(chǎn)生的社會收益較低或者所帶來的社會福利損失較高，通過提高執(zhí)法概率的方式，增強法律威懾力同樣應被允許。因此，即使基于最優(yōu)執(zhí)法理論，執(zhí)法概率的提高也并不意味著懲罰強度必然降低。

(三)發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)的高效無礙于處罰設定公正

我國行政處罰的底色接近于傳統(tǒng)的威懾理論?！缎姓幜P法》修訂后于2021年7月正式實施。本次修訂中，行政處罰被界定為“行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或增加義務的方式予以懲戒的行為”?！皯徒洹币辉~包含懲罰與預防雙重含義，意味著我國行政處罰具有懲罰與預防雙重目的。

行政處罰目的直接影響行政處罰的設定。若以懲罰為目的，應堅持過罰相當原則，所設行政處罰應與應受行政處罰行為的構成要素和處罰裁量要素相當[12]。若以預防為目的，則不必局限于過罰相當原則，除了應受行政處罰行為，還應結合社會發(fā)展中違法行為總量、違法行為未來發(fā)展態(tài)勢、社會效果等因素適當提高制裁力度[13]。懲罰與預防雙重目的之下同樣應當綜合考慮要素，適度提高整體的制裁力度。然而，若大幅度提高懲罰強度，恐社會公眾難以接受，且需經(jīng)過復雜嚴密的民主程序，相較而言，在懲罰強度不變的情況下，通過提高執(zhí)法概率加大制裁力度，反而有助于實現(xiàn)懲罰與預防雙重目標的實現(xiàn)。

若隨著發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)效率的提高，降低處罰強度，將發(fā)生非常吊詭的景象。假設某一車輛長期以同一狀態(tài)通行于某個路段，在未安裝“電子眼”之前，每個月被交警查處闖紅燈的平均概率為2次，每次罰款200元；在安裝“電子眼”之后，該車輛按照往常狀態(tài)行駛，每個月被“電子眼”抓拍到闖紅燈的平均概率提升為4次。若按照多數(shù)觀點，此時“電子眼”抓拍到的闖紅燈行為應當隨著概率的提高，罰款額度降低為100元。盡管違法行為人的成本未改變，但從單個闖紅燈行為來看，其對道路交通秩序的危害是相同的，卻因為執(zhí)法技術的提高而同行為不同罰。這并不符合過罰相當原則，也即“事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度”相同的應受行政處罰行為被予以相同的處罰。假設某一車輛前往單位有兩條路：一條路安裝了“電子眼”，另一條路未安裝“電子眼”。按照多數(shù)觀點，未安裝“電子眼”路段闖紅燈的罰則是安裝“電子眼”路段罰則的數(shù)倍，那么，基于趨利避害的本性和對自身駕駛能力的信任，該車輛將更傾向于在安裝“電子眼”的路段行駛，若有急事，甚至還不惜以闖紅燈為代價，畢竟單次違法成本較低。如此，既可能影響道路通行的效率，還將降低處罰的威懾力，無助于懲罰與預防雙重目標的實現(xiàn)。

因此，多數(shù)觀點主張隨著執(zhí)法概率的提高降低處罰強度，其論證邏輯在于以經(jīng)濟學上的公式為標準，認為應受處罰行為的發(fā)現(xiàn)概率是最佳懲罰額度的決定要素之一，處罰智能化增加了處罰概率，進而懲罰額度應隨之降低[1][3]。這是一種典型的三段論思維方式，從邏輯上看似乎無懈可擊，然而該觀點對大前提存在誤讀，忽視了公式背后的威懾色彩，導致對經(jīng)濟學懲罰公式的誤用。相反，高效的發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)提升了處罰概率，在處罰強度不變的情況下，可以提高違法成本，增強行政處罰的威懾力，其有助于實現(xiàn)懲罰與預防的目的，且無礙于處罰設定公正。

