高童非

2018年頒布的《中華人民共和國人民陪審員法》（以下簡稱《人民陪審員法》）以及相關(guān)規(guī)定沒有為陪審案件設(shè)立特別的合議程序，陪審案件的合議與其他案件沒有不同之處。但是，陪審案件卻有其特別之處，合議庭是由陪審員和法官共同組成，雖然法官和陪審員之間地位平等，并且在絕大多數(shù)的三人合議庭中法官和陪審員也是同職同權(quán)的，然而雙方在法律知識上存在較大差距，而這種知識不對等又會產(chǎn)生權(quán)力的不對等。[1]知識和權(quán)力的關(guān)系參見[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第29頁。陪審員和法官之間的法定權(quán)力固然沒有高低之分，但在司法場域內(nèi)，法官相對于陪審員卻擁有著絕對的權(quán)威。當(dāng)前合議程序中各方是處于平等的狀態(tài)，法律對陪審員和法官一視同仁。但是鑒于雙方知識和權(quán)力的不均衡，法律應(yīng)當(dāng)對合議程序中的陪審員予以特殊關(guān)照。如果法律不對已有的合議規(guī)則和程序進(jìn)行改造，著重保護(hù)陪審員發(fā)表意見的權(quán)利和效力，可能使陪審員在合議中處于邊緣地位，難以起到應(yīng)有的作用，有損陪審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)。

鑒于我國法律確立了陪審程序的雙軌模式，與三人合議制的陪審程序相比，七人合議制的程序呈現(xiàn)出完全不同的機(jī)制。在此改革背景下，適用七人合議庭審理的案件應(yīng)當(dāng)在合議程序中體現(xiàn)出更多的特殊性，以滿足新模式的需求，尤其是要適配事實(shí)問題和法律問題區(qū)分機(jī)制的需求?；诖耍疚脑诤暧^考察所有陪審案件的合議程序的同時(shí)，將重點(diǎn)關(guān)注七人合議制中合議程序的構(gòu)建。

一、陪審案件的評議程序

合議程序的主體和關(guān)鍵就在于評議程序，這本該是陪審實(shí)質(zhì)化改革的最重要內(nèi)容之一，但是當(dāng)前的《人民陪審員法》及司法解釋對評議的規(guī)定十分欠缺，這些規(guī)則沒有對陪審員的評議權(quán)利予以特殊和充分的保護(hù)，只是強(qiáng)調(diào)了陪審員獨(dú)立發(fā)表意見且擁有優(yōu)先發(fā)言權(quán)等。[2]參見《人民陪審員法》第21、22條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》第12、13條。這些規(guī)定尚不足以保障陪審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)，最高法院有必要單獨(dú)制定陪審員參與案件合議的規(guī)程。

（一）評議的原則

合議庭的評議需要遵守一定的原則，其中包括獨(dú)立評議原則、自由評議原則、平等評議原則、秘密評議原則、及時(shí)評議原則、集中評議原則等等。其中前兩項(xiàng)含義比較清楚，即各合議庭成員可以自由和獨(dú)立地發(fā)表意見，不受到任何個人和組織的干擾。平等評議原則指的是各個主體在評議時(shí)處于平等地位，沒有任何人可以其意見壓制他人的意見。對此需要特別說明的是，為了保證陪審員的實(shí)質(zhì)參審，可以賦予本屬于弱勢地位的陪審員更優(yōu)先的地位，例如可以優(yōu)先發(fā)言，且可以對其意見賦予特殊的效力。這不屬于違反該原則的情況，而是為了促進(jìn)合議庭內(nèi)部陪審員和法官之間的力量均衡。下文將對后三項(xiàng)原則進(jìn)行討論，這三項(xiàng)原則雖然是所有采取合議庭這一審判組織審理的案件在合議時(shí)都應(yīng)當(dāng)遵循的原則，但是在陪審案件中，這些原則的落實(shí)顯得更為重要，不僅有助于保障陪審員參審職權(quán)，也有助于實(shí)現(xiàn)案件的公正審理。

在討論各項(xiàng)原則之前，有必要明確的是，評議原則的實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)在于存在評議活動。有研究指出，當(dāng)前我國司法實(shí)踐中存在合議弱化甚至虛化的現(xiàn)象，承辦法官或主審法官從審前到庭審再到合議最后到制判均處于絕對強(qiáng)勢的主導(dǎo)地位，評議過程成了法官的“獨(dú)白”，不僅陪審員成為陪襯和附庸，其他合議庭成員發(fā)揮的作用也甚為有限，[3]參見朱福勇：《論合議庭的評議對象與論證表達(dá)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第1期，第135頁。毫無參與感和責(zé)任感可言。出于“與自己無關(guān)”或“礙于同事情面”等緣故，其他法官最可能的行為即為附和承辦法官的意見而簡答表態(tài)，在合議過程中基本沒有商議更不會有辯論和說服。數(shù)據(jù)顯示，33.5%的案件中非承辦法官以“同意承辦法官意見”作為表態(tài)。[4]參見王慶廷：《角色的強(qiáng)化、弱化與衡平——負(fù)責(zé)制視角下的合議庭成員考論》，載《安徽大學(xué)法律評論》2008年第1期，第180頁。無論是否是陪審案件，司法實(shí)踐中都應(yīng)當(dāng)盡快扭轉(zhuǎn)這種“合而不議”的虛化現(xiàn)象，之后才有探討落實(shí)評議原則和建立評議規(guī)則的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。本文將對秘密評議原則、及時(shí)評議原則和集中評議原則進(jìn)行初步的討論。

1. 秘密評議原則

合議程序與庭審程序的最大區(qū)別在于，庭審程序原則上應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，而合議過程則是秘密進(jìn)行。雖然大陸法系和英美法系在庭審和合議程序上有諸多差異，但均堅(jiān)持了“秘密評議”的原則。不僅評議的過程不公開，參與合議之人對評議的內(nèi)容也負(fù)有保密義務(wù)。[5]兩大法系國家以及國際公約對合議秘密原則的規(guī)定，參見倪壽明：《司法公開問題研究》，中國政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第141-142頁。具體來說，秘密評議原則有以下兩個方面的含義：第一，評議的過程不公開，既包括各個合議庭成員觀點(diǎn)的具體內(nèi)容，也包括某觀點(diǎn)由何人員提出；第二是合議結(jié)束之后包括陪審員在內(nèi)的每一位參與評議的審判人員都對評議和表決的結(jié)果保密，相關(guān)內(nèi)容只能通過宣讀和發(fā)布判決書的方式有限披露。

確立“秘密評議”原則的目的大陸法系主要考慮的是確保法官可以自由發(fā)言，避免合議過程中的不同意見被上訴人用作上訴的理由、維護(hù)法官的權(quán)威等。[6]參見吳從周：《民事裁判書附記不同意見書？》，載《民事法學(xué)與法學(xué)方法（四）》，新學(xué)林出版有限公司2010年版，第461頁。英美法系主要也是為了確保陪審員裁決的終局性，維護(hù)社會公眾對陪審團(tuán)的信任感[7]Alison Markovitz, Jury Secrecy During Deliberations, 110 Yale L.J.1493(2001), p.1505.，此外還可以保障評議自由，讓參與人可以不受制約地直率地發(fā)表看法，而發(fā)言評議的內(nèi)容也不受審查。[8]參見陳龍環(huán)：《英國陪審團(tuán)評議秘密規(guī)則》，載《河北法學(xué)》2006年第9期，第112頁。相比之下，合議庭在庭審中的行為是受到審查的，例如上訴時(shí)合議庭的不當(dāng)行為可能會成為判斷程序是否公正的審查內(nèi)容；在檢察機(jī)關(guān)參與的案件中公訴人也可以實(shí)施法庭監(jiān)督職能對合議庭的不當(dāng)行為進(jìn)行監(jiān)督；[9]按照相關(guān)規(guī)定，檢察院如果認(rèn)為法庭的審判活動存在違法情況，可以在法庭審理活動結(jié)束后提出糾正意見。有地方已經(jīng)將此規(guī)定付諸實(shí)踐，形成了一些有代表性的案例。對此，有研究提出法律還應(yīng)當(dāng)賦予公訴人當(dāng)庭監(jiān)督的權(quán)力，豐富檢察監(jiān)督的手段和方式。參見楊宇冠、鄭英龍：《檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督——以法庭審判監(jiān)督為重點(diǎn)》，載《求索》2018年第5期，第105頁。相關(guān)紀(jì)律也對法官在合議庭中的行為進(jìn)行了規(guī)范和約束。

不過評議秘密原則也具有一定的相對性，例如英美法系陪審員可以對是否存在偏見等事由不當(dāng)?shù)匾鹆伺銓弳T的注意，是否有外來影響不當(dāng)?shù)貙ε銓弳T施加了負(fù)擔(dān)等；又如法官在評議中存在不當(dāng)?shù)男袨?；判決書中的有限公開；為了維護(hù)司法權(quán)威展示法官忠實(shí)于法律而進(jìn)行的解釋；等等。[10]參見江蘇省徐州市中級人民法院課題組：《合議庭評議過程保密與結(jié)論適當(dāng)公開》，載《人民司法》2015年第15期，第109-110頁。

雖然我國司法程序的透明度相對不足，且判決說理的充分性不甚理想，但仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持評議秘密原則。尤其在陪審案件中，陪審員來自于普通民眾，不像法官那樣有職業(yè)素質(zhì)抵御判決帶來的社會輿論等壓力，也缺乏法院這一單位組織給予的保護(hù)機(jī)制，因此應(yīng)當(dāng)格外注重對陪審員評議中相關(guān)言論的保密。審判人員不得為了卸責(zé)透露某個觀點(diǎn)某項(xiàng)決定實(shí)際上是具體哪幾位陪審員提出或作出的。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意陪審員承擔(dān)的保密義務(wù)。普通群眾可能對保密義務(wù)不熟悉，且不存在對陪審員的追責(zé)機(jī)制，因此應(yīng)當(dāng)對陪審員進(jìn)行特殊的指示告知其發(fā)表的意見將被嚴(yán)格保密，且不得向任何人透露評議過程中其他人的言論。

根據(jù)我國的相關(guān)規(guī)定，在對錯案進(jìn)行追究時(shí)，追責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合議時(shí)各法官發(fā)言的內(nèi)容確定責(zé)任。[11]2015年中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過的《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》第30條規(guī)定：“合議庭審理的案件，合議庭成員對案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用共同承擔(dān)責(zé)任。進(jìn)行違法審判責(zé)任追究時(shí)，根據(jù)合議庭成員是否存在違法審判行為、情節(jié)、合議庭成員發(fā)表意見的情況和過錯程度合理確定各自責(zé)任?！比绻创藞?zhí)行，評議筆錄是可以在錯案追責(zé)時(shí)對追責(zé)人員公開，且內(nèi)容是可以被審查的。但是這種公開應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制：一方面，這種審查應(yīng)當(dāng)僅限于法官，不適用于陪審員；另一方面，這種追責(zé)的公開應(yīng)當(dāng)限于法院內(nèi)部的部門和人員，其他機(jī)關(guān)的人員如監(jiān)察機(jī)關(guān)不得直接查閱、摘錄和復(fù)制評議記錄。

2. 及時(shí)評議原則

及時(shí)評議原則指的是庭審結(jié)束后，合議庭應(yīng)當(dāng)盡可能早地對案件進(jìn)行評議。及時(shí)評議原則的確立是因?yàn)槿绻徍驮u議時(shí)間相隔太久，合議庭對庭審中各方言詞的印象和記憶就會減弱和淡化，此時(shí)再進(jìn)行評議時(shí)，合議庭成員據(jù)以判斷的依據(jù)就不是庭審中控辯雙方在舉證質(zhì)證時(shí)的提出的主張和辯論的理由，而是依據(jù)庭后查閱案卷材料的信息以及庭外其他信息而做出理解和判斷。或者說審判人員已經(jīng)難以通過對庭審的直觀感受，依據(jù)自己庭審過程中在控辯雙方的協(xié)助下形成的心證進(jìn)行決斷。這樣的做法不僅不符合直接言詞原則的追求，也不符合證據(jù)裁判的要求?，F(xiàn)代訴訟制度還要求確立集中審理原則，即不間斷審理原則。該原則的內(nèi)容之一就是迅速作出裁判[12]集中審理原則的內(nèi)容為：第一，一個案件組成一個審判庭進(jìn)行審理，每起案件自始至終亦應(yīng)由同一法庭進(jìn)行審判，而且在案件審理已經(jīng)開始尚未結(jié)束以前不允許法庭再審理任何其他案件；第二，法庭成員不可更；第三，集中證據(jù)調(diào)查與法庭辯論；第四，庭審不中斷并迅速作出裁判。參見陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《論集中審理原則與合議庭功能的強(qiáng)化——兼評〈關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定〉》，載《中國法學(xué)》2003年第1期，第139頁。，及時(shí)評議原則也是集中審理原則的要求。在刑事訴訟中，及時(shí)評議還是防止案件過度拖延，保障被告人快速審判權(quán)的重要舉措。[13]關(guān)于快速審判權(quán)與審判期限的關(guān)系參見李本森：《美國刑事快速審判權(quán)的憲法檢驗(yàn)與立法嬗變》，載《環(huán)球法律評論》2017年第3期，第147頁。

