宋相岑

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，證據(jù)材料也多以電子數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)，這使得電子數(shù)據(jù)在民事、刑事、行政領(lǐng)域作為一種“法定證據(jù)”被予以確認。司法實踐中，一方面，電子數(shù)據(jù)證據(jù)采信率低[1]；另一方面，即使電子數(shù)據(jù)證據(jù)被采信，法院也多將其定性為其他法定證據(jù)種類，如書證或視聽資料予以審查[2]。電子數(shù)據(jù)適用陷入困境的根本原因在于證據(jù)真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性難以被認定。區(qū)塊鏈技術(shù)存證電子數(shù)據(jù)手段的出現(xiàn)，在很大程度上解決了電子數(shù)據(jù)認定難、適用難問題。2018年6月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院公開宣判一起侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，首次確認了區(qū)塊鏈技術(shù)存證電子數(shù)據(jù)的法律效力，并明確其審查判斷方法。①2018年9月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十一條在實質(zhì)層面推進了區(qū)塊鏈技術(shù)存證在證據(jù)領(lǐng)域的適用。2021年6月，《人民法院在線訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）確定了區(qū)塊鏈存證電子證據(jù)的效力范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)。本文就《規(guī)則》涉區(qū)塊鏈存證電子數(shù)據(jù)真實性審查規(guī)則進一步探討若干具體問題。

一、區(qū)塊鏈技術(shù)及存證性質(zhì)

（一）區(qū)塊鏈技術(shù)的特征

區(qū)塊鏈主要有公有區(qū)塊鏈、聯(lián)盟區(qū)塊鏈[3]和私有區(qū)塊鏈三大類，利用共識機制[4]將依附于區(qū)塊鏈的每個區(qū)塊通過時間戳層層嵌套形成鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，在數(shù)據(jù)運行過程中，系統(tǒng)內(nèi)所有的信息和交易記錄數(shù)據(jù)都會被記錄，以實現(xiàn)后期對鏈上數(shù)據(jù)的追蹤[5]。每一個節(jié)點都對應(yīng)一個固定的時間值，例如運用底層設(shè)計分布的節(jié)點進行鏈入時，交易1通過系統(tǒng)運算會產(chǎn)生一個哈希值1，交易n通過系統(tǒng)運算后會產(chǎn)生一個哈希值n，下層節(jié)點會自動記入上層節(jié)點錄入的哈希值，即為Hash1-n，從而實現(xiàn)系統(tǒng)數(shù)據(jù)不可篡改性和去中心化。[6]與其他去中心化的系統(tǒng)相比，區(qū)塊鏈系統(tǒng)數(shù)據(jù)的真實性不再需要第三方機構(gòu)進行背書，同時，隨著鏈入系統(tǒng)內(nèi)的節(jié)點增多，系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)也將更加安全。

（二）區(qū)塊鏈存證的性質(zhì)

對于利用區(qū)塊鏈技術(shù)儲存的電子數(shù)據(jù)屬于何種法定證據(jù)種類，學(xué)界和實務(wù)者持不同觀點。[7]與刑事訴訟中由公權(quán)力機關(guān)進行背書的電子數(shù)據(jù)相比，民事訴訟中雙方當(dāng)事人均為平等的民事主體，若沿用刑事訴訟解釋路徑則需要法官確保當(dāng)事人的存證、取證行為以及區(qū)塊鏈作為存證電子數(shù)據(jù)載體的合法有效[8]。這無疑是對法官的過度苛刻，因此在實踐中，法官只能要求當(dāng)事人將載體所載電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容轉(zhuǎn)換成書面形式進行提交，在對涉案證據(jù)材料進行定性時則將電子數(shù)據(jù)定性為書證②、證人證言③或視聽資料④等。前文所述區(qū)塊鏈存證第一案中法院將案涉證據(jù)定性為“數(shù)據(jù)電文”，其證據(jù)屬性由《電子簽名法》第4條至第7條予以規(guī)定。有學(xué)者提出此類電子數(shù)據(jù)應(yīng)為“書證”，若不具備前款所述第一項、第二項的，在定性時應(yīng)將其歸入“視聽資料”，即是從電子數(shù)據(jù)內(nèi)容出發(fā)而忽略其數(shù)據(jù)載體特殊性的常態(tài)化，而排除電子證據(jù)作為獨立法定證據(jù)種類的做法。《規(guī)則》采“區(qū)塊鏈電子數(shù)據(jù)”，即將在整個訴訟過程中利用區(qū)塊鏈技術(shù)存儲的數(shù)據(jù)定性為“電子數(shù)據(jù)”，屬于法定證據(jù)種類。