這一結論在老生常談的“杜寶良案”和新近發(fā)生的佛山廣臺高速“天價罰款”案中似乎欠缺說服力。杜寶良在同一地點闖禁行105起被罰款10500元，那么，對杜寶良個人的天價罰款是否構成實體上的處罰不公正呢？筆者認為答案是否定的。因為杜寶良多次違法，已然對公共交通秩序形成了持續(xù)的、曠日持久的不良影響，根據(jù)違法次數(shù)和罰則，對其予以高額罰款過罰相當。該案的核心爭議實則在于程序上的不正當，也即在發(fā)現(xiàn)杜寶良的違法行為之后，未及時通知，以至于其誤以為駕駛行為合法，從而導致105次違法行為的產(chǎn)生。廣東佛山廣臺高速“天價罰款”案中，無論是報道中的“62萬車主在佛山同一岔道口壓線被罰，總罰款超1.2億元”，還是官方認定的18萬宗違法，本質(zhì)上并非自動抓拍及處罰幅度問題，而是路段設計不合理和標志標線設置頻率過高的問題，也不能作為否定本部分結論的示例。因此，“杜寶良案”和佛山廣臺高速“天價罰款”案并非高效發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)有礙于處罰公正的例證。

二、輔助系統(tǒng)助益處罰實施公正的實現(xiàn)

量罰作為違法行為發(fā)現(xiàn)之后的一個環(huán)節(jié)，其同樣存在著自動化的可能，且情況更為復雜。就量罰系統(tǒng)而言，有觀點主張基于機器與執(zhí)法人員在行政裁量決定作出過程中的參與程度、功能角色等因素區(qū)分為輔助計算模式、執(zhí)行既定規(guī)則模式以及機器學習模式[8]。該觀點雖一定程度上呈現(xiàn)了量罰系統(tǒng)的運行模式，卻對量罰系統(tǒng)類型化背后的價值判斷及擬被賦予的法律后果展現(xiàn)不足。量罰系統(tǒng)的運行實則是行政處罰決定的作出過程。法律上對處罰決定的評判主要基于合法性和合理性兩個標準。恪守法律規(guī)范是量罰系統(tǒng)得以適用的基本前提，因此，其合法性往往不存在爭議。

存在爭議的是合理性，與之對應的行政訴訟上的規(guī)范術語是“明顯不當”。明顯不當指向行政裁量。考察量罰系統(tǒng)的價值判斷和法律后果，應當著重關注其與裁量權的關系。以量罰系統(tǒng)是否代替行政機關行使裁量權為標準，可將量罰系統(tǒng)分為輔助系統(tǒng)和替代系統(tǒng)。前者由機器算法輔助行政機關進行裁量，又稱為專家系統(tǒng)或預先編寫程序規(guī)則系統(tǒng)；后者由機器算法替代行政機關進行裁量，又稱為機器學習系統(tǒng)或由歷史數(shù)據(jù)推斷規(guī)則系統(tǒng)[14]。下文將逐一討論。

(一)處罰裁量公正的標準

現(xiàn)代公共行政的生命在于裁量，行政法的中心任務在于通過法治實現(xiàn)行政裁量的有效治理。然而，裁量是行政法的“斯芬克斯之謎”，域內(nèi)外的行政法學者們前赴后繼地試圖刺破這一謎團，卻仍無定論。對于裁量的治理，涉及立法、行政、司法等多重領域，大體包括實體與程序兩條路徑。實體路徑主張通過原則、規(guī)則與基準的建構取消不必要的裁量、約束必要的裁量，(6)參見肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第2頁；余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社2013年版，第290-291頁；周佑勇：《行政裁量的治理》，《法學研究》2007年第2期；王貴松：《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016年版，第98-115頁。程序路徑倡導裁量過程的廣泛參與、說明理由、互動溝通與協(xié)商。(7)參見理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2011年版，第67-68頁；余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社2013年版，第290-291頁；鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第183-185頁。多數(shù)學者主張實體與程序雙重路徑治理，兩者不可偏廢。

就處罰裁量而言，《行政處罰法》(2021年)第5第2款規(guī)定的過罰相當原則既通過應受行政處罰行為要素和處罰后果裁量要素的列舉為規(guī)則與基準的制定提供了指引，也通過相當性的考量將比例原則、平等原則等納入其中[12]。由此可見，過罰相當原則系裁量治理的實體路徑在行政處罰領域的具體化。而《行政處罰法》(2021年)第5條第1款規(guī)定的處罰公正、公開原則契合了裁量治理的程序路徑。