我國的宣判制度分為當(dāng)庭宣判和定期宣判，在當(dāng)庭宣判的案件里，在短暫的休庭期間合議庭會立即進(jìn)行評議，之后當(dāng)庭宣判。在這些案件中，可以很好地實(shí)現(xiàn)及時(shí)評議的原則。但是當(dāng)庭宣判的案件大多是獨(dú)任制審理的案件[14]根據(jù)最高人民法院周強(qiáng)院長2017年12月做的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作情況的中期報(bào)告》中透露：“對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件……適用速裁程序?qū)徑Y(jié)的占68.5%，適用簡易程序?qū)徑Y(jié)的占24.9%，適用普通程序?qū)徑Y(jié)的占6.6%；當(dāng)庭宣判率為79.8%，其中速裁案件當(dāng)庭宣判率達(dá)93.8%”。而這些速裁案件都是由法官獨(dú)任審理，沒有陪審員和其他法官組成合議庭。，法官自行決定即可，不存在評議環(huán)節(jié)，而在由合議庭審理的案件中當(dāng)庭宣判率并不理想。[15]《最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第9條規(guī)定：“合議庭評議案件應(yīng)當(dāng)在庭審結(jié)束后五個工作日內(nèi)進(jìn)行。”暫且不論該規(guī)定在實(shí)踐中是否得到嚴(yán)格執(zhí)行，即便按照該規(guī)定的要求在5個工作日內(nèi)評議，時(shí)間間隔設(shè)置得也過長了。在司法實(shí)踐中，庭審結(jié)束后合議庭成員各自散去投身于其他事務(wù)，到了需要作出判決的時(shí)候由承辦法官先給出處理意見，然后再簡單征詢其他合議庭成員的意見。即便存在合議也是在日后法官之間的討論，而對于陪審員承辦法官時(shí)常不詢問其意見，只是讓其在評議意見書上簽字確認(rèn)即可。[16]參見葉榅平：《論我國合議庭制度的完善》，載《法商研究》2010年第6期，第128頁。

為了改變由于評議拖延，影響合議庭成員的心證轉(zhuǎn)化為合議和裁判依據(jù)的問題，有必要在定期宣判的案件中也要求合議庭在案件庭審結(jié)束后立即進(jìn)行評議，如果當(dāng)天評議確有困難的，至遲也必須在第二個工作日進(jìn)行評議。如此做法也可以更好地保障陪審員的參審權(quán)利[17]關(guān)于陪審案件中的及時(shí)評議原則，《人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第20條有原則性的規(guī)定：“適用人民陪審制審理案件的，庭審?fù)戤吅?，審判長應(yīng)當(dāng)及時(shí)組織合議庭評議案件。當(dāng)即評議確有困難的，應(yīng)當(dāng)將推遲評議的理由記錄在卷?！痹撘?guī)定雖然缺乏更具體的、剛性的程序規(guī)則，但至少表明立法者已經(jīng)注意到了確立該原則對于保障陪審員參審權(quán)利的重要性。遺憾的是在之后出臺的《人民陪審員法》和相關(guān)司法解釋并沒有包含這一規(guī)定。，因?yàn)榕銓弳T有自己的工作，不像法官那樣每日在法院坐班工作，在庭審當(dāng)日后再要求陪審員專程前往法院評議會對其正常工作生活造成不必要的打擾。實(shí)踐中正是出于這些原因，陪審員不在法院，法官便忽視其意見自行作出決定，這就造成了陪審的虛化。此外需要注意的是，雖然當(dāng)前一些法院推行遠(yuǎn)程視頻審理，允許當(dāng)事人通過視頻通訊的方式參加審理，但是評議環(huán)節(jié)原則上合議庭成員應(yīng)當(dāng)面對面進(jìn)行，承辦法官不宜通過電話征求陪審員或其他法官意見等形式進(jìn)行評議。

3. 集中評議原則

集中評議原則要求評議過程不間斷，合議庭成員在作出結(jié)論前不得進(jìn)行其他案件的審判工作。集中評議原則和及時(shí)評議原則有密切關(guān)系，二者都是集中審理原則的要求，及時(shí)評議原則規(guī)制的是從庭審到評議的集中性，而集中評議原則規(guī)制的是評議過程中的集中性。司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)庭審之后合議庭當(dāng)即進(jìn)行了評議，但是評議并沒有完成，而下一次評議時(shí)間與第一次間隔很長。這樣不僅無法保證合議庭成員對庭審活動有較為清晰的印象和記憶，甚至對初次評議的內(nèi)容和各方觀點(diǎn)可能都已經(jīng)有所遺忘。所以這兩個原則雖然其目的是一致的，但是缺一不可。

集中評議原則要求評議不間斷，盡可能一次完成，如果有多次評議其中間隔不能太長，更不能換人。[18]《意大利刑事訴訟法》規(guī)定，法庭審理結(jié)束后，立即進(jìn)入評議階段。除了需要宣讀以速記方式制作的庭審筆錄或者需要聽取或觀看審理中的錄音或錄像等非常必要的情況下，法庭評議不能中斷?！抖砹_斯刑事訴訟法》則規(guī)定，在工作期間內(nèi)，評議法官離開評議室只能作短暫休息。而對于陪審員的評議，即使到了夜間，只能在經(jīng)過審判長的許可下，且在工作時(shí)間結(jié)束后陪審員才可以中斷評議休息。參見胡忠惠、莊乾龍：《域外刑事評議表決制度訴訟機(jī)能研究——兼論我國刑事評議表決制度的完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第7期，第129頁。在我國，合議庭重復(fù)評議的比例并不低。[19]有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，實(shí)踐中重復(fù)評議現(xiàn)象為數(shù)不少。調(diào)查案件中，經(jīng)兩次評議定案的為11件，評議三次的5件，評議三次以上的1件。重復(fù)評議比例達(dá)到17%。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)有5件案件，在合議庭已形成多數(shù)意見的情況下，重新合議，其中的4件經(jīng)重新合議后，改變了原來的多數(shù)意見，占到80%。參見趙峰、柳建安：《論合議庭評議案件制度的功能》，載《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第3期，第26頁。由于陪審員庭后不易召集，合議庭通常在初次評議時(shí)簡單詢問陪審員的意見，之后評議均在法官之間進(jìn)行，不再邀請陪審員參與，只在結(jié)果形成后再“告知”陪審員，這是有違集中評議原則的。

此外，集中評議原則要求評議應(yīng)當(dāng)一直進(jìn)行直到形成決議。司法實(shí)踐中還有不當(dāng)做法是法官與陪審員共同合議或者簡單詢問其意見后，尚未在該次評議中表決形成決議，甚至存在兩種不同的意見僵持不，下使得評議出現(xiàn)僵局，然而法官此后便不再召集包括陪審員在內(nèi)的合議庭另行商議，而是自己研究案卷調(diào)查相關(guān)證據(jù)，在后續(xù)信息的輔助下自行作出決定。即便法官的決定與其他合議庭成員的意見符合，這種做法也是不正當(dāng)?shù)摹：献h庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)共同已知的證據(jù)材料和相關(guān)信息作出判斷，尤其是陪審員和法官之間，除了法律知識有所差異外，不能在事實(shí)問題的證據(jù)上形成信息不對等。雖然法律不禁止法官庭外調(diào)查，更不禁止庭后閱卷，然而法官在了解證據(jù)信息后應(yīng)當(dāng)向陪審員及時(shí)披露，及時(shí)根據(jù)新的情況進(jìn)行集體評議。并且這種新的評議與之前未完成的評議不能間隔過久，也就是說法官庭后調(diào)查和研究的時(shí)間不能太長，否則不符合集中評議原則的要求。不過在與陪審員共同形成決議后，法官在撰寫判決書時(shí)可以查閱相關(guān)規(guī)定補(bǔ)充相關(guān)資料，完善說理的邏輯和論據(jù)，但是不能改變合議庭評議的結(jié)論。由于在撰寫判決書過程中，評議的決議已經(jīng)形成且原則上不能更改，所以這不違反集中評議的原則。

集中評議原則還要求在同一次的評議中應(yīng)當(dāng)有時(shí)間和空間的限制。若非必要的餐飲休息，否則不得中斷評議。評議過程中合議庭成員均不得離開評議室，除了合議庭成員和書記員等必要的輔助人員之外其他人員也一律禁止進(jìn)入評議室。[20]筆者認(rèn)為，基于學(xué)術(shù)上實(shí)證觀察和研究的需要以及實(shí)習(xí)帶教的需要可以在極個別情況下允許相關(guān)人員旁聽評議，但必須嚴(yán)格遵守保密義務(wù)。例如在日本，司法修習(xí)生也被允許旁聽評議。參見江蘇省徐州市中級人民法院課題組：《合議庭評議過程保密與結(jié)論適當(dāng)公開》，載《人民司法》2015年第15期，第110頁。此舉是為了防止合議庭受到其他人員或外界信息的不當(dāng)干擾。

最后需要注意的是，不能為了追求評議不間斷而壓縮評議的時(shí)間。我國合議庭評議案件的時(shí)間很短，比較簡單的案件只有三五分鐘，而相對復(fù)雜的案件實(shí)際上又不是通過合議進(jìn)行解決的。按照《人民陪審員法》的規(guī)定，陪審案件大多是疑難、復(fù)雜的案件，司法實(shí)踐中這些案件除了合議之外還大量通過專業(yè)法官會議、審判委員會以及各庭的行政例會解決?？墒呛竺孢@些場合幾乎都是在陪審員不在場的情況下進(jìn)行討論和解決的，這不僅削弱了合議的功能違背集中評議原則，同時(shí)也侵犯了陪審員的參審權(quán)利。

對于評議時(shí)間的長短有的國家有所要求，英國根據(jù)案件的性質(zhì)和疑難程度決定評議的時(shí)間，對于刑事案件不得少于2小時(shí)。[21]參見高一飛：《陪審團(tuán)一致裁決原則的功能》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第6期，第116頁。大陸法系國家一般沒有硬性規(guī)定，德國法律規(guī)定評議時(shí)間太短不能成為上訴法院的審查對象，也不能成為上訴的理由。[22]參見胡忠惠、莊乾龍：《域外刑事評議表決制度訴訟機(jī)能研究——兼論我國刑事評議表決制度的完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第7期，第129-130頁。有研究介紹道，在日本刑事訴訟中，被告人認(rèn)罪的案件評議時(shí)間都在7小時(shí)20分鐘到30分鐘，并且無論被告人是否認(rèn)罪，這個時(shí)長都有持續(xù)增加的趨勢，其中不認(rèn)罪的案件時(shí)長漲幅更加明顯。2012年被告人不認(rèn)罪的案件平均評議時(shí)長為1 2.9小時(shí)。對于復(fù)雜疑難案件這個時(shí)間更是大幅延長，2012年數(shù)據(jù)顯示開庭次數(shù)在6次以上的案件平均需要18.2個小時(shí)用于評議。[23]參見李立豐：《司法民主與刑罰適用——以日本裁判員制度為研究視角》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第196頁。相信這樣的數(shù)字足以令我國的法官和陪審員震驚，然而約58.4%的裁判員認(rèn)為這個時(shí)長是合適的。[24]參見李立豐：《司法民主與刑罰適用——以日本裁判員制度為研究視角》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第196頁。限制評議次數(shù)，延長評議的時(shí)間，充分和集中地討論并得出結(jié)論，將問題盡可能在評議中解決而不是擱置爭議之后求助于其他人員是我國合議庭評議程序改革的方向，這在陪審員案件參與的案件中更為關(guān)鍵。