二、區(qū)塊鏈電子數(shù)據(jù)真實性原理分析

區(qū)塊鏈存證電子數(shù)據(jù)存儲的內(nèi)容并非整個完整的證據(jù)內(nèi)容，而是電子數(shù)據(jù)的哈希值。電子數(shù)據(jù)通過運算生成一個哈希值被儲存在系統(tǒng)內(nèi)的節(jié)點上，當(dāng)訴訟發(fā)生時，當(dāng)事人可以通過多種方式將證據(jù)提交至法院，法院對當(dāng)事人所提交的證據(jù)進行運算后生成一個新的哈希值，此時將區(qū)塊鏈上的哈希值與新生成的哈希值進行對比，區(qū)塊鏈將自動進行核驗，從而保障電子數(shù)據(jù)在多次流轉(zhuǎn)過程中可以被驗真?zhèn)?，而并非簡單地傳輸電子證據(jù)通道。許多法院也已經(jīng)開發(fā)具有證據(jù)核驗功能的區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)系統(tǒng)，但由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不一，無法通過法院證據(jù)核驗平臺，此時需要法官前往存儲當(dāng)事人電子證據(jù)的區(qū)塊鏈服務(wù)平臺進行核驗[9]。驗真是證據(jù)可采的先決條件[10]，在英美法證據(jù)制度中是指使證據(jù)能夠被法官所采信而進行的鋪墊性證明。它要求舉證方先證明這個證據(jù)就是其所提出的那個證據(jù)，自我驗真屬于特殊的自證方式。而區(qū)塊鏈即是通過“技術(shù)自證”[11]實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的自證，從而賦予《規(guī)則》第十六條區(qū)塊鏈存證電子數(shù)據(jù)真實性推定效力。這一優(yōu)勢也使得學(xué)者提出未來司法領(lǐng)域內(nèi)所有涉及證據(jù)存證、取證、驗證以及保真、鑒定都將借助區(qū)塊鏈技術(shù)來進行的展望。[12]

三、區(qū)塊鏈電子證據(jù)真實性適用困境

區(qū)塊鏈技術(shù)最早應(yīng)用于金融領(lǐng)域，最近幾年才逐漸引入司法領(lǐng)域。因技術(shù)本身的局限，其不可篡改性優(yōu)勢并非絕對，仍會對存證電子數(shù)據(jù)的真實性產(chǎn)生實質(zhì)影響?！兑?guī)則》第十七條至十八條規(guī)定了利用區(qū)塊鏈技術(shù)存證的電子證據(jù)真實性審查，但是，不同法院對這些規(guī)定是否真正彌補技術(shù)自身導(dǎo)致的漏洞仍存在不同意見。

（一）存證平臺資質(zhì)認定不一

《規(guī)則》第十七條規(guī)定了區(qū)塊鏈存證平臺的審查規(guī)則，符合第十六條證據(jù)核驗審查的邏輯要求，通過四項具體要求對區(qū)塊鏈存證平臺進行了嚴(yán)格的規(guī)定，但是，在審判實踐中，對于“存證平臺”的理解以及條文的具體適用卻存在著不同的觀點。

對于“存證平臺”，有的法院認為當(dāng)事人存儲電子證據(jù)的平臺應(yīng)取得電子認證許可書；而有的法院則認為存證平臺不具有電子認證許可書不應(yīng)成為否定證據(jù)真實性、合法性的理由；有的法院認為只需通過國家網(wǎng)絡(luò)與信息安全產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心完整性鑒別檢測即獲得資質(zhì)；有的法院認為通過“公安部安全與警用電子產(chǎn)品質(zhì)量檢測中心和國家安全防范報警系統(tǒng)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心”即獲得存證資質(zhì)⑤?？梢妼τ凇按孀C平臺”定性不同法院之間的標(biāo)準(zhǔn)存在很大差異，因此，《規(guī)則》在第十七條第一款對“存證平臺”進行限定。而法條中“有關(guān)部門”和“相關(guān)規(guī)定”是否為模糊的準(zhǔn)用性規(guī)則，有學(xué)者認為，該條實際上是指國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，也有學(xué)者認為目前并沒有更具針對性的管理性規(guī)定出臺，適用《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》忽略了存證平臺與傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的實質(zhì)差異。