無論是一般性的裁量理論，抑或是行政處罰立法，均認可對于處罰裁量的有效治理與控制。而所形成的治理路徑均指向裁量公正，并從實體和程序兩個層面建構行政處罰裁量公正。實體層面既應注重處罰考慮因素的周全，也應注重指南、手冊和裁量基準等裁量規(guī)則的建構，抑或說應當通過裁量規(guī)則囊括處罰考慮因素。程序層面要重視相對人及相關人的參與、行政機關與參與人的互動(包括說明理由和協(xié)商)。除此之外，正如肯尼斯所言：“當裁量過于收縮的時候，就需要采取積極的行動加以恢復。在許多情況下，機械地適用規(guī)則就意味著非正義；我們需要的是個別化的正義，也就是，正義的程度要適應單個案件的需要。只有通過裁量方能實現(xiàn)個別化正義的目標?！盵15]20這意味著除了裁量規(guī)則的建構、參與互動程序的引入，還需要保留個別化正義的可能。裁量公正的實現(xiàn)路徑亦是針對行政裁量的行使提出的要求，從而形成界限。當因超出行政裁量的界限而構成違法時，即形成所謂行政裁量的瑕疵[16]118。通常行政裁量的瑕疵包括“行政機關依法有裁量余地，卻不予行使”的裁量怠惰，“行政機關未恪守行政活動的法律界限”的超越裁量和“行政機關在裁量的自由界限內(nèi)作法律禁止的目的衡量”的濫用裁量[16]126。

(二)輔助系統(tǒng)有助于處罰裁量公正

《國務院辦公廳關于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》中指出，“要推動行政執(zhí)法裁量的輔助系統(tǒng)，規(guī)范行政自由裁量權，確保執(zhí)法尺度統(tǒng)一”。實踐中，輔助系統(tǒng)取得良好效果，被認為“裁減了民警自由裁量的空間，通過電腦判分，有效遏制了區(qū)別懸殊的判罰，充分體現(xiàn)了公平公正”，并一度實現(xiàn)“行政案件自動量罰無一復議”。(8)趙家新、楊青青：《有效破解“同城同事不同罰 同案同事不同罰”問題》，中國警察網(wǎng)：http://police.cpd.com.cn/n2578707/c28443567/content.html。

1.輔助系統(tǒng)將裁量規(guī)則電子化

2014年，南京市建鄴分局被南京市公安局確定為推行輔助系統(tǒng)的試點單位之一。最初該系統(tǒng)用于處理賣淫嫖娼、賭博、盜竊、故意傷害、毆打他人等五類案件。2015年，針對數(shù)量日益上升的治安處罰和消防行政處罰案件，南京市公安局醞釀將吸毒、擾亂公共秩序、尋釁滋事、侮辱誹謗、旅館未按規(guī)定登記旅客信息等五類行為納入輔助系統(tǒng)。(9)參見《避免“同案不同罰”，南京公安推廣“案件自動量罰系統(tǒng)”》，澎湃新聞：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1300185。南京市公安局已就以上系統(tǒng)申請了專利，專利名稱為“基于警務綜合應用平臺的行政案件自動量罰方法”。(10)王少華、馬群、吳凌云、朱迎弟：《基于警務綜合應用平臺的行政案件自動量罰方法》，申請?zhí)?01810023595，申請日2018年1月10日。根據(jù)專利說明，該輔助系統(tǒng)的量罰規(guī)則以《治安管理處罰法》總則、《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》和省廳關于部分治安案件的裁量指導意見為依據(jù)，設定事實情節(jié)，涵括從輕、減輕、從重和情節(jié)較重、情節(jié)嚴重、治安拘留不予執(zhí)行；以量刑規(guī)范化做法為參照，將自由罰和財產(chǎn)罰以中間值為基準，等額劃分為不同層次與違法事實、情節(jié)相對應。處罰結果由輔助系統(tǒng)依據(jù)裁量規(guī)則自動生成，即民警依據(jù)案情選擇不同情節(jié)、警務平臺執(zhí)法辦案子系統(tǒng)后臺自動加減換算，最終得出應當處罰的結果。