（二）評議的規(guī)則

除了落實(shí)原則性要求之外，根據(jù)陪審案件的特殊性，我國有必要在人民陪審員參與合議的案件中設(shè)置特殊的評議規(guī)則，以保障陪審員的實(shí)質(zhì)參審權(quán)。評議規(guī)則的制定主要方向就是通過程序的設(shè)置彌補(bǔ)人民陪審員在評議過程中的相較于法官的弱勢地位。

在英美法系以及俄羅斯等國家，評議程序的主持者為首席陪審員，法官不可進(jìn)入評議室。首席陪審員也是來自于普通民眾，與所有陪審員處于平等地位，因此可以較好地照顧到各個參與者的情況。在我國法官即審判長是評議程序的主持者，陪審員是參與者，如果立法者對評議程序不加以規(guī)范，賦予程序主持者過大的自由度，則法官很可能有意無意地壓縮陪審員的參審空間。為了促進(jìn)陪審實(shí)質(zhì)化，我國應(yīng)當(dāng)從發(fā)言程序和分組評議等方面制定評議規(guī)則，完善評議程序。其中，發(fā)言順序適用于包括三人合議制和七人合議制在內(nèi)的所有陪審程序，而分組評議則適用于采取七人合議庭審理的陪審案件。

1. 發(fā)言順序規(guī)則

長期以來，我國合議庭評議的順序是先由承辦法官對事實(shí)問題和法律問題甚至是案件結(jié)論發(fā)表意見，之后由其他法官補(bǔ)充，最后由陪審員表態(tài)同意。[25]參見羅金壽：《合議庭改革報(bào)告》，載《學(xué)習(xí)與探索》2011年第2期，第101頁。在這種模式下，由于法官具有知識和經(jīng)驗(yàn)上的絕對優(yōu)勢，承辦人對案件又比較了解，陪審員很可能會受到先前法官意見的影響，放棄自己與法官相左的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而附和法官的意見。在法官之間也會形成心理強(qiáng)制或示范效應(yīng)，使得其他法官遵從權(quán)威成員的意見。[26]參見吳英姿：《審判委員會討論的群體決策及其規(guī)制》，載《南京大學(xué)法律評論》2006年第1期，第192頁。

為了避免陪審虛化和合議虛化，解決“形合實(shí)獨(dú)”的“一言堂”問題[27]參見史立梅、范琳：《司法體制改革背景下刑事審判合議庭運(yùn)行機(jī)制問題研》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第2期，第114-115頁。，應(yīng)當(dāng)規(guī)定評議開始后，先由審判長向陪審員進(jìn)行指示，例如介紹案件基本情況和證據(jù)情況、陪審員權(quán)利和義務(wù)、[28]例如陪審員有獨(dú)立自由發(fā)表意見的權(quán)利，有優(yōu)先發(fā)言的權(quán)利，有保密義務(wù)等。評議規(guī)則、必要的實(shí)體法規(guī)定、證明標(biāo)準(zhǔn)等證據(jù)規(guī)則，等等。之后進(jìn)入對事實(shí)和證據(jù)的評議階段，由人民陪審員先發(fā)言，再由法官發(fā)言，承辦法官倒數(shù)第二個發(fā)言，審判長最后發(fā)言。[29]《最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第10條第1款規(guī)定的合議庭評議案件時(shí)的發(fā)言順序?yàn)椋骸跋扔沙修k法官對認(rèn)定案件事實(shí)、證據(jù)是否確實(shí)、充分以及適用法律等問題發(fā)表意見，審判長最后發(fā)表意見；審判長作為承辦法官的，由審判長最后發(fā)表意見。對案件的裁判結(jié)果進(jìn)評議時(shí)，由審判長最后發(fā)表意見?！比欢@個規(guī)定在實(shí)踐中沒有得到有效執(zhí)行，并且由承辦法官首先發(fā)言也不合理，容易對后續(xù)發(fā)言人員造成影響。對于非承辦法官之間以及人民陪審員之間應(yīng)當(dāng)如何確定發(fā)言順序，德國陪審員參與的合議庭評議發(fā)言順序?yàn)槲覈峁┝丝少Y借鑒的模板，即按照年齡排序。[30]參見《德國法院組織法》第197條。具體規(guī)則的研究參見施鵬鵬：《陪審制研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第176頁。出于尊重和信任等原因，年輕的陪審員和法官在年長的陪審員和法官面前往往不愿意反駁年長者的觀點(diǎn)，進(jìn)而選擇保留自己的意見而附和經(jīng)驗(yàn)和資歷較長之人的意見。所以在陪審員和法官輪次的發(fā)言時(shí)，都應(yīng)當(dāng)讓年齡較小的合議庭成員優(yōu)先發(fā)言。

每個合議庭成員均應(yīng)當(dāng)先形成獨(dú)立個體認(rèn)知，在此基礎(chǔ)上再形成團(tuán)體評議。原則上只有在一個合議庭成員發(fā)言完畢后，下一個成員才能發(fā)言。合議庭成員可以圍繞案件自由發(fā)言，應(yīng)當(dāng)充分保障合議庭成員的發(fā)言機(jī)會，一般不得打斷或設(shè)置時(shí)間限制。所有合議庭成員都必須實(shí)質(zhì)發(fā)言，不能拒絕發(fā)言或簡單表態(tài)贊同與否。只有當(dāng)所有人都進(jìn)行了發(fā)言，之后才能進(jìn)入自由討論和辯論環(huán)節(jié)，在自由討論階段仍然應(yīng)當(dāng)注意保障陪審員發(fā)言的優(yōu)先地位，在對具體問題進(jìn)行決議時(shí)應(yīng)當(dāng)首先詢問陪審員的意見，讓陪審員先行表態(tài)。陪審長擁有評議程序的管理權(quán)，例如提醒合議庭成員圍繞案件發(fā)言等。

2. 分組評議規(guī)則

在由三名法官和四名陪審員組成的七人合議庭中，合議庭成員的評議規(guī)則與三人合議庭的評議規(guī)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別開來。這一方面是由于七人合議庭的評議與三人合議庭不同，后者體現(xiàn)了小團(tuán)體決策的特征。英美法系的陪審團(tuán)制度是一個典型的團(tuán)體決策模型，在該模式下每個人會不斷審視自己的立場，表達(dá)自己的觀點(diǎn)，檢驗(yàn)自己的心證。[31]參見[美]倫道夫·喬納凱特著：《美國陪審團(tuán)制度》，屈文生等譯，法律出版社2013年版，第55頁。只有當(dāng)人數(shù)較多時(shí)，這種特征才更為明顯，各方才能發(fā)揮團(tuán)體的記憶優(yōu)勢還原庭審中當(dāng)事人言談舉止等細(xì)節(jié)，各方才能通過整個的力量糾正個體的缺陷如偏見等。[32]參見樊傳明：《陪審員裁決能力問題研究——優(yōu)秀的還是拙劣的事實(shí)認(rèn)定者？》，載《中國刑事法雜志》，第99-100頁。這種模式將所有陪審員集中在一起組織成一個緊密的團(tuán)體，法官不會對陪審員的評議進(jìn)行干涉，這對我國人民陪審制有借鑒意義。[33]參見樊傳明：《人民陪審員評議規(guī)則的重構(gòu)》，載《比較法研究》2019年第6期，第191頁。我國本輪人民陪審制改革新設(shè)立的七人合議庭的評議與陪審團(tuán)相似，也呈現(xiàn)了小團(tuán)體決策的特征，可以通過制度設(shè)計(jì)使這種決策方式的優(yōu)勢更加明顯。

另一方面，《人民陪審員法》規(guī)定在七人合議制中對法官和陪審員職權(quán)進(jìn)行分工，所以七人合議庭審理的案件也需要體現(xiàn)事實(shí)問題和法律問題區(qū)分的機(jī)制。對此本文在之前的章節(jié)已經(jīng)進(jìn)行了較為詳細(xì)的闡述，在此僅作簡要的強(qiáng)調(diào)。在合議開始之前，法官應(yīng)當(dāng)對陪審員進(jìn)行必要的最終指示，包括案情和證據(jù)、相關(guān)程序、法律規(guī)定、證據(jù)規(guī)則以及需要注意的問題等。之后法官將經(jīng)控辯雙方確認(rèn)的事實(shí)問題清單分發(fā)給人民陪審員，陪審員逐一對清單上的問題進(jìn)行獨(dú)立自主的思考和判斷，但不限于這些問題。最后。陪審員參與評議，相互討論辯論。

由于以上原因，七人合議制中的評議程序也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)調(diào)整，不僅為了在人數(shù)較多的情況下保障評議秩序，也是為了保障陪審員的獨(dú)立參審。在七人合議制中，法官和陪審員之間的關(guān)系是分職分權(quán)，這種職權(quán)上的劃分也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在程序方面。雖然法官和陪審員共同參與事實(shí)問題的認(rèn)定共同表決，而陪審員不參與法律問題的表決僅對法律問題發(fā)表意見，但法律不是意在削弱陪審員在七人合議制中的權(quán)利，反而是在強(qiáng)調(diào)陪審員在事實(shí)認(rèn)定中的重要性，希望陪審員可以發(fā)揮自己在事實(shí)認(rèn)定上的優(yōu)勢。因此，在七人合議程序中，應(yīng)當(dāng)著重保障陪審員認(rèn)定事實(shí)的獨(dú)立性，具體的路徑是建立適度分離的分組評議機(jī)制，明確陪審員和法官的職權(quán)分工，使得陪審員在事實(shí)認(rèn)定上的意見形成合力，也發(fā)揮陪審員小團(tuán)體決策的優(yōu)勢。

這種模式是在前述七人合議庭評議程序的基礎(chǔ)上對陪審員和法官的評議環(huán)節(jié)進(jìn)行細(xì)化。后續(xù)步驟是在初步指示和分發(fā)事實(shí)問題清單后，法官和書記員退出評議室，開始第一階段評議。陪審員在秘密的情況下對事實(shí)問題進(jìn)行評議，由陪審員自由選舉一人擔(dān)任組長負(fù)責(zé)程序管理。針對每個事實(shí)問題清單上的問題，四名陪審員均進(jìn)行一輪發(fā)言，發(fā)言先后按照年齡從小到大排序。每個陪審員就每個事實(shí)問題進(jìn)行表態(tài)后，進(jìn)入自由討論環(huán)節(jié)。在此環(huán)節(jié)中無需表決，每名陪審員形成自己的獨(dú)立意見即可，但是各個陪審員之間應(yīng)當(dāng)充分溝通說服，加強(qiáng)集體心證。陪審員的討論的內(nèi)容完全保密不可追責(zé)。討論的過程中任何人不得記錄[34]陪審員為了理解其他人員的觀點(diǎn)，梳理自己的思路，可以允許做筆記。但在評議結(jié)束后該材料應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾銷毀不得帶出評議室。，更不允許監(jiān)聽，陪審員之間負(fù)有相互保守秘密的義務(wù)。陪審員在評議過程中如果遇到問題可以尋求法官的補(bǔ)充指示，但是否啟動補(bǔ)充指示應(yīng)當(dāng)由半數(shù)以上陪審員表決同意為前提條件。法官的補(bǔ)充指示僅具有參考意義，沒有強(qiáng)制效力。[35]這里借鑒了韓國分組評議的模式。參見樊傳明：《人民陪審員評議規(guī)則的重構(gòu)》，載《比較法研究》2019年第6期，第193頁。此外，在陪審員評議時(shí)，法官也可對事實(shí)問題進(jìn)行評議，法官之間的發(fā)言順序同上。

第一階段評議結(jié)束后，三名法官和書記員進(jìn)入評議室中，接下來的過程將被記入評議記錄，評議記錄嚴(yán)禁對外公開。先由陪審員向法官闡述觀點(diǎn)，之后法官加入評議，并且可以自由討論。在這個階段陪審員也可以改變和修正自己在上一階段的觀點(diǎn)。經(jīng)充分評議后，法官和陪審員對事實(shí)問題進(jìn)行表決。