（二）“51%算法理論”存在技術(shù)風(fēng)險

實踐中，為充分發(fā)揮區(qū)塊鏈在司法領(lǐng)域的優(yōu)勢，整個區(qū)塊鏈系統(tǒng)技術(shù)多采底層設(shè)計為24個節(jié)點鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)，與其他領(lǐng)域正常區(qū)塊鏈相比，其節(jié)點分布少，使得篡改數(shù)據(jù)的成本大大增加，從而達到保障司法區(qū)塊鏈存證電子數(shù)據(jù)真實性的目的。

但是區(qū)塊鏈保障數(shù)據(jù)不被篡改的優(yōu)勢并非絕對，早在2016年“The DAO”⑥事件的發(fā)生標(biāo)志著區(qū)塊鏈“不可篡改”“絕對安全”的技術(shù)優(yōu)勢被打破[13]。原因有三，一是區(qū)塊鏈系統(tǒng)是由代碼生成的，只要有代碼就會存在漏洞，即隨著司法區(qū)塊鏈的不斷升級，漏洞的發(fā)生率也會隨之提高；二是合同都是不完備的，例如情勢變更導(dǎo)致合同無法履行是任何當(dāng)事人都無法預(yù)見的[14]，而智能合約只能通過系統(tǒng)內(nèi)已設(shè)計的函數(shù)執(zhí)行合約的內(nèi)容，可見這種自動執(zhí)行優(yōu)勢卻造成了實質(zhì)上的不公平；三是51%攻擊不是理論上存在的風(fēng)險，一旦有人控制51%的計算能力，就可以隨意更改區(qū)塊鏈系統(tǒng)內(nèi)每個節(jié)點上的數(shù)據(jù)，在金融領(lǐng)域已經(jīng)頻頻出現(xiàn)對區(qū)塊鏈算法51%的攻擊[15]，未來司法領(lǐng)域的區(qū)塊鏈技術(shù)也將面臨該挑戰(zhàn)。

（三）轉(zhuǎn)化型存證無法保障鏈前數(shù)據(jù)真實性

區(qū)塊鏈存證電子證據(jù)根據(jù)生成方式不同分為“生成型存證”和“轉(zhuǎn)化型存證”[16]。生成型存證因其數(shù)據(jù)是在區(qū)塊鏈系統(tǒng)上生成，其數(shù)據(jù)交易均有對應(yīng)的時間戳而具有天然真實優(yōu)勢。例如，一起網(wǎng)絡(luò)侵害著作權(quán)案，第三方存證平臺通過技術(shù)手段對侵權(quán)網(wǎng)頁進行抓取，將侵權(quán)頁面、網(wǎng)址源代碼、時間日志等信息通過運算形成固定哈希值后上傳至區(qū)塊鏈，在相當(dāng)程度上方便了法官對證據(jù)的審查。轉(zhuǎn)化型存證是經(jīng)過提取后再上傳至區(qū)塊鏈系統(tǒng)內(nèi)，如前述案例，當(dāng)事人選擇通過拍照等手段對侵權(quán)頁面進行保存后，再將其上傳到區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，即將該證據(jù)保存后再進行固定，因此，其上鏈前數(shù)據(jù)的真實性往往容易遭到質(zhì)疑。該侵權(quán)網(wǎng)頁內(nèi)容是否為真則需要法官進行認定，區(qū)塊鏈技術(shù)無法做到保證其真實性。

也有反對意見認為《規(guī)則》第18條已對上述問題進行回應(yīng)。長期以來電子數(shù)據(jù)認證難、適用難的主要原因在于其真實性遭到質(zhì)疑，當(dāng)事人僅以“無原件不予任何真實性”為由提出質(zhì)證意見，給案件查明帶來障礙，因此，十八條第一款規(guī)定若無證據(jù)證明或說明理由為啟動審查的必要條件，同時考慮到區(qū)塊鏈存證為“證據(jù)保全”手段，從而認為舉證方已完成舉證義務(wù)[17]。但是，第二項卻對舉證方苛以較高的舉證責(zé)任。如前文所述，著作權(quán)人需提供證據(jù)證明提交抓取侵權(quán)頁面上傳過程的合法性，即對取證過程提供相關(guān)過程性證據(jù)才視為完成舉證義務(wù)。而取證過程合法性也會受到另一方當(dāng)事人的攻擊，此時又將如何防御，這無形中加大了舉證責(zé)任難度。