從南京市公安局輔助系統(tǒng)的發(fā)展與運行機制來看，輔助系統(tǒng)實則將行政機關已形成的量罰情節(jié)、裁量基準等內(nèi)部裁量規(guī)則電子化，將各類應當考慮和可能考慮的事項根據(jù)權重納入系統(tǒng)，同時也將不應當考慮的因素排除在外，實現(xiàn)了“技術中立”。在美國交通執(zhí)法中應用的DSRC系統(tǒng)也有類似的功效，且還一定程度上減少了“種族歧視”的爭議[5]。由此可見，輔助系統(tǒng)使得有助于合理裁量的行政裁量規(guī)則能夠更好地落地。

2.輔助系統(tǒng)將參與互動“程式化”

從過程論的視角來看，辦案人員適用輔助系統(tǒng)的過程亦是裁量說明理由和與相對人參與互動的過程。一方面，辦案人員需遵循基于量罰情節(jié)和裁量基準形成的事項清單，逐一詢問相對人或相關人員。詢問過程中實現(xiàn)了對相對人和相關人員處罰法定要素和酌定量罰要素的告知。另一方面，相對人或相關人可針對系統(tǒng)中的量罰情節(jié)和裁量基準逐一確認或反駁，從而最終影響處罰決定的作出。確認或反駁過程就是相對人或相關人與辦案人員的實時、有效互動過程。因此，輔助系統(tǒng)將說明理由、互動溝通程式化。

3.輔助性量罰系統(tǒng)保留“人”的能動性

輔助系統(tǒng)根據(jù)勾選，給出處罰建議；辦案人員參照處罰建議作出處罰決定?！芭c自動化系統(tǒng)相比，人類在倫理和情景化決策方面的能力更強?！盵4]從這一決定過程來看，該系統(tǒng)保留了“人”的能動性，辦案人員可以糾正不盡合理的處罰建議，形成符合個案正義的處罰決定。例如，在筆者對運用輔助系統(tǒng)的南京市某局調(diào)研時，該局執(zhí)法處室負責人表示系統(tǒng)形成的處罰額度可以作為處罰決定的基點，辦案人員往往會以此為基礎，結合辦案經(jīng)驗對該額度進行浮動，以使得處罰更符合個案正義。(11)2021年4月20日，筆者對曾運用行政案件自動化量罰系統(tǒng)的南京市某局執(zhí)法處室負責人進行電話訪談，其提到“有一個裁量基準表，在立案、調(diào)查取證、調(diào)查報告這一處罰程序中，系統(tǒng)會在調(diào)查報告中形成裁量建議，案審基于裁量建議確認告知金額。當時制定了規(guī)范性文件《南京市環(huán)境行政處罰實施辦法》，若要對建議的額度進行調(diào)整，上下浮動不得超過30%”。

也有學者質(zhì)疑，“出于對人工智能的信任，如果對機器的建議不加懷疑，那么人工智能的決定在事實上就已經(jīng)變得自動存在了，并且沒有人類的監(jiān)督。但是，如果人類質(zhì)疑人工智能的建議，那么在他們做出錯誤決策的時候這個人就非?？赡軙灰暈轸斆惺隆盵6]。裁量基準對行政機關具有內(nèi)部拘束力，要求行政機關和行政執(zhí)法人員應予嚴格遵守，一律適用，不得違背。然而，并非沒有例外，也即當行政機關基于個案特殊情況的考量，根據(jù)立法授權旨意，可以脫離裁量基準而作出不同于該裁量基準的行政決定，但要求“個案特殊情況”具有不同于該裁量基準的其他正當理由，且作出決定者負有說明理由義務[17]74-76。輔助系統(tǒng)形成的僅為處罰建議，并不與裁量的屬人性沖突[7]，執(zhí)法人員在“個案特殊情況”下有權力、也有義務逸脫系統(tǒng)，形成符合個案特殊情況的行政決定。

三、替代系統(tǒng)的不公正風險及其避免

替代系統(tǒng)尚處于初級階段?！敖还?2123”APP是雛形，在一定程度上實現(xiàn)了部分道路交通違法行為“量罰”自動化，但人機交互范圍及交互程度十分有限，尚無法進行實時、全面量罰。在替代系統(tǒng)的中高級階段，系統(tǒng)可通過學習“歷史數(shù)據(jù)”的模式和相關性，生成預測和見解，“學習”迭代進行[14]。在筆者目力所及范圍內(nèi)，尚無實例。根據(jù)系統(tǒng)裁量能力的不同，替代系統(tǒng)包括“無裁量能力”的完全自動化量罰系統(tǒng)(以下簡稱“無裁量替代系統(tǒng)”)和“有裁量能力”的完全自動化量罰系統(tǒng)(以下簡稱“裁量型替代系統(tǒng)”)。兩者面臨不同的公正風險。