第二階段評議結(jié)束后，案件進(jìn)入法律適用問題的評議階段，七名合議庭成員均留在評議室內(nèi)參與評議。在此階段中陪審員不參與表決，但是可以發(fā)表意見。陪審員依次優(yōu)先發(fā)表意見，發(fā)后法官進(jìn)行評議，發(fā)言順序同上。在對法律適用問題的評議上雖然法律沒有明確寫明強(qiáng)制陪審員參加，但按照立法的邏輯也應(yīng)當(dāng)允許陪審員參與法官的評議和見證法官的表決。

有學(xué)者認(rèn)為在法律適用問題的評議過程中，陪審員在發(fā)表意見后就應(yīng)當(dāng)退出評議室由法官繼續(xù)進(jìn)行評議。[36]參見樊傳明：《人民陪審員評議規(guī)則的重構(gòu)》，載《比較法研究》2019年第6期，第196頁。筆者認(rèn)為，陪審員應(yīng)當(dāng)全程參與整個案件的評議和判決過程，不應(yīng)當(dāng)在發(fā)表法律適用意見后即退出評議室。合議庭是一個整體，陪審員自始至終擁有案件的審判權(quán)?！度嗣衽銓弳T法》第22條[37]《人民陪審員法》第22條規(guī)定：“人民陪審員參加七人合議庭審判案件，對事實(shí)認(rèn)定，獨(dú)立發(fā)表意見，并與法官共同表決；對法律適用，可以發(fā)表意見，但不參加表決。”和相關(guān)司法解釋[38]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“七人合議庭評議時(shí)，審判長應(yīng)當(dāng)歸納和介紹需要通過評議討論決定的案件事實(shí)認(rèn)定問題，并列出案件事實(shí)問題清單。人民陪審員全程參加合議庭評議，對于事實(shí)認(rèn)定問題，由人民陪審員和法官在共同評議的基礎(chǔ)上進(jìn)行表決。對于法律適用問題，人民陪審員不參加表決，但可以發(fā)表意見，并記錄在卷?！币?guī)定，人民陪審員可以在法律適用的評議階段發(fā)表意見，并且該意見應(yīng)當(dāng)寫入評議記錄中，這實(shí)際上與事實(shí)問題的評議沒有區(qū)別，即陪審員在法律適用的評議階段也享有評議權(quán)。況且司法解釋明確規(guī)定待評議結(jié)束之后，人民陪審員應(yīng)當(dāng)在評議記錄上簽字確認(rèn)。[39]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》第14條規(guī)定：“人民陪審員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱讀評議筆錄，確認(rèn)無誤后簽名?！边@里的評議記錄是整個評議過程的記錄，不只是事實(shí)問題評議的記錄。所以陪審員應(yīng)當(dāng)全程參與案件的評議，不能提前離開。

雖然陪審員一般不具備專業(yè)法律知識，不擅長法律問題的處理，但其在場就是對法律行為的一種約束和監(jiān)督。我國人民陪審制的功能之一就是代表人民參與國家管理，對司法人員的行為進(jìn)行監(jiān)督。全程參與法律問題的評議并見證表決結(jié)果的產(chǎn)生是陪審員參審和監(jiān)督權(quán)利的應(yīng)然組成部分。由于法庭內(nèi)部的法官之間長期合作高度熟悉，且擁有相對一致的目標(biāo)，因此形成了關(guān)系穩(wěn)固具有高度凝聚力的小決策群體。由法官組成的合議庭或評議小組成員之間高度友善協(xié)作，互相之間相互認(rèn)同愿意繼續(xù)維持這種身份和關(guān)系。為了維系這種組織結(jié)構(gòu)和人際互動，法官之間會有意無意地削弱合議的功能，使得維持決策案件的需要讓位于凝聚關(guān)系的需要。[40]參見畢鵬程、席酉民：《群體決策過程中的群體思維研究》，載《管理科學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第2期，第27頁。這種做法使合議庭原本集思廣益群策群力的功能異化為共同規(guī)避職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。甚至固定成員之間互相關(guān)照和利益交換，使得合議制度中互相監(jiān)督制約的機(jī)制異化為權(quán)力尋租的手段。[41]參見劉崢：《我國合議庭評議機(jī)制的檢討及完善》，載《人民司法》2008年第21期，第7頁。人民陪審員的加入的目的之一正是打破這種小團(tuán)體內(nèi)的心照不宣，重新注入被群體一致的表象所掩蓋的個體差異性。因此即便在法官對法律問題的評議階段，陪審員也應(yīng)當(dāng)參與評議，并視情況發(fā)言。

二、陪審案件的表決程序

待合議庭全體成員評議結(jié)束后，案件進(jìn)入表決程序。表決必須與評議連續(xù)進(jìn)行，中間不得間斷。在三人合議制中，只有一輪表決，即合議庭成員對事實(shí)認(rèn)定和法律適用問題進(jìn)行充分合議后對裁判結(jié)果進(jìn)行表決。在陪審員參與的七人合議制中，法律設(shè)置了兩輪表決，即七人共同就事實(shí)問題進(jìn)行表決后，由三名法官對法律問題進(jìn)行表決。鑒于七人合議制的特殊性，本文將重點(diǎn)對七人合議制的表決程序進(jìn)行研究，但也會兼顧三人合議制中的表決機(jī)制。

（一）表決方式

表決程序首先要解決的是合議庭成員以什么樣的形式作出表決。各國根據(jù)不同的各自的司法傳統(tǒng)、訴訟理念和實(shí)踐需要設(shè)置了不同的模式。在司法實(shí)踐中，可供合議庭采用的表決的方式主要有三種，第一種是口頭表決的方式；第二種是舉手表決的方式；第三種是匿名投票表決的方式。

1. 口頭表決

口頭表決是指在評議之后各合議庭成員口頭發(fā)表最終意見進(jìn)行表決?？陬^表決是我國一直以來合議庭表決時(shí)采取的方式，[42]《最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第10條第3款規(guī)定:“合議庭成員對評議結(jié)果的表決，以口頭表決的形式進(jìn)行?！崩碚摻鐚Υ税H不一。質(zhì)疑者主要認(rèn)為口頭表決的方式將個人的選擇公開暴露在所有合議庭成員面前，缺乏“隔離性”，這樣合議庭成員在表決時(shí)可能有所顧慮，譬如礙于情面而不愿公開反對他人，因而這種方式不能充分保障合議庭成員自由決策權(quán)。[43]參見彭海青：《我國合議庭評議表決制度功能缺失之省思》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2009年第3期，第133頁。也有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持口頭表決的方式。比如有文章指出，口頭表決之所以是恰當(dāng)?shù)闹饕趦蓚€理由：第一，口頭表決只是小范圍的公開，根據(jù)秘密評議原則，合議和表決的結(jié)果都不得對外透露，法官一般不必?fù)?dān)心自己的表決被他人得知從而背負(fù)負(fù)擔(dān)；第二，合議庭成員應(yīng)當(dāng)對自己作出的表決結(jié)果負(fù)責(zé)，而公開表決就是合議庭成員對自己決策負(fù)責(zé)的最好方式。[44]參見林勁松：《我國合議庭評議制度反思》，載《法學(xué)》2005年第10期，第20頁。

對于這個問題筆者在隨后予以回應(yīng)，不過口頭表決還有一個問題在于表決是有順序的，即各個主體的發(fā)言有先后性，這樣先前發(fā)言的人員可能存在“定基調(diào)”的現(xiàn)象；后表決的成員可以根據(jù)先前發(fā)言表決的情況做選擇，出現(xiàn)“跟票”的情況；中間發(fā)言的人員可能存在“找平衡”的行為將責(zé)任和壓力推卸給之后表決的人員。

2. 舉手表決

舉手表決的方式曾經(jīng)廣泛應(yīng)用于我國人民代表大會等場合的表決當(dāng)中，在司法活動中運(yùn)用得并不多。舉手表決和口頭表決有很大的相似性，即都是在表決群體中公開展示自己的觀點(diǎn)。對于我國合議庭的表決是否應(yīng)當(dāng)采取匿名方式的問題，筆者認(rèn)為在三人合議庭中不需要匿名表決。首先，表決結(jié)果和評議過程一樣不對外公開，已經(jīng)為合議庭成員發(fā)表觀點(diǎn)提供了保護(hù)；其次，評議階段各方已經(jīng)就自己的觀點(diǎn)進(jìn)行了充分的闡述和辯論，即便持不同意見也需要詳細(xì)闡述理由，三人合議庭中人數(shù)很少，哪位審判人員持哪種意見會作出何種表決結(jié)果一目了然，匿名意義不大；再次，我國裁判結(jié)果合議庭集體對外負(fù)責(zé)，而對內(nèi)則有責(zé)任區(qū)分。合議庭內(nèi)部責(zé)任劃分的重要判斷依據(jù)之一就是根據(jù)合議的發(fā)言情況。[45]2015年《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》第30條規(guī)定：“合議庭審理的案件，合議庭成員對案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用共同承擔(dān)責(zé)任。進(jìn)行違法審判責(zé)任追究時(shí)，根據(jù)合議庭成員是否存在違法審判行為、情節(jié)、合議庭成員發(fā)表意見的情況和過錯程度合理確定各自責(zé)任?！痹谶@種情況下，出現(xiàn)錯案時(shí)不能只依靠發(fā)言認(rèn)定責(zé)任，如果在評議時(shí)發(fā)表了適當(dāng)?shù)难哉摰罱K仍然投票支持錯案的認(rèn)定，雖然可以減輕責(zé)任卻不能免除責(zé)任。公開表決就是為了讓法官對自己的決策承擔(dān)責(zé)任，讓其慎重對待投票；最后，即便發(fā)表少數(shù)意見也不需要承擔(dān)壓力，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)理性對待異議，美國法院甚至要求法官將反對意見載入判決書，許多著名的異議判決甚至影響力超過了多數(shù)意見，日后被采納為裁判的理由。[46]參見[美]馬克圖什內(nèi)特編著：《反對有理：美國最高法院歷史上的著名異議》，胡曉進(jìn)譯，山東人民出版社2010年版，第1頁。我國雖然判決書不載明反對意見，但是不同意見應(yīng)當(dāng)寫入合議庭的評議記錄中。如果說評議過程應(yīng)當(dāng)被記錄，那么表決是否匿名就已經(jīng)不重要了，如果表決匿名無非就是鼓勵法官在評議時(shí)發(fā)表的意見與其最終的表決結(jié)果相反。我國法官在表決時(shí)必須遵從自己的心證過程，并且在評議時(shí)應(yīng)當(dāng)說明理由且試圖說服其他法官，而前述言行不一的行為顯然不被鼓勵。

由此觀之，舉手表決和口頭表決都可以實(shí)現(xiàn)上述目的，但是二者區(qū)別在于舉手表決是各個成員同時(shí)表決，沒有時(shí)間差。如此一來，就避免了前述合議庭表決時(shí)因?yàn)楸頉Q順序帶來的不當(dāng)行為。因此，筆者認(rèn)為在三人合議庭的表決中采用舉手表決的方式為宜。

3. 匿名投票表決

匿名投票的方式被許多國家采納，例如英美法系的陪審團(tuán)就是采用不記名投票的方式進(jìn)行表決，每名陪審員在紙條上寫是有罪還是無罪，最后由首席陪審員進(jìn)行計(jì)票。法國、德國和意大利等國家的合議庭進(jìn)行表決時(shí)也采用了匿名投票的表決方式。[47]《法國刑事訴訟法典》第356條規(guī)定，法庭及陪審團(tuán)先進(jìn)行評議，然后采用書面表決的方式，投票表決。德國、意大利也是采用投票的方式表決。參見彭海青：《我國合議庭評議表決制度功能缺失之省思》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2009年第3期，第133-134頁。匿名投票的具體方式有很多，既有傳統(tǒng)運(yùn)用紙條寫上最終意見的，也可以通過電子計(jì)票器或手機(jī)軟件等方式投票。

筆者認(rèn)為，在七人合議制的陪審案件中應(yīng)當(dāng)采用匿名投票的方式對事實(shí)問題進(jìn)行表決。和法官不同，陪審員是不被追責(zé)的，即便之后發(fā)現(xiàn)表決造成了冤假錯案，也不應(yīng)當(dāng)因其評議和表決行為被追責(zé)。并且陪審員一定程度上不需要以規(guī)范的形式通過法律思維闡述判斷的理由，也可以依據(jù)樸素的正義感判斷，因此法律并不排斥陪審員在表決之前改變想法，也不要求陪審員對其每個決定和判斷都說明理由。采取不記名投票的方式可以讓陪審員毫無顧忌地作出決定，這也符合陪審制度的價(jià)值定位。另外，七人合議庭人數(shù)較多，溝通和表達(dá)的充分程度和達(dá)成一致的難度較三人合議庭有所降低。相比于口頭表決的方式，采取匿名投票的方式可以減少溝通的成本，在不追求意見統(tǒng)一的情況下高效便捷地進(jìn)行表決。