（四）司法區(qū)塊鏈主體技術(shù)同質(zhì)化嚴(yán)重

從目前推出的運用區(qū)塊鏈技術(shù)進行證據(jù)存證的平臺來看，涉及仲裁委、公證機關(guān)、互聯(lián)網(wǎng)法院等多個主體；從區(qū)塊鏈的類型方面來看，可分為共有鏈、聯(lián)盟鏈和私有鏈；從技術(shù)層次來看，大致分為數(shù)據(jù)存儲、技術(shù)機密、智能合約、應(yīng)用以及產(chǎn)品層。[18]看似多點開花，但卻難掩路徑單一、成果趨同的問題，國內(nèi)區(qū)塊鏈證據(jù)存證平臺多采聯(lián)盟鏈，其成果主要為司法存證和電子證書，不難發(fā)現(xiàn)，對區(qū)塊鏈技術(shù)的利用仍局限于技術(shù)層級最底層的數(shù)據(jù)存儲和技術(shù)加密階段。

四、未來規(guī)范進路

（一）統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范存證平臺資質(zhì)

規(guī)范“存證平臺”資質(zhì)首先應(yīng)統(tǒng)一行業(yè)準(zhǔn)入門檻、制定行業(yè)規(guī)范，其次應(yīng)明確商業(yè)性質(zhì)的第三方存證機構(gòu)、公證機構(gòu)、仲裁機構(gòu)和法院的法律地位，最后待區(qū)塊鏈技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成熟統(tǒng)一后，實現(xiàn)區(qū)塊鏈存儲數(shù)據(jù)常態(tài)化。目前關(guān)于區(qū)塊鏈存證平臺適用的法律僅為《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，沒有直接針對性的管理性規(guī)定出臺。應(yīng)在結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)法院和其他法院積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，針對性地出臺相應(yīng)的行政管理規(guī)定，以區(qū)分區(qū)塊鏈存證服務(wù)與傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)之間的區(qū)別，規(guī)范行業(yè)的入門標(biāo)準(zhǔn)，正確引導(dǎo)服務(wù)者的行為。

（二）采聯(lián)盟鏈共識機制規(guī)避技術(shù)風(fēng)險

目前我國司法實踐中多采聯(lián)盟鏈共識機制，如北京互聯(lián)網(wǎng)法院的“天平鏈”、杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的“智能合約”系統(tǒng)以及廣州互聯(lián)網(wǎng)法院的“網(wǎng)通法鏈”等。聯(lián)盟鏈與公有鏈相比，訪問門檻較高，僅同意聯(lián)盟內(nèi)機構(gòu)參與節(jié)點的鏈入[19]，與私有區(qū)塊鏈相比，其數(shù)據(jù)信任度、效率較高[20]，實踐研究也表明聯(lián)盟鏈更適合司法領(lǐng)域。據(jù)北京互聯(lián)網(wǎng)法院調(diào)研工作報告內(nèi)容顯示，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有使用區(qū)塊鏈技術(shù)的需求，并且希望能夠與其他企業(yè)共同組建區(qū)塊鏈以實現(xiàn)全社會數(shù)據(jù)信息共通、共享。通過準(zhǔn)入性管理規(guī)定明確資質(zhì)平臺，由法院、公證機關(guān)以及仲裁機關(guān)等牽頭共同組建聯(lián)盟鏈；企業(yè)根據(jù)各自需求開發(fā)區(qū)塊鏈系統(tǒng)對接聯(lián)盟鏈，利用區(qū)塊鏈技術(shù)存儲業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)或管理以檔案形式儲存的數(shù)據(jù)等，以金融行業(yè)為例，某銀行利用區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)“個人類網(wǎng)絡(luò)信用貸款”數(shù)據(jù)系統(tǒng)，從業(yè)務(wù)發(fā)生時即對合同及付款憑證進行上鏈，到訴訟提交證據(jù)進行技術(shù)核驗時長不僅被大大壓縮，而且保障了系統(tǒng)數(shù)據(jù)的安全，實質(zhì)上也未加重銀行的舉證責(zé)任。

（三）區(qū)塊鏈技術(shù)前置入高發(fā)“轉(zhuǎn)化型存證”糾紛

據(jù)前文所述生成型存證，電子數(shù)據(jù)是在區(qū)塊鏈系統(tǒng)上直接生成，其后續(xù)的整個交易行為均有相應(yīng)的時間戳，從而具有天然真實性優(yōu)勢。據(jù)互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布的調(diào)研報告數(shù)據(jù)顯示[21]，區(qū)塊鏈存證多應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，即可將區(qū)塊鏈存儲數(shù)據(jù)前置入網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，積極引導(dǎo)著作權(quán)人訴前主動運用區(qū)塊鏈技術(shù)存儲電子數(shù)據(jù)，一旦糾紛發(fā)生即可調(diào)取系統(tǒng)數(shù)據(jù)進行技術(shù)核驗。構(gòu)建“數(shù)據(jù)鏈上直接生成”模式證明機制，最終實現(xiàn)區(qū)塊鏈存儲數(shù)據(jù)常態(tài)化。