(一)無裁量替代系統(tǒng)的裁量怠惰風險

無裁量替代系統(tǒng)將不存在裁量空間和判斷余地的羈束規(guī)則納入自動化決策系統(tǒng)，而由系統(tǒng)自動生成結果。這一過程本身并非裁量過程或者說并未開啟裁量過程，系統(tǒng)替代量罰也不會危及裁量公正。然而，“不存在裁量空間和判斷余地”本身即暗含著不公正的風險?！安淮嬖诓昧靠臻g和判斷余地”存在兩種情境：一種為羈束行政，行政機關確實不存在自由選擇的余地；另一種為裁量行政，行政機關有自由選擇的余地，只是通過裁量基準等方式將裁量空間、判斷余地壓縮至零。前者由自動化系統(tǒng)“照本宣科”，自然不會存在處罰公正的問題。有疑問的是后者。自動化系統(tǒng)雖可同樣“照本宣科”，但“本”存在“一刀切”的可能性，這使得應當考慮的酌處要素無法被考慮在內(nèi)。由于無法完全行使裁量權而束縛乃至放棄了裁量權，從而導致裁量怠惰，無法實現(xiàn)個案處罰公正。后一情形導致的困惑在“交管12123”APP的適用過程中已有體現(xiàn)。

“交管12123”系由公安部統(tǒng)一研發(fā)、各地公安機關交通管理部門部署運營的互聯(lián)網(wǎng)交通安全綜合管理平臺客戶端，通過該平臺可進行電子監(jiān)控處理和繳納罰款。以北京市公安機關運行的“交管12123”平臺為例，其將“北京市道路交通安全管理行政處罰裁量基準(2020年版)”和“違反《中華人民共和國道路交通安全法》《北京市實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》處罰裁量基準”中罰款金額在200元以內(nèi)的道路交通安全違法行為錄入平臺。從兩個裁量基準來看，200元以下罰款均顯示為固定數(shù)額。以機動車駕駛人違停為例，根據(jù)《道路交通安全法》第90條之規(guī)定，“機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規(guī)關于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下罰款。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定處罰?！薄兜缆方煌ò踩ā返?23條規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況，在本法規(guī)定的罰款幅度內(nèi)，規(guī)定具體的執(zhí)行標準”。這意味著北京市的裁量基準則對機動車駕駛人的違停行為設置了頂格罰款。但頂格罰款在實踐與理論中均飽受爭議。在“高某與上海市公安局楊某分局交通警察支隊、上海市公安局楊某分局”一案中，處罰相對人高某針對“交管12123”中顯現(xiàn)的違停記錄和處罰決定提出，罰款人民幣200元的頂格處罰，與上訴人的違法程度不相稱，違反比例原則。(12)上海市第二中級人民法院(2018)滬02行終377號行政判決書。在一些學者看來，頂格罰款是對行政裁量目的的濫用，對公平性與比例原則等一般行政法原則的違反，屬于明顯不當?shù)男姓袨閇18]。

頂格處罰是固定數(shù)值式罰則的極端體現(xiàn)。除了設置頂格罰款，實踐中的無裁量替代系統(tǒng)亦可能設置非頂格罰款的其他固定數(shù)值。這是因為替代系統(tǒng)的本質(zhì)即將各類規(guī)則簡化為確定的代碼[19]。然而，固定數(shù)值式(也稱定額罰)本身亦有爭議。一方面，定額罰絕對地限制了罰款數(shù)額的裁量，割裂了處罰后果裁量要素與罰款數(shù)額之間的關系，未考慮邊際威懾，從而導致“違法越嚴重越劃算”的逆向激勵；另一方面，定額罰因過于呆板和機械，而難以適應社會經(jīng)濟的發(fā)展及不斷深化的價值認識。

(二)裁量型替代系統(tǒng)的裁量濫用危機

相較于無裁量替代系統(tǒng)的不公正風險，裁量型替代系統(tǒng)的不公正風險往往源于算法本身的失當。而算法本身的失當將導致裁量濫用危機。下面將結合處罰裁量公正的三個標準逐一檢討之。