所以，在七人合議制中，法官也應(yīng)當(dāng)與陪審員一起通過匿名投票的方法表決。在七人合議制中，由于事實(shí)認(rèn)定主要是陪審員的職責(zé)，法官在事實(shí)認(rèn)定中即便存在一定的偏差也應(yīng)當(dāng)被豁免。在事實(shí)問題裁決之后，三名法官單獨(dú)對法律問題進(jìn)行裁決，此時(shí)適用三人合議制中的表決方式即可。

（二）表決次數(shù)

表決的次數(shù)解決的是兩個問題，這兩個問題雖然都涉及表決次數(shù)，但應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對待。第一個是對于同一問題是否可以重復(fù)表決；第二個問題是對于案件的表決是進(jìn)行概括的表決還是對具體事項(xiàng)一一表決?！度嗣衽銓弳T法》規(guī)定了七人合議庭之中對事實(shí)問題進(jìn)行表決后對法律問題也進(jìn)行表決，所以在此類陪審案件中至少存在兩次表決。不過這個例外情況與這里提及的表決次數(shù)不是一個層面的，進(jìn)一步說，此類案件也需要解決事實(shí)問題的表決是概括表決還是對各項(xiàng)爭議事實(shí)進(jìn)行表決。

1. 同一事項(xiàng)的表決次數(shù)

對于同一事項(xiàng)是否可以進(jìn)行重復(fù)表決問題，筆者認(rèn)為，只要合議庭依照法定程序?qū)σ粋€事項(xiàng)作出表決，該決定就具有終局效力，原則上不得變更，也不能重新表決。[48]有學(xué)者在對5件在合議庭已形成多數(shù)意見的情況下重新合議的案件，發(fā)現(xiàn)其中的4件經(jīng)重新合議后改變了原來的多數(shù)意見，占到80%。參見趙峰、柳建安：《論合議庭評議案件制度的功能》，載《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第3期，第26頁。否則在表決之后相關(guān)人員可能通過各種方式向合議庭成員施壓，或者合議庭成員之間相互利益交換，這樣造成的讓步、妥協(xié)和改變都是不正當(dāng)?shù)?。我國不像英美法系那樣，評議環(huán)節(jié)只有陪審員參加，法官不得進(jìn)入評議室，這樣陪審員之間可以暢所欲言相互討論。我國采取的模式是陪審員和法官一起對事實(shí)認(rèn)定或法律適用問題進(jìn)行表決，可以想象，通常要求重新表決的不會是人民陪審員而是法官，因?yàn)楹笳呖赡芗缲?fù)一些來自法院行政上的“指示”，如果允許多次表決可能造成法官對人民陪審員的不當(dāng)指示。因此，應(yīng)當(dāng)消滅所有決策過程中潛在可能造成干擾和不公正的制度空間，確立表決的終局性。例如在刑事案件中，如果第一次表決結(jié)果是無罪，不能強(qiáng)行要求或勸誡投出無罪票的法官改投有罪票。即便之后法官真實(shí)自愿地改變想法，原則上也不得重新表決。這就要求一方面在表決之前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過充分的評議，全面闡釋各種觀點(diǎn)，不排斥異見，盡可能說服異議者，解決所有爭議問題；另一方面表決時(shí)必須慎重，考慮周詳，充分認(rèn)識到自己的表決可能造成的后果，表決之后不得反悔。如果需要啟動異議程序，例如提交審判委員會討論，則在評議時(shí)不得表決，在表決之前即在評議出現(xiàn)異議難以解決時(shí)，就中止評議提出將案件提交審判委員會。在審判委員會討論之后，合議庭恢復(fù)評議，此后再進(jìn)行表決。

同時(shí)，對于合議庭評議，我國法律沒有確立一致同意的表決規(guī)則。合議庭成員之間在裁決結(jié)果出現(xiàn)分歧時(shí)，只要遵照法律規(guī)定的少數(shù)服從多數(shù)原則即可得出結(jié)論，不需要像傳統(tǒng)英美法系陪審團(tuán)裁決那樣經(jīng)過一次次妥協(xié)和讓步[49]參見林勁松：《我國合議庭評議制度反思》，載《法學(xué)》2005年第10期，第20頁。，通過多輪投票力求形成一致裁決。當(dāng)然，如果將來刑事案件或者死刑案件中采取了一致同意的表決規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)允許對案件處理結(jié)果的多次表決，以追求一致裁決或確認(rèn)不一致。

2. 不同事項(xiàng)的表決次數(shù)

案件的事實(shí)問題和法律問題的爭議往往不只有一個，例如刑事案件中處理完是否構(gòu)成犯罪的各種事實(shí)問題后，還需要解決量刑的問題。許多問題之間具有獨(dú)立性，例如裁定構(gòu)成犯罪并不必然推理出應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰。所以此次人民陪審制改革引進(jìn)事實(shí)問題清單也是考慮到需要裁決的事實(shí)問題不只是一個問題，而是相互關(guān)聯(lián)的一系列問題。這種區(qū)分方式不像英美法系那樣簡單回答“是否有罪”或“是否適用死刑”即可。在司法實(shí)踐中，由法官組成的合議庭在評議時(shí)會對所有的事實(shí)和法律問題進(jìn)行討論，之后得出一個大致的處理方案。此時(shí)法官只需要口頭表決是否同意這樣處理即可。然而，這種需要大量專業(yè)知識和司法經(jīng)驗(yàn)的決策模式并不適用于陪審員。

筆者認(rèn)為，在七人合議制中，根據(jù)案件審理的需要，對于不同的事項(xiàng)可以采取多次表決的方式。具體何時(shí)需要表決可以根據(jù)事實(shí)問題清單列出的問題決定，但不宜太頻繁。不是所有事實(shí)清單上的問題都需要表決，如果分歧不大可不進(jìn)行判決，如果對事實(shí)問題清單上的問題均沒有太大分歧，可以采取概括的表決。

為了盡可能避免前后表決沖突，應(yīng)當(dāng)先就基礎(chǔ)性問題進(jìn)行表決，再層層遞進(jìn)。例如先對被告人是否在犯罪現(xiàn)場進(jìn)行表決，再對其是否實(shí)施了盜竊行為進(jìn)行表決。關(guān)聯(lián)問題應(yīng)當(dāng)在之前問題的表決結(jié)果基礎(chǔ)上進(jìn)行下一個問題的表決，即假設(shè)前一個事實(shí)發(fā)生判斷后一個事實(shí)是否發(fā)生。如果可以從前一個問題的表決結(jié)果必然推理出后一個結(jié)果則可以不另行表決。

（三）表決規(guī)則

這里的表決規(guī)則指的是據(jù)以形成裁決的表決應(yīng)當(dāng)滿足什么樣的結(jié)果。這個問題十分重要，因?yàn)橐?guī)則的設(shè)置直接決定了案件的處理結(jié)果。庭審中各方博弈，合議庭充分評議，最終可能就是因?yàn)楸頉Q規(guī)則不同，而形成截然相反的處理結(jié)果。表決規(guī)則如何設(shè)置不僅是通過統(tǒng)一的理論推演而成，而是類似于證明標(biāo)準(zhǔn)高低的設(shè)置，需要考慮到不同案件的情況，在不同類型的訴訟活動中采取多元化的合議庭表決規(guī)則。

1. 一致同意規(guī)則

一致同意規(guī)則一般用于刑事訴訟中，典型的運(yùn)用一致同意規(guī)則進(jìn)行決策的是英美法系的陪審團(tuán)制度。該規(guī)則要求只有經(jīng)過陪審團(tuán)全體成員一致認(rèn)定被告人有罪，才可對其定罪科刑，只要有一名陪審員不同意，就必須重新評議直到獲得全體同意為止，否則就應(yīng)當(dāng)宣告被告人無罪或解散陪審團(tuán)。[50]例如美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第31條第1款規(guī)定：“陪審團(tuán)的裁決必須一致。”參見Federal Rule of Criminal Procedure 31(a).所以，該規(guī)則又被稱為一票否決規(guī)則。不過近來，原本作為陪審團(tuán)制度核心的一致同意規(guī)則在英美法系均有所松動。英國1967年的立法對該規(guī)則進(jìn)行了更改，允許經(jīng)努力無法形成一致裁決的情況下采用多數(shù)決規(guī)則。[51]英國1967年《刑事司法法》規(guī)定：如果陪審團(tuán)未能在兩小時(shí)內(nèi)達(dá)成一致裁決，可以是絕大多數(shù)人同意的裁決。隨后1974年頒布的《陪審團(tuán)法》明確規(guī)定，在刑事法院或者高等法院，下列情況中可以采用多數(shù)裁決：陪審團(tuán)人數(shù)不少于11人時(shí)，有10人同意該裁決，或在10人陪審團(tuán)的情況下，有9人同意該裁決。如果最終沒有形成法定比例的多數(shù)人意見，即陪審團(tuán)形成了“僵局”，陪審團(tuán)將被解散，由控訴方?jīng)Q定是否重新審理。美國一直以來在陪審團(tuán)制度中恪守一致同意規(guī)則，但是在1972年的一個案例中，最高法院認(rèn)為憲法并沒有規(guī)定一致裁決規(guī)則，州法院有權(quán)決定在非重罪案件中適用絕對多數(shù)的表決規(guī)則。[52]在1972年的Apodaca v. Oregon案中，三名被告按照俄勒岡州法律被不一致的陪審團(tuán)（分別是11：1，11：1和10：2）定罪，他們以違反憲法第六修正案的理由上訴至最高法院。最高法院作出裁決：“盡管聯(lián)邦法律要求聯(lián)邦陪審團(tuán)必須一致達(dá)成刑事判決，但州陪審團(tuán)可能以不一致的方式判定被告有罪”。參見Apodaca v. Oregon, 406 U.S. 404 (1972).上述判決引發(fā)了很大的爭議，當(dāng)前美國只有俄勒岡州和路易斯安那州這兩個州完全許可在刑事案件中以絕對多數(shù)的規(guī)則對被告人是否有罪進(jìn)行裁決。[53]Kate Riordan, Ten Angry Men: Unanimous Jury Verdicts in Criminal Trials and Incorporation After McDonald, 101 Journal of Criminal Law & Criminology (2011)P. 1041.

前文已經(jīng)對一致同意規(guī)則進(jìn)行了部分闡述，該規(guī)則的目的是將陪審員作為整體緊緊地“綁”在一起，共同承擔(dān)作出判決的責(zé)任。[54]參見[美]詹姆士·Q.惠特曼：《合理懷疑的起源：刑事審判的神學(xué)根基（修訂版）》，佀化強(qiáng)、李偉譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第236頁。這種一致裁決就如同神明裁判中“上帝的聲音”，陪審團(tuán)必須作為整體扮演上帝的角色，作出一致的不可被質(zhì)疑的決定。[55]陪審團(tuán)一致同意的裁決被視為“上帝聲音最可靠的顯示”。參見高一飛：《上帝的聲音：陪審團(tuán)法理》，中國民主制治出版社2016年版，第78頁。該規(guī)則在反對多數(shù)人的暴政、實(shí)現(xiàn)普遍正義、體現(xiàn)協(xié)商民主等方面具有重要價(jià)值，可防止公眾的激情和偏見對正義造成傷害。[56]Johnson v. Louisiana, 406 U.S. at 369-378(1972).