（四）最高人民法院主導(dǎo)建設(shè)區(qū)塊鏈平臺

目前區(qū)塊鏈存證平臺主要有三大主體。第一種為第三方存證機構(gòu)，以杭州互聯(lián)網(wǎng)法院為例，已經(jīng)與易保全、保全網(wǎng)等第三方存證平臺實現(xiàn)對接，使得當(dāng)事人選擇存證平臺路徑歸于一致，避免了法官因無法對第三方存證平臺存儲電子證據(jù)進行技術(shù)核驗而需要到第三方存證平臺進行核驗，從而導(dǎo)致案件查明難度增加。但是，實踐中仍有許多第三方存證平臺并未與法院實現(xiàn)有效對接。

第二種為公證機構(gòu)的公證云，當(dāng)事人選擇公證云存證的理由有三。一是依據(jù)新《證據(jù)規(guī)定》，國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，前提是法院在認定侵權(quán)行為時將案涉證據(jù)定性為數(shù)據(jù)電文，依據(jù)《電子簽名法》，將該類證據(jù)定性為“書證”。二是公證機構(gòu)以國家公信力為保障，與其他存證機構(gòu)相比更容易獲得民眾的信賴，同時經(jīng)過較長時間發(fā)展已具備較為完善的程序適用規(guī)則。三是目前市場上存續(xù)的第三方區(qū)塊鏈存證機構(gòu)多為商業(yè)性質(zhì)，與公證機關(guān)從事存證工作相比，其工作目的難以受到有效規(guī)范的制約，未考慮公證機關(guān)壟斷司法救濟的途徑從而導(dǎo)致實質(zhì)不公的風(fēng)險。

因此，由最高人民法院主導(dǎo)建設(shè)區(qū)塊鏈平臺為目前最佳的選擇路徑。首先，2020年5月，最高人民法院已牽頭建立全國法院司法區(qū)塊鏈，有效節(jié)約了各地法院單獨建立司法區(qū)塊鏈的時間和人力成本；其次，最高人民法院主導(dǎo)建設(shè)存證平臺強化了區(qū)塊鏈“去中心化”優(yōu)勢，以廣州互聯(lián)網(wǎng)法院的“網(wǎng)通法鏈”為例，存證、取證和認證均以廣州互聯(lián)網(wǎng)法院的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)為尺度，法院的中心地位得到進一步強化；再次，法院作為裁判者，其存證、取證行為由國家公信力背書，優(yōu)于第三方商業(yè)性質(zhì)存證服務(wù)機構(gòu)；最后，前文所述證據(jù)核驗實質(zhì)為區(qū)塊鏈技術(shù)在核驗，并非法官在驗真?zhèn)危C據(jù)的采信是一個法官自由心證的過程，因此，由法院主導(dǎo)建設(shè)存證平臺更符合法官的職責(zé)要求。

五、結(jié)語

區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用于司法領(lǐng)域中，在很大程度上解決了電子數(shù)據(jù)取證難、認證難等難題。此次《規(guī)則》的出臺，進一步明確了區(qū)塊鏈存證電子證據(jù)的審查規(guī)則，分別對區(qū)塊鏈上鏈前數(shù)據(jù)真實性、上鏈后數(shù)據(jù)真實性以及區(qū)塊鏈證據(jù)補強等三方面對證據(jù)真實性審查內(nèi)容作出了規(guī)定，但是，司法應(yīng)用仍存有不足，區(qū)塊鏈技術(shù)不僅是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的延伸，更是其技術(shù)的迭代，需在現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則體系的基礎(chǔ)上進一步厘清區(qū)塊鏈技術(shù)的最佳應(yīng)用路徑，助推審判實踐的發(fā)展。

注釋：

①杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙0192民初81號民事判決書。

②青海省西寧市中級人民法院（2018）青01民終1474號民事判決書。

③江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院（2018）蘇0804刑初132號刑事判決書。

④四川省成都市中級人民法院（2019）川01民終1050號民事判決書。

⑤（2019）川0124民初2176號、（2019）川01民終1050號、（2019）京0491民初798號、（2018）浙0192民初81號、（2018）京0101民初4624號。

⑥“The DAO”即“The Decentralized Autonomous Organization”的英文首字母縮寫，即以太坊分布式自治組織。