第一，算法規(guī)則可能顛覆裁量規(guī)則。首先，算法設計的本質(zhì)是簡化，而簡化導致的最嚴重問題是用線性代替非線性，從而出現(xiàn)“削足適履”。以算法為核心的裁量型替代系統(tǒng)難免因過于簡化，不考慮應當考慮的處罰酌處因素。其次，在裁量型替代系統(tǒng)深度學習過程中，不可避免地受算法設計者偏私的影響，從而考慮不應當考慮的因素。再次，以“歷史數(shù)據(jù)”學習為主要模式、以“相關性”為主要基準的裁量型替代系統(tǒng)，隨著學習深度的不斷加強，由機器自行對事實形成判斷，其必然脫離預先設定的規(guī)則，而行政官員對此無能為力[20]。

第二，算法黑箱影響裁量過程中的參與互動。一方面，裁量型替代系統(tǒng)存在算法設計邏輯不透明、算法決策過程不公開的可能。算法的不透明導致相對人、相關人無法了解納入裁量型替代系統(tǒng)中的因子和權重，從而無法與系統(tǒng)的運作過程進行有效博弈。另一方面，大型算法系統(tǒng)包含的參數(shù)復雜，設計者眾多且變動不居，其應用于裁量型替代系統(tǒng)之中的可解釋性仍然較差[21]。算法可解釋性的缺乏導致相對人、相關人無法完全理解系統(tǒng)運作的邏輯和機理，無法有效參與到系統(tǒng)決定的作出過程；而算法本身可能改變既定的規(guī)則或現(xiàn)有的解釋規(guī)則，卻無法被追溯[19]。

第三，算法代替人決策消解個別正義。人工智能算法的倫理危機和法律主體性危機在裁量型替代系統(tǒng)中集中體現(xiàn)。一方面，該類系統(tǒng)往往從后果主義出發(fā)，注重決策的績效正當性，而將效率和便利凌駕于個人權利之上[22]；另一方面，該類系統(tǒng)將人的決策權假手于自動化決策系統(tǒng)，人淪為人工智能的客體，而動搖了以人為中心的社會制度[23]。無裁量替代系統(tǒng)雖有裁量怠惰之嫌，但其尚以人作為最終決策主體，系統(tǒng)無非是對人最終決策的輸出。相較而言，裁量型替代系統(tǒng)的運用使得算法代替人決策，尤其是代替人進行裁量。除了可能顛覆裁量規(guī)則、影響參與互動之外，其更令人擔憂的后果是以機器的思維代替人的智識和情感?？v使通過深度學習，人工智能系統(tǒng)的智識可在瞬時達到甚至超越人若干年的積累，然而，唯獨人的情感抑或同理心非機器所能完全感知，而這往往是決定個案正義與否的關鍵。例如，超速前往醫(yī)院的待產(chǎn)孕婦可能會被裁量型替代系統(tǒng)開具罰單，人力執(zhí)法過程中這一行為可因緊急避險而阻卻違法[24]。由此，人工智能算法代替人決策將消解個別正義。

(三)替代系統(tǒng)不公正風險的避免

無裁量替代系統(tǒng)的裁量怠惰和裁量型替代系統(tǒng)的濫用風險是否意味著其不能應用于實踐之中呢？當前對無裁量替代系統(tǒng)的應用總體呈現(xiàn)支持觀點，而對裁量型替代系統(tǒng)的引入則存在兩種截然不同的態(tài)度。一種觀點直接否認了裁量型替代系統(tǒng)引入的正當性。該觀點認為裁量的本質(zhì)是多元價值的全面衡量，而裁量型替代系統(tǒng)僅能落實對平等權的保護；裁量的過程是因果性的考量，而裁量替代系統(tǒng)是關聯(lián)性的運算[7]。另一種觀點并不反對裁量型替代系統(tǒng)的應用，提出應當通過專家審查控制合法性風險，并劃定自動化裁量的邊界[8]。筆者同樣支持無裁量替代系統(tǒng)的應用，亦對裁量型替代系統(tǒng)的引入持相對樂觀態(tài)度，只是風險的規(guī)避路徑有所區(qū)別。裁量規(guī)則的建構、參與互動程序的引入、充分發(fā)揮人的能動性既是替代系統(tǒng)公正性的衡量標準，也為替代系統(tǒng)不公正風險的避免指明了方向。