不可否認(rèn)，一致裁決規(guī)則具有一定的局限性，[57]參見高一飛：《陪審團(tuán)一致裁決原則的功能》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第6期，第125-126頁。不宜被推廣到所有案件之中，但是其代表對定罪的慎重，在刑事訴訟中有特殊的意義。表決規(guī)則與證明標(biāo)準(zhǔn)有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，通常來說，證明標(biāo)準(zhǔn)較低的案件，表決的標(biāo)準(zhǔn)也相應(yīng)較低。例如適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)的案件沒有必要適用一致同意的裁決規(guī)則。然而，刑事訴訟中要求“排除合理懷疑”，這是英美法系證明標(biāo)準(zhǔn)體系中最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，[58]參見Rolando del Carmen: Criminal Procedure and Evidence, Harcourt Brace Jvanovich, inc, p.22.它與一致同意的規(guī)則互為表里。美國最高法院的馬歇爾大法官指出，只要有一名陪審員存在合理懷疑就說明控方?jīng)]有履行證明責(zé)任，因?yàn)槊恳粋€人的意見都應(yīng)當(dāng)被尊重，一名陪審員的懷疑就已經(jīng)具有合理性。在判斷是否具有合理懷疑時(shí)，一致裁決是唯一可以使反對聲音，即合理懷疑得以表現(xiàn)出來的渠道。[59]Johnson v. Louisiana, 406 U.S. at 309-403(1972).道格拉斯大法官也提出，只有一致同意規(guī)則才能讓每一名陪審員都審慎和努力地排除合理懷疑，而多數(shù)決規(guī)則通常會在異議者充分闡釋、論證和爭論其合理懷疑時(shí)就被多數(shù)人的表決不當(dāng)?shù)睾雎粤耍@顯然無法達(dá)到排除合理懷疑的程度。[60]Johnson v. Louisiana, 406 U.S. at 396(1972).一致同意規(guī)則使對案件尚有合理懷疑的陪審員可以通過投反對票阻礙定罪，這樣他們就不會在沒有排除合理懷疑的情況下因?yàn)樽约簠⑴c的裁判讓無辜者蒙冤，也就無需背負(fù)由此帶來的道德上的責(zé)任和壓力。

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）修訂時(shí)引入了排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，對此有學(xué)者指出，我國合議庭的表決規(guī)則與該證明標(biāo)準(zhǔn)存在沖突，少數(shù)服從多數(shù)的表決規(guī)則說明在三人合議庭中可能有一人沒有排除合理懷疑，而在七人合議庭中可能有三人仍然存在合理懷疑，在實(shí)質(zhì)上造成了定罪證明標(biāo)準(zhǔn)的降低，因此建議在刑事訴訟中引入一致同意原則。[61]參見楊宇冠：《論中國刑事訴訟定罪證明標(biāo)準(zhǔn)——以排除合理懷疑為視角》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期，第13頁。該建議對落實(shí)排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，提高司法機(jī)關(guān)辦案質(zhì)量減少誤判率具有重要意義。雖然這個方案在短期內(nèi)還難以實(shí)現(xiàn)，但從長遠(yuǎn)來看仍然應(yīng)當(dāng)成為我國合議制改革的努力方向。

在陪審團(tuán)制度中，一致裁決不僅適用于定罪階段，同時(shí)適用于死刑案件的量刑決定之中。排除被告人死刑必須經(jīng)過兩次“一致同意”，第一次表決的對象是定罪問題，第二次是死刑的適用問題，此舉在實(shí)質(zhì)上提高了死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。[62]參見楊宇冠：《論死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)之完善——新〈刑事訴訟法〉實(shí)施問題思考》，載《清華法學(xué)》2012年第6期，第74頁。在我國可能判處死刑的案件適用的是人民陪審員參加的七人合議制，在此類案件中可以通過兩次表決的方式對死刑決定的作出進(jìn)行慎重表決。另外，鑒于死刑應(yīng)當(dāng)適用最高的證明標(biāo)準(zhǔn)和證明方式，[63]1984年聯(lián)合國《關(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》中規(guī)定的死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是：“只有在對被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)，對事實(shí)沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑?！痹陔y以短時(shí)間內(nèi)在所有刑事案件中推廣一致同意規(guī)則的情況下，有必要先行在死刑案件中要求所有合議庭成員作出一致同意的表決結(jié)果。

2. 少數(shù)服從多數(shù)規(guī)則

少數(shù)服從多數(shù)的原則不僅是我國合議庭的表決規(guī)則[64]《刑事訴訟法》第184條規(guī)定：“合議庭進(jìn)行評議的時(shí)候，如果意見分歧，應(yīng)當(dāng)按多數(shù)人的意見作出決定，但是少數(shù)人的意見應(yīng)當(dāng)寫入筆錄。評議筆錄由合議庭的組成人員簽名?！薄睹袷略V訟法》第42條規(guī)定：“合議庭評議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實(shí)記入筆錄?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第11條規(guī)定：“合議庭進(jìn)行評議的時(shí)候，如果意見分歧，應(yīng)當(dāng)按多數(shù)人的意見作出決定?！?，還作為民主集中制的體現(xiàn)被廣泛運(yùn)用于國家的政治生活中。黨和國家機(jī)構(gòu)內(nèi)的許多表決都采用了少數(shù)服從多數(shù)的規(guī)則。少數(shù)服從多數(shù)規(guī)則是多數(shù)決規(guī)則的一種形式，完全意義上的少數(shù)服從多數(shù)規(guī)則又被稱為簡單多數(shù)規(guī)則，除此之外多數(shù)決規(guī)則還包含了嚴(yán)格多數(shù)規(guī)則、相對多數(shù)規(guī)則等。這些表決規(guī)則在各國的合議庭表決的實(shí)踐中都有涉及。

第一，嚴(yán)格多數(shù)規(guī)則。嚴(yán)格多數(shù)規(guī)則在司法決策中運(yùn)用較為廣泛，該規(guī)則要求的是決策團(tuán)體中形成較大比例的表決結(jié)果，例如三分之二、五分之四、十分之九等。前文提及的美國兩個州對一致同意規(guī)則設(shè)置例外時(shí)，引入的就是嚴(yán)格多數(shù)規(guī)則。英國在對一致同意原則進(jìn)行改革后也是選擇了嚴(yán)格多數(shù)規(guī)則。大陸法系國家大多采用的是嚴(yán)格多數(shù)規(guī)則作為合議庭表決的規(guī)則，例如法國《刑事訴訟法》第359條規(guī)定，在由12名成員組成的重罪法庭合議庭中對不利于被告人的裁定至少應(yīng)當(dāng)獲得8票贊成；[65][法]卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第774、777頁。又如《德國刑事訴訟法》第263條第1款規(guī)定，無論是定罪還是量刑，不利于被告人的裁決在五人合議庭中必須獲得4名法官或陪審員的的支持，而在審理較輕犯罪的三人合議庭中應(yīng)當(dāng)獲得2名合議庭成員的支持。[66]參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，昊麗琪譯，法律出版社2003年版，第454頁。

第二，簡單多數(shù)規(guī)則。簡單多數(shù)規(guī)則是我國合議庭裁決所采用的規(guī)則，它要求決策團(tuán)體中半數(shù)以上的支持即可作出決議。一般而言，在刑事訴訟中簡單多數(shù)規(guī)則是對前述兩個原則性規(guī)則的例外和補(bǔ)充，通常應(yīng)用于量刑問題的裁決、程序性問題的裁定、輕罪案件的定罪以及法律審的第三審等。[67]《法國刑事訴訟法》第698-6條規(guī)定：對那些公開辯論有可能危害國防機(jī)密的案件所作的判決，即使是不利于被告人的判決，均由組成法庭的職業(yè)司法官以7票之簡單多數(shù)通過；《德國法院組織法》第197條規(guī)定：對訴訟要件之成立與否以及訴訟費(fèi)用的表決僅要求簡單多數(shù)。另外，在第三審上訴法院的裁判中除刑事訴訟法第263條以外的其他情形只要求簡單多數(shù)即可作出裁斷；《日本裁判所法》第7條規(guī)定：最高裁判所的裁判除最高裁判所有特殊規(guī)定之外，其裁判要根據(jù)過半數(shù)的意見決定。當(dāng)然，也有蘇聯(lián)和我國等國家在刑事訴訟中廣泛運(yùn)用簡單多數(shù)的表決規(guī)則。

第三，相對多數(shù)規(guī)則。相對多數(shù)規(guī)則即最大少數(shù)裁斷規(guī)則，運(yùn)作起來比較復(fù)雜。其機(jī)制是如果結(jié)果中各方均未獲半數(shù)以上的支持，則去掉票數(shù)最少的意見再次表決，一直進(jìn)行到形成半數(shù)以上的結(jié)果為止。它是一個旨在簡化分歧促進(jìn)裁決結(jié)果形成的機(jī)制，是對簡單多數(shù)規(guī)則進(jìn)行的改造。這種表決規(guī)則在刑事訴訟中運(yùn)用得相當(dāng)有限，且有許多不同的表現(xiàn)形式。[68]參見姚莉：《刑事審判組織表決規(guī)則研究》，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第112頁。例如，德國法官和陪審員對刑罰事項(xiàng)的表決就采用了這種形式。[69]參見胡云紅：《陪審制度比較與實(shí)證研究》，人民法院出版社2014年版，第110頁。

3. 我國陪審案件表決機(jī)制的改革

我國合議庭的表決機(jī)制適用的均是簡單多數(shù)規(guī)則，單一的規(guī)定無法滿足不同類型案件和不同審級的要求，因此應(yīng)當(dāng)建立多元化的表決規(guī)則體系。例如在刑事訴訟中，死刑的適用必須經(jīng)過合議庭的一致同意，這樣也可以對死刑施加程序控制，實(shí)現(xiàn)減少死刑適用的目標(biāo)。對于刑事案件可以選擇嚴(yán)格多數(shù)規(guī)則，盡可能與排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)。在民事訴訟、行政訴訟等其他案件中可以維持簡單多數(shù)的表決規(guī)則。

有學(xué)者認(rèn)為，陪審案件是由普通民眾加入合議庭審理，因此在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)避免單憑陪審員的意志作出有罪判決。具體來說三人合議庭中只能有一名陪審員，這樣陪審員無論如何不可能只憑一己之力形成多數(shù)意見，必須要爭取到至少一名法官的支持；在多人合議庭中，陪審員的人數(shù)不應(yīng)當(dāng)超過法官，而此時(shí)采取嚴(yán)格多數(shù)規(guī)則也可以避免單憑陪審員的投票即可定他人的罪。[70]參見姚莉：《刑事審判組織表決規(guī)則研究》，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第121頁。實(shí)際上，在我國有罪判決率極高的原因在于法官受到同下級法院、檢察機(jī)關(guān)等機(jī)關(guān)的利益裙帶關(guān)系或者受到其他的壓力，不愿意作出無罪判決，這是不合理的。[71]在2001-2018年間，我國法院無罪判決率最高為2001年的8.8‰，人數(shù)為6597人。自2011年開始，我國法院無罪判決率均不到1‰，且呈下行趨勢，到了2018年僅為0.57%。具體數(shù)據(jù)及其不合理之處參見肖沛權(quán)：《論庭審實(shí)質(zhì)化視角下定罪證明標(biāo)準(zhǔn)的適用》，載《政法論壇》2019年第5期，第188頁。反觀陪審員，這個群體才是潛在可能制造“例外情況”的因素。所以，沒有必要對陪審員的人數(shù)進(jìn)行限制，相反應(yīng)當(dāng)適度增加陪審員的數(shù)量。本次人民陪審制改革遵循的就是后一種路徑，在重要案件中增加人民陪審員的數(shù)量，甚至追求陪審員人數(shù)超越法官。[72]參見最高人民法院《關(guān)于人民陪審員制度改革試點(diǎn)情況的報(bào)告》。其實(shí)，只需要不對陪審員的出罪進(jìn)行過多限制，就可以一定程度上改變有罪判決率畸高的問題，例如設(shè)置一致同意的表決規(guī)則或嚴(yán)格多數(shù)的表決規(guī)則。

三、陪審案件的異議程序

異議的程序保障是產(chǎn)生高質(zhì)量的異議和轉(zhuǎn)變?nèi)嗣衽銓弳T“審而不議”的核心，[73]參見郭倍倍：《人民陪審員制度的核心問題與改革路徑》，載《法學(xué)》2016年第8期，第96頁。為了保障和促進(jìn)陪審員實(shí)質(zhì)參審和有效參審，法律對陪審案件的異議程序給予了特殊的關(guān)注。所謂陪審案件的異議程序指的是在陪審案件的合議過程中，如果出現(xiàn)合議庭成員之間的重大分歧難以決斷，或?qū)Y(jié)果出現(xiàn)異議如何處理的程序。在沒有陪審員參與的合議庭評議時(shí)就存在異議程序，那么陪審案件的異議程序應(yīng)該有何不同是首先要考慮的問題。方向有二：其一，充分信任陪審員，規(guī)定陪審員的決議比法官更難被推翻或更改；其二，由于陪審員來自于普通民眾，專業(yè)性不足，且不擅長司法斷案，所以對陪審員可能出現(xiàn)問題的裁決應(yīng)當(dāng)設(shè)置更嚴(yán)格的審查程序。對這個問題的回答是研究陪審案件異議程序的核心。筆者認(rèn)為，從陪審實(shí)質(zhì)化角度出發(fā)，陪審員的裁決應(yīng)當(dāng)具有更高的效力，無論是法官還是法院都不能輕易改變或自行改變陪審員的決定。陪審案件的異議處理機(jī)制有兩類，一類是合議庭內(nèi)部的處理機(jī)制，一種是合議庭外部的處理機(jī)制。其中原則上異議應(yīng)當(dāng)通過合議庭內(nèi)部進(jìn)行處理和解決，通過外部途徑解決只能是例外情況。

（一）陪審案件異議的內(nèi)部處理機(jī)制

如前所述，我國合議庭的評議規(guī)則是少數(shù)服從多數(shù)，這種表決規(guī)則是在不消除分歧的情況下得出參與者認(rèn)可和接受的決策結(jié)果。[74]參見李平：《論少數(shù)服從多數(shù)的合理性基礎(chǔ)中西之別及其成因》，載《中外法學(xué)》2017年第5期，第1142頁。質(zhì)言之，這種表決規(guī)則是允許異議的存在的。然而，這不意味著合議庭可以放任異議的存在，只在庭審結(jié)束后直接投票表決依照多數(shù)意見作出判決。法律設(shè)置評議程序就是要求合議庭成員在決策之前進(jìn)行充分的溝通，以增進(jìn)決策的合法性和合理性，這是協(xié)商民主的體現(xiàn)。合議庭成員之間如果出現(xiàn)觀點(diǎn)的分歧，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行討論甚至是辯論，合議庭成員之間相互負(fù)有說服責(zé)任。

1. 求同存異下的裁決

理想情況是所有合議庭成員在評議后達(dá)成統(tǒng)一的意見，以一致同意的表決結(jié)果通過裁決，這在絕大多數(shù)情況下是可以實(shí)現(xiàn)的。然而，也有極少數(shù)情況合議庭成員之間各執(zhí)己見，無法達(dá)成一致，只能通過少數(shù)服從多數(shù)的規(guī)則進(jìn)行投票表決，按照多數(shù)意見制作判決。那么問題在于，合議庭在什么情況下或者說什么時(shí)候可以放棄辯論和說服轉(zhuǎn)入表決程序，即可以在異議未消除的情況下結(jié)束評議進(jìn)行表決？對于這個問題，不同國家在陪審案件中有不同的處理方式。《俄羅斯刑事訴訟法》規(guī)定，只有在3小時(shí)之內(nèi)陪審團(tuán)無法達(dá)成一致裁決，才可以在存有異議的情況下進(jìn)行投票。在英國法律中，這個時(shí)間則被設(shè)定為2個小時(shí)，之后才能突破一致同意規(guī)則進(jìn)行表決。[75]參見樊傳明：《人民陪審員評議規(guī)則的重構(gòu)》，載《比較法研究》2019年第6期，第196頁。韓國實(shí)行的是分組評議，即陪審員在評議室內(nèi)單獨(dú)評議，法官不得參加，而法律設(shè)置了特殊的法官介入程序。如果陪審員認(rèn)為對證據(jù)問題難以把握，經(jīng)超過半數(shù)陪審員同意可以聽取法官對審查判斷證據(jù)的意見，此時(shí)法官的意見沒有強(qiáng)制效力，陪審員聽取后仍然可以根據(jù)自己的想法進(jìn)行判斷；如果陪審員就被告人是否有罪無法達(dá)成統(tǒng)一意見，就必須聽取法官意見，之后再進(jìn)行表決，此時(shí)法官的意見具有強(qiáng)制效力。[76]參見樊傳明：《人民陪審員評議規(guī)則的重構(gòu)》，載《比較法研究》2019年第6期，第196頁。

關(guān)于這個問題，我國的法律并沒有作出任何規(guī)定，從法律上說，只要評議程序的主持人認(rèn)為評議已經(jīng)充分，就可以結(jié)束評議進(jìn)行表決。這樣的設(shè)置使評議程序存在被虛置的風(fēng)險(xiǎn)，可能在異議尚未充分闡釋和辯論的情況下草率地發(fā)動表決程序，這樣不僅沒能發(fā)揮合議制度匯聚集體智慧群策群力的優(yōu)勢，還可能因可能合理的異議沒有被充分重視而造成司法不公。這種風(fēng)險(xiǎn)在陪審員參與的案件中顯得更為明顯，由于陪審員一般不具有司法經(jīng)驗(yàn)，可能沒能迅速厘清思路，理解證據(jù)內(nèi)容，因而需要為其提供更充分的時(shí)間對案件情況進(jìn)行梳理。特別是在七人合議制案件中，由于合議庭人數(shù)眾多，理論上需要商議的時(shí)間也比較長，所以，有必要規(guī)定合議庭成員異議時(shí)的評議時(shí)限。根據(jù)我國的司法實(shí)踐，在七人合議庭當(dāng)中，如果評議時(shí)間少于三個小時(shí)，則不得在異議的情況下進(jìn)行表決。

2. 異議的效力

合議庭成員發(fā)表異議，無論是否最終能成為多數(shù)意見影響判決結(jié)果，其具有的效力首先是被寫入筆錄之中，做到存檔留痕?！度嗣衽銓弳T法》規(guī)定，人民陪審員的意見如果和其他合議庭成員存在分歧，應(yīng)當(dāng)在評議筆錄中載明陪審員的異議。[77]《人民陪審員法》第23條第1款規(guī)定：“合議庭評議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。人民陪審員同合議庭其他組成人員意見分歧的，應(yīng)當(dāng)將其意見寫入筆錄?！边@里法律只是起到了強(qiáng)調(diào)的作用，提醒法官不能忽視陪審員的不同意見?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律中也都作了類似的規(guī)定，明確提出合議庭成員的少數(shù)意見應(yīng)當(dāng)被載入筆錄。[78]《刑事訴訟法》第184條規(guī)定：“合議庭進(jìn)行評議的時(shí)候，如果意見分歧，應(yīng)當(dāng)按多數(shù)人的意見作出決定，但是少數(shù)人的意見應(yīng)當(dāng)寫入筆錄。評議筆錄由合議庭的組成人員簽名。”《民事訴訟法》第42條規(guī)定：“合議庭評議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實(shí)記入筆錄?！?/p>

在我國，不論是法官還是陪審員，其異議均不載入判決書，也不得對外公開，這其中有維護(hù)司法權(quán)威的考慮。在很多時(shí)候?yàn)榱藢?shí)現(xiàn)司法的職責(zé)，法院對外必須統(tǒng)一口徑，即便是協(xié)同意見都會削弱判決的力量，更何況是反對意見。判決的說服力和權(quán)威性，以及對批評的承受力取決于意見的一致性。[79]參見沈壽文：《司法的民主性抑或獨(dú)立性——“法官異議”性質(zhì)的解讀》，載《法商研究》2014年第3期，第105頁。雖然法官的異議不能被寫入判決書，但是異議可以起到另一個作用，即免除異議者撰寫判決書的職責(zé)。[80]《最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第12條規(guī)定，裁判文書一般由審判長或者承辦法官制作，但是，審判長或者承辦法官的評議意見與合議庭評議結(jié)論或者審判委員會的決定有明顯分歧的，也可以由其他合議庭成員制作裁判文書。我國的合議庭作出裁決后，由承辦法官或主審法官制作判決書，如果這些人員對判決持不同意見甚至是反對意見，選派其作為判決文書的執(zhí)筆人不僅勉為其難，也無法實(shí)現(xiàn)判決書的充分說理。這里有一個比較矛盾的問題，在三人合議庭中可能存在兩名陪審員與一名法官的意見不一，而七人合議庭中也可能出現(xiàn)四名陪審員與三名法官意見向左的情況。在這種情形下，理論上說法院也應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)意見作出裁決，此時(shí)作為少數(shù)意見的法官都難以承擔(dān)闡述判決理由的任務(wù)。在此情況下一種可能的處理方案是該判決不載明具體理由，而陪審員的決定也無法被上訴法院審查，但這實(shí)際上透露了評議時(shí)各方的表決結(jié)果，有違秘密評議原則，也與我國判決說理制度相矛盾。在司法實(shí)踐中這種情況通常會提交審判委員會討論，最終法官依照審判委員會的意見和理由制作判決書。

在合議庭中發(fā)表異議的另一個結(jié)果是可能在日后對錯誤裁判結(jié)果進(jìn)行追責(zé)時(shí)減輕或免除異議者的責(zé)任。合議庭的集體負(fù)責(zé)會使個人責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移[81]參見王保林：《論合議庭負(fù)責(zé)制的實(shí)現(xiàn)機(jī)制——以心理學(xué)群體決策理論為視角》，載北大法律信息網(wǎng)，http://www.fsou.com/html/text/art/3355829/335582995_2.html，2022年4月2日訪問。，而合議庭本身也是一個卸責(zé)的裝置。根據(jù)相關(guān)規(guī)定[82]2015年《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》第30條規(guī)定：“合議庭審理的案件，合議庭成員對案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用共同承擔(dān)責(zé)任。進(jìn)行違法審判責(zé)任追究時(shí)，根據(jù)合議庭成員是否存在違法審判行為、情節(jié)、合議庭成員發(fā)表意見的情況和過錯程度合理確定各自責(zé)任?！?，如果出現(xiàn)錯案，首先合議庭中的法官應(yīng)當(dāng)共同對外承擔(dān)錯案責(zé)任，這里的“共同”意味著合議庭是一個緊密聯(lián)系的小團(tuán)體，合議庭首先是以集體名義作出裁決，而不像美國的模式只是以持多數(shù)意見法官的名義作出裁決。這種共同承擔(dān)責(zé)任的模式就要求合議庭的少數(shù)意見者如果認(rèn)為多數(shù)意見存在問題，應(yīng)當(dāng)負(fù)有說服的責(zé)任和義務(wù)，與多數(shù)意見者討論和辯論。如果難以說服可以轉(zhuǎn)而尋求外部幫助。同時(shí)，規(guī)定提出在對錯案進(jìn)行追責(zé)時(shí)是應(yīng)當(dāng)根據(jù)合議庭的發(fā)言情況和過錯的程度作判斷。按照這個規(guī)定，如果合議庭內(nèi)部發(fā)表不同意見，則可以在將來追究責(zé)任時(shí)減輕責(zé)任，如果已經(jīng)盡到自己的義務(wù)但仍然因?yàn)槠渌蛩貨]能阻止錯案的發(fā)生，也應(yīng)酌情予以免責(zé)。值得注意的是，既然認(rèn)定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)之一是視合議時(shí)發(fā)言情況而定，那是否意味著率先提出錯誤主張，或積極推動錯誤決定達(dá)成之人承擔(dān)更多的責(zé)任？筆者認(rèn)為，沒有其他理由支持的情況下，不應(yīng)當(dāng)加重出發(fā)積極發(fā)言主張觀點(diǎn)之人。合議庭是集體承擔(dān)責(zé)任，尤其是多數(shù)意見持有者當(dāng)中的每位法官投票權(quán)重是相同的，他們都對結(jié)果的造成起到一樣的作用。發(fā)言是否積極很多情況下與個性有關(guān)，更多則是與發(fā)言順序有關(guān)。順位在前的人率先提出觀點(diǎn)，之后的合議庭成員補(bǔ)充或修正是正?，F(xiàn)象。如果處罰積極發(fā)言之人，實(shí)際上是在處罰言論本身，這與評議自由和豁免原則產(chǎn)生嚴(yán)重沖突。另外，如果這種錯誤的追責(zé)模式得以確立，則會誘發(fā)評議中趨同從眾的行為[83]參見余亞宇：《群體決策心理視角下的合議庭評議功能之彌合》，載《法律適用》2014年第1期，第10頁。，即只要簡單附和他人觀點(diǎn)即可減輕責(zé)任，將導(dǎo)致嚴(yán)重的合議弱化或合議虛化。當(dāng)然，這里的所有責(zé)任追究都是排除陪審員的責(zé)任的，他們只是作為合議庭成員對外承擔(dān)名義上的道德責(zé)任，只要陪審員的裁決是基于良心作出的即便發(fā)生錯案也無可指摘。