1.共同前提：行政裁量規(guī)則的合理制定

裁量規(guī)則是“解釋法律規(guī)定、規(guī)范行政權運行、控制自由裁量的有力工具”[25]。實踐中，裁量規(guī)則的表現(xiàn)形式是多樣的，例如指南、手冊、裁量基準。裁量規(guī)則中亦包含分格、量罰幅度(包括等分、中間線、格內(nèi)外浮動、累計制等多種樣式)、解釋不確定法律概念和列舉考量因素等多種控制技術[26]。裁量規(guī)則的制定過程是“以分格為基本技術，與解釋、量罰幅度和考量因素等技術對位，渾然一體”的有機裁量過程[26]。

無論是無裁量替代系統(tǒng)，抑或是裁量型替代系統(tǒng)，均應當以合理制定的裁量規(guī)則為前提。這是因為：首先，裁量規(guī)則的制定是在法律規(guī)范向度下的細化，恪守了法律之要求，將其引入量罰系統(tǒng)，可形成對系統(tǒng)的法定約束。其次，裁量規(guī)則兼容了執(zhí)法實踐中被普遍接受的經(jīng)驗與智慧，將之引入量罰系統(tǒng)，有助于形成執(zhí)法人員與相對人對其實體內(nèi)容的認可。再次，某一裁量規(guī)則通過量罰系統(tǒng)得以在某一區(qū)域或某一領域被普及，有助于該區(qū)域或該領域的同案同罰。除此之外，裁量基準的制定已成為《行政處罰法》(2021年)第34條所規(guī)定之倡導性規(guī)范。

基于裁量規(guī)則形成的決定可區(qū)分為“定額式”和“區(qū)間式”?！岸~式”決定可基于裁量規(guī)則形成唯一的處罰種類及數(shù)額。以《江蘇省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準規(guī)定》中的“未批先建”的違反環(huán)境影響評價制度的行為為例，根據(jù)裁量標準表，各個裁量因素和裁量因子均設定了分格之后的固定裁量百分值，通過確定相關裁量因素、裁量因子，根據(jù)裁量公式可形成確定的罰款金額。這意味經(jīng)過裁量規(guī)則的制定，對于“未批先建”的違反環(huán)境影響評價制度的行為的罰款規(guī)則已然轉變?yōu)榱b束規(guī)則?！皡^(qū)間式”決定則往往基于裁量規(guī)則確定處罰種類及一定的數(shù)額區(qū)間。以江蘇省公安廳制定的《賭博違法案件裁量指導意見》為例，該指導意見針對賭博行為和為賭博提供條件行為，基于不同裁量因素和裁量因子并未形成固定的處罰種類及額度，而是形成了不同的處罰種類及其對應的裁量區(qū)間。在這一情形下，針對賭博行為和為賭博提供條件行為形成的裁量規(guī)則只是相較于《治安管理處罰法》更為細化，卻仍然屬于裁量性規(guī)則，存在裁量空間。

2.無裁量替代性量罰系統(tǒng)怠惰隱憂的化解

基于裁量規(guī)則形成的“定額式”決定以及法律明確規(guī)定的羈束性處罰決定方能納入無裁量替代系統(tǒng)。羈束性處罰決定直接適用機器代替人力進行量罰，本身即為“傻瓜機”式的操作，節(jié)省了行政人力，提高了行政效率，不存在怠惰風險。無裁量替代系統(tǒng)裁量怠惰風險歸因于將未經(jīng)合理裁量規(guī)則形成的“定額式”決定納入系統(tǒng)之中。通過裁量規(guī)則科學擬定技術的引入，彌補了這一缺憾。而在裁量規(guī)則擬定的過程中，充分發(fā)揮了執(zhí)法人員的主觀能動性，形成唯一確定的額度，個案正義的實現(xiàn)有了最大的可能。

除此之外，為了彌補在量罰過程中參與互動過程的缺失，在無裁量替代系統(tǒng)中應當輸入并事前公示每一個處罰決定的裁量規(guī)則，同時應當在處罰決定書中或伴隨處罰決定明確說明決定理由，使得相對人可以將自己的行為與裁量規(guī)則中的量罰幅度、考慮因素等進行對應和檢視。