（二）陪審案件異議的外部處理機(jī)制

陪審案件異議的外部處理機(jī)制指的是異議不在合議庭內(nèi)部解決，而是通過一定的程序和途徑提交給外部部門和人員處理的機(jī)制。包括《人民陪審員法》在內(nèi)的法律和相關(guān)規(guī)定都設(shè)置了合議庭異議的外部處理機(jī)制，即合議庭意見出現(xiàn)重大分歧時(shí)可以提交審判委員會討論。依照法律規(guī)定，審判委員會擁有決定權(quán)，合議庭應(yīng)當(dāng)遵照審判委員會的意見作出判決。有文章評價(jià)這種方式相當(dāng)于“架空”了陪審員的職權(quán)，將使陪審虛化“歷史重演”。[84]參見劉奕君：《模式、依據(jù)與沖突：人民陪審員參審職權(quán)研究》，載《法學(xué)雜志》2018年第9期，第132頁。

上述批評是有道理的，陪審員對法官意見的異議是陪審制度追求的效果，而法官對陪審員的決定提出異議進(jìn)而提交審判委員會進(jìn)行更改與陪審制度的價(jià)值存在抵牾。陪審制度的價(jià)值和目的之一就是代表人民監(jiān)督司法機(jī)關(guān)，打破司法系統(tǒng)的利益鏈[85]或者說是將一種副作用相對較小的牽制力量打入具有抱團(tuán)傾向與同誼情結(jié)的司法機(jī)關(guān)。參見李響：《人民陪審員回避制度改革的法理與情感邏輯》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2019年第4期，第101頁。，督促法院實(shí)現(xiàn)司法公正。反觀審判委員會，則是法院利益的集中代表，是政法邏輯的化身。有學(xué)者通過對審判委員會討論記錄進(jìn)行研究后指出，審判委員會討論的問題不僅限于事實(shí)認(rèn)定和法律適用的疑難問題，還牽涉大量對政治因素、社會效應(yīng)和涉訴信訪因素的考量，并且推動政治問題法律化。[86]參見邵六益：《審委會與合議庭：司法判決中的隱匿對話》，載《中外法學(xué)》2019年第3期，第719、720、724頁。也就是說，審判委員會基本上不參與庭審，他們的討論和決定的依據(jù)不完全是根據(jù)控辯雙方在庭審中對證據(jù)的交鋒情況，而是對大量庭外因素進(jìn)行考量。此外，我國相關(guān)規(guī)定還保留了政法委協(xié)調(diào)案件的機(jī)制[87]例如2018年5月國家監(jiān)察委員會和最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的國家監(jiān)察委員會與最高人民檢察院辦理職務(wù)犯罪案件工作銜接辦法第34條明確規(guī)定政法委協(xié)調(diào)案件的做法。該“銜接辦法”第34條規(guī)定：“對國家監(jiān)察委員會移送的案件，最高人民檢察院公訴部門應(yīng)當(dāng)與最高人民法院相關(guān)審判庭共同制定審判預(yù)案，對可能出現(xiàn)的突發(fā)情況和問題提出應(yīng)對措施，保證起訴、審判等工作順利進(jìn)行。對案件涉及重大復(fù)雜敏感問題的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與國家監(jiān)察委員會溝通協(xié)商，必要時(shí)提請中央政法委協(xié)調(diào)，確保案件辦理的政治效果、法律效果和社會效果?！?，而政法委協(xié)調(diào)案件后形成的意見也需要經(jīng)由法院內(nèi)部的行政化鏈條予以落實(shí)[88]參見魏曉娜：《以審判為中心的訴訟制度改革：實(shí)效、瓶頸與出路》，載《政法論壇》2020年第2期，第164頁。，審判委員會在此鏈條中扮演了關(guān)鍵的角色。所以，前述審判委員會的種種決定雖然可能會通過某種形式披上法律的外衣，但實(shí)質(zhì)上難言公正。

陪審員加入合議庭的功能之一就是轉(zhuǎn)變這種情況，讓司法正義“看得見”?？墒欠捎性试S將異議提交審判委員會討論，表現(xiàn)出陪審制在價(jià)值選擇和立法思路上存在一定的不協(xié)調(diào)之處。不過，也不能輕易否認(rèn)審判委員會具有宏觀把握和糾偏的功能，既然陪審制度改革設(shè)立了異議的外部處理機(jī)制，那么對于陪審實(shí)質(zhì)化改革來說，就只能在此框架下通過程序的設(shè)計(jì)使不利的因素降至最低，盡可能保障陪審員的實(shí)質(zhì)參審權(quán)。

1. 啟動機(jī)制

根據(jù)《人民陪審員法》的規(guī)定，啟動異議的外部處理機(jī)制需要有一定的條件，只有在法律規(guī)定的情況下才能將異議提交給審判委員會討論。首先，啟動應(yīng)當(dāng)由適格的主體提出；其次，只有在法定情形下才可啟動；最后，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定程序啟動。

第一，啟動的主體條件?！度嗣衽銓弳T法》規(guī)定的有人民陪審員參加的合議庭如果出現(xiàn)異議，法官和陪審員都可以請求將分歧提交給審判委員會討論。法律沒有對合議庭內(nèi)部申請的人數(shù)比例進(jìn)行規(guī)定，例如規(guī)定半數(shù)以上同意才可以。理論上說，只要有任何一名陪審員就可以啟動外部的異議處理程序。并且法律并沒有限制只有提出異議之人或持少數(shù)意見之人才可以申請?zhí)峤粚徟形瘑T會討論，即便是持多數(shù)意見的合議庭成員，認(rèn)為分歧難以解決且比較重要時(shí)也可以申請?zhí)峤粚徟形瘑T會討論。由于將異議提交審判委員會討論等方式應(yīng)當(dāng)定位為一種避免法官一意孤行濫用職權(quán)的“風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方案”[89]參見陳衛(wèi)東：《司法責(zé)任制改革研究》，載《法學(xué)雜志》2017年第8期，第41頁。，因此對陪審員的異議權(quán)應(yīng)當(dāng)予以傾斜保護(hù)。

第二，啟動的情形。法律規(guī)定異議有兩種處理方式，一般的分歧只需要記入評議筆錄中，之后按照少數(shù)服從多數(shù)進(jìn)行表決即可，只有出現(xiàn)重大分歧時(shí)才可以提交審判委員會討論。至于什么樣的分歧屬于重大分歧法律沒有進(jìn)行規(guī)定，需要相關(guān)規(guī)則予以細(xì)化。筆者認(rèn)為，重大分歧可以是對重要事項(xiàng)的分歧，如直接影響到被告人定罪的事實(shí)認(rèn)定和法律適用問題等；此外也需要看異議的人數(shù)，比如在七人合議庭中有多人持有異議。在這些情況下，合議庭成員認(rèn)為進(jìn)行表決可能使自己的意見成為少數(shù)意見從而造成司法不公，則法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己的職責(zé)，陪審員也應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)提請?zhí)峤粚徟形瘑T會討論。對于啟動的時(shí)機(jī)法律沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為這種申請應(yīng)當(dāng)在合議庭進(jìn)行表決之前提出，尤其是法官的申請應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制，因?yàn)楸頉Q之后結(jié)果即生效，重復(fù)評議更改之前的表決決定不具有正當(dāng)性。

第三，啟動的程序。法律規(guī)定申請交審判委員會討論必須經(jīng)過法院院長的批準(zhǔn)，即是否提交審判委員會討論的決定權(quán)在院長手上。并且法律沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論的具體的情形，也就是說院長擁有較大的自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，對于法官的申請?jiān)洪L擁有較大的裁量權(quán)，可以自行決定是否提交審判委員會討論，但是對于陪審員提出的異議不應(yīng)加以嚴(yán)格限制，原則上均當(dāng)提交審判委員會討論。

2. 審查機(jī)制

審查機(jī)制涉及的是審判委員會的討論程序，解決的是審判委員會討論過程中如何保障人民陪審員的參審權(quán)。首先應(yīng)當(dāng)明確的是，無論是法官還是陪審員申請將分歧提交審判委員會討論，陪審員都應(yīng)當(dāng)參加討論，法院應(yīng)當(dāng)為陪審員參加審判委員會討論提供經(jīng)濟(jì)等方面的便利。審判委員會是《中華人民共和國法院組織法》等法律和相關(guān)規(guī)定明確將審判委員會的性質(zhì)定位為審判組織[90]《法院組織法》第36條規(guī)定：“各級人民法院設(shè)審判委員會。審判委員會由院長、副院長和若干資深法官組成，成員應(yīng)當(dāng)為單數(shù)。審判委員會會議分為全體會議和專業(yè)委員會會議。中級以上人民法院根據(jù)審判工作需要，可以按照審判委員會委員專業(yè)和工作分工，召開刑事審判、民事行政審判等專業(yè)委員會會議?！保疫€是法院中的最高審判組織[91]《最高人民法院關(guān)于改革和完善人民法院審判委員會制度的實(shí)施意見》第3條提出：“審判委員會是人民法院的最高審判組織，在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，審理疑難、復(fù)雜、重大案件中具有重要的作用。”，其承擔(dān)的是審判職能，進(jìn)行的是審判活動。如果在陪審案件中，陪審員不參與審判委員會討論，相當(dāng)于沒有參與部分審判活動，這也是“陪審虛化”的表現(xiàn)。在此唯一的例外是在由七人合議庭審判的案件中，法官對事實(shí)認(rèn)定沒有異議，而對于法律適用存在重大分歧。此時(shí)提交審判委員會討論陪審員可以不參加，但審判委員會僅討論法律適用問題，不得改變陪審員的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果。

在合議庭評議中，陪審員有優(yōu)先發(fā)表意見的權(quán)利，在審判委員會的討論中陪審員也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先發(fā)表意見，順序與合議庭評議順序相同。即陪審員先行發(fā)表意見，之后承辦法官和審判長發(fā)言，法院領(lǐng)導(dǎo)最后發(fā)言。由于審判委員會委員大多沒有參加案件的審理，可能不了解案件情況，所以在陪審員發(fā)表意見之前，承辦法官或主審法官可以對案件情況進(jìn)行介紹，并且歸納爭議問題和背景，但是不得對分歧發(fā)表傾向性意見。只有當(dāng)陪審員發(fā)表意見之后，法官才能進(jìn)行表態(tài)并闡述理由

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，審判委員會的意見具有效力，合議庭應(yīng)當(dāng)按照審判委員會的決議處理。筆者認(rèn)為，在我國的司法體制下，法官在辦案時(shí)需要承擔(dān)一定的行政義務(wù)，需要聽從審判委員會的意見。但對于陪審員來說，審判委員會的決議不應(yīng)當(dāng)對其具有強(qiáng)制力。在七人合議庭審理的案件中，審判委員會討論應(yīng)當(dāng)對陪審員應(yīng)當(dāng)僅具有參考價(jià)值，討論后全體合議庭成員應(yīng)當(dāng)進(jìn)入評議室評議后對事實(shí)問題表決產(chǎn)生最終的裁決結(jié)果，如果審判委員會對法律問題作出決議，法官應(yīng)當(dāng)按照審判委員會的意見作出決定。

結(jié) 語

陪審案件的合議程序在訴訟中扮演著舉足輕重的地位，然而訴訟法學(xué)界對合議制度特別是人民陪審員參審的合議規(guī)則缺乏應(yīng)有的關(guān)注。為了配合人民陪審制的改革，2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》第183條修改了合議庭人數(shù)的有關(guān)規(guī)定。[92]參見喻海松：《刑事訴訟法修改與是否適用疑難解析》，北京大學(xué)出版社2021年版，第115頁。與其他修改問題引發(fā)的熱議相比，這一領(lǐng)域的研究處于邊緣地帶。陪審案件合議程序和規(guī)則的構(gòu)建和完善是陪審實(shí)質(zhì)化的重要保障。在合議階段，應(yīng)當(dāng)從最后指示、發(fā)言順序、表決規(guī)則、異議機(jī)制等角度出發(fā)全方位保障陪審員自由、獨(dú)立和充分地表達(dá)意見，并且賦予其足夠的效力。