3.裁量型替代性量罰系統(tǒng)濫用危機的預防

任何情形下，未被裁量規(guī)則約束的裁量決定不得納入有裁量能力的替代性量罰系統(tǒng)。這是因為，“就像一把斧子，裁量也可能成為傷害或謀殺的兇器”[15]27。若將該兇器完全交由機器自動化行使，決定其發(fā)揮作用的對象、時間和空間，那么遠甚于“自然狀態(tài)”的恐怖將再度降臨人間。裁量規(guī)則是約束裁量的最直觀、最有效的工具。將基于裁量規(guī)則形成的“區(qū)間式”決定納入有裁量能力的系統(tǒng)，系統(tǒng)的運作有了最基本的約束——算法規(guī)則的設定應當遵循現(xiàn)有的裁量規(guī)則，而非任意簡化因素或任意增加因素。也就是說，系統(tǒng)的深度學習應當是在現(xiàn)有裁量規(guī)則基礎上的學習。

隨之而來的疑問是，如何了解系統(tǒng)是否真正地遵循了裁量規(guī)則，以及裁量規(guī)則內(nèi)的機器如何進行進一步的合理裁量？對于這兩個問題，均應歸結于算法治理。對前者而言，算法的透明性和可解釋性是量罰系統(tǒng)運行的前提[23]。盡管構成算法的代碼對于一般人而言難以理解，但可由獲得公眾信任和民主授權的技術專員對代碼進行監(jiān)督。同時，由于裁量規(guī)則是公開的，相對人可基于最終的決定檢驗其是否是公開的裁量規(guī)則可以得出的結論。當然，出于專業(yè)性的考慮，前者是重點。對后者而言，如何促進機器與人在裁量過程中的實時交互是關鍵?？赡艿囊?guī)則主要約束事后，也即機器在做出決定之后，應當附帶形成決定的量罰情節(jié)、考量因素的詳細說明書。然而，從根本上講，人機交互的關鍵在于技術，也即通過技術性的升級使量罰系統(tǒng)可以達到甚至超越現(xiàn)場執(zhí)法交互、參與的充分度和有效性。

在有裁量能力的替代性量罰系統(tǒng)中，機器在裁量過程中很大程度代替了人，但這并不意味著相對人無權要求人工干預，也不意味著執(zhí)法人員可以免于執(zhí)行行政任務。有學者提出：“使自動化系統(tǒng)適用主觀要素作出決定，但是要求系統(tǒng)設計者(與被授予法定權力的人類決策者共同工作)根據(jù)損害的級別、傷害的程度、受影響個人或實體的權利或利益對決定進行分類。根據(jù)影響或傷害的級別，可以制定從人為干預和監(jiān)測到具體說明作出決定時所考慮的因素的不同級別的保障措施?！盵27]也有學者主張應當賦予相對人“脫離自動化決策權”[28]。無論是相對人的“脫離自動化決策權”還是執(zhí)法人員的干預職責，均是保障“人”在有裁量能力替代性量罰系統(tǒng)中主觀能動性的重要基礎，也是實現(xiàn)個案正義、使人不被機器裹挾的前提。

四、結論

全方位、高效率的發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)提高了違法行為的處罰概率，有助于實現(xiàn)行政處罰懲戒與預防的雙重目標，而無礙于個案正義。輔助系統(tǒng)展示了“過”“罰”“相當”的裁量過程，為人工酌處提供建議，有助于實現(xiàn)處罰公正。替代系統(tǒng)則存在“削足適履”的裁量怠惰風險和“信馬由韁”的裁量濫用危機。為避免公正風險，無裁量替代系統(tǒng)應適用于經(jīng)合理裁量規(guī)則限定后的“定額式”處罰決定和羈束性處罰決定，同時在處罰決定中明確裁量考慮因素和量罰情節(jié)。有裁量替代系統(tǒng)僅得適用于經(jīng)合理裁量規(guī)則限定后的“區(qū)間式”處罰決定，同時應當通過技術升級提高人機交互能力，賦予相對人“脫離自動化決策權”，也保留執(zhí)法人員對自動化決策的干預職責。