張 倩

（天津益清律師事務(wù)所，天津 300193）

在企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)中企業(yè)內(nèi)部涉及的人員主要可以分為兩類，一類是企業(yè)的高級(jí)管理人員（簡(jiǎn)稱高管），另一類是企業(yè)的員工，而這兩類人員的離職是對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密侵犯發(fā)生概率最高的情況。正常情況下企業(yè)的高管和員工離職后由于具備離職前在企業(yè)的工作經(jīng)驗(yàn)，較大概率會(huì)到同類企業(yè)任職或就業(yè)，就有較大概率會(huì)把在該企業(yè)工作過(guò)程中接觸和了解到的商業(yè)秘密運(yùn)用到新的工作中；另一種情況就是離職的高管或員工由于在之前工作中對(duì)該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況比較了解，甚至?xí)莆找恍┲匾馁Y源，會(huì)在離職前或者離職后自己注冊(cè)企業(yè)，經(jīng)營(yíng)與原就職企業(yè)同類的業(yè)務(wù)，把掌握的資源運(yùn)用到自己的企業(yè)中，從而也會(huì)造成對(duì)原就職企業(yè)商業(yè)秘密的侵犯。

一、商業(yè)秘密概述

依據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法”）和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“若干規(guī)定”），商業(yè)秘密指的是不為公眾所知悉的、具有商業(yè)價(jià)值的并經(jīng)權(quán)利人采取了相應(yīng)的保密措施的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。

1.商業(yè)秘密的特征

（1）秘密性。這是商業(yè)秘密的基礎(chǔ)特征，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定商業(yè)秘密應(yīng)該是不為公眾所知悉的商業(yè)信息，指的就是商業(yè)秘密的秘密性，如果人盡皆知的事情，也就不能稱其為商業(yè)秘密了。根據(jù)我國(guó)民法典的誠(chéng)實(shí)信用原則和勞動(dòng)法規(guī)定勞動(dòng)者對(duì)用人單位的忠實(shí)義務(wù)，只要企業(yè)的商業(yè)秘密未被公開，則了解和掌握企業(yè)商業(yè)秘密的單位和個(gè)人就都應(yīng)當(dāng)履行保密義務(wù)。

（2）價(jià)值性。這是商業(yè)秘密的主要特征，商業(yè)秘密應(yīng)該是對(duì)企業(yè)具有商業(yè)價(jià)值，能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。對(duì)于企業(yè)不具有商業(yè)價(jià)值的信息不屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)定的商業(yè)秘密。

（3）保密性。這是對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人的要求，企業(yè)必須對(duì)其所擁有的商業(yè)秘密采取了相應(yīng)的保護(hù)措施。例如，企業(yè)內(nèi)部制定了保密制度，運(yùn)用了相應(yīng)的保密技術(shù)或者使用了相應(yīng)的保密設(shè)施或裝置，與接觸商業(yè)秘密的人員簽訂了保密協(xié)議等。

2.侵犯企業(yè)商業(yè)秘密涉及的主要人員

據(jù)不完全數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密案件中，占80%以上的侵權(quán)人員均為企業(yè)的員工或前員工，其中既有高級(jí)管理人員，也有主要技術(shù)骨干。正是由于這兩類人無(wú)論從職務(wù)上還是從工作內(nèi)容上，最容易了解和接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，從而也就為其侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密提供了先天條件。

二、競(jìng)業(yè)限制與競(jìng)業(yè)禁止

1.競(jìng)業(yè)限制

競(jìng)業(yè)限制指的是依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十三條中的第二款的規(guī)定，企業(yè)對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的員工，可以在勞動(dòng)合同中或者保密協(xié)議中與雇傭的員工約定相應(yīng)的競(jìng)業(yè)限制條款，并可以約定在終止或解除勞動(dòng)合同之后，在競(jìng)業(yè)限制的期限內(nèi)按月向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。員工如果違反競(jìng)業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)按照雙方的約定向企業(yè)支付約定的違約金。而競(jìng)業(yè)限制條款的內(nèi)容，則是約定該名員工應(yīng)該在離職后不能到與本企業(yè)經(jīng)營(yíng)或者生產(chǎn)同類產(chǎn)品或從事同類業(yè)務(wù)、有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)工作，或者自己開立企業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類的產(chǎn)品、從事同類的業(yè)務(wù)。依據(jù)民法典規(guī)定產(chǎn)生的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)是基于用人單位與員工的約定，而不是當(dāng)然存在的法定義務(wù)。

競(jìng)業(yè)限制適用的主體是全部用人單位，在我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及社會(huì)團(tuán)體等。

競(jìng)業(yè)限制的人員適用于企業(yè)的高管、高級(jí)的技術(shù)人員和其他負(fù)有相關(guān)保密義務(wù)的人員。

競(jìng)業(yè)限制的范圍和地域根據(jù)企業(yè)的具體情況和業(yè)務(wù)影響力由雙方進(jìn)行約定。

競(jìng)業(yè)限制主要適用于員工離職后，并且規(guī)定期限不得超過(guò)兩年。

2.競(jìng)業(yè)禁止

競(jìng)業(yè)禁止依據(jù)的是《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十八條中第一款第五項(xiàng)的情形規(guī)定，公司董事或高級(jí)管理人員沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司股東會(huì)或者公司股東大會(huì)同意，不得利用自己職務(wù)的便利為自己或者為他人謀取應(yīng)該屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，也不得自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與其所任職的公司同類型的業(yè)務(wù)。這是對(duì)于公司董事和高級(jí)管理人員的法定禁止性義務(wù)，不需要雙方另行約定；這項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容也與公司法對(duì)董事、高級(jí)管理人員所要求的對(duì)公司的忠誠(chéng)義務(wù)完全一致。

根據(jù)公司法的規(guī)定，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的適用對(duì)象是公司的董事和高級(jí)管理人員，人員范圍雖與競(jìng)業(yè)限制的適用人員有部分重合，但競(jìng)業(yè)禁止適用于上述人員在職期間的行為，而競(jìng)業(yè)限制主要適用于離職后，在時(shí)間范圍上并不重合。競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)如有違反，處理辦法是所得收入歸公司所有，如對(duì)公司造成損失的還要賠償公司的損失，與競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中約定違約員工向公司支付違約金的內(nèi)容也有所區(qū)別。

三、企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的方式

1.從保密制度上進(jìn)行規(guī)范

企業(yè)在建立健全本企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)制度時(shí)，應(yīng)充分考慮企業(yè)的具體情況，以必須涉及為原則，對(duì)于不同的管理職位規(guī)定不同的管理權(quán)限，避免非必要人員接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，盡量縮小涉密人員的范圍，并對(duì)必須涉密的人員進(jìn)行保密職責(zé)的架構(gòu)設(shè)計(jì)，不同職位的人承擔(dān)不同的保密職責(zé)。同時(shí)，對(duì)于不同工作內(nèi)容的人員進(jìn)行不同崗位職責(zé)的設(shè)置和劃分，對(duì)于不同性質(zhì)的商業(yè)秘密根據(jù)企業(yè)具體情況規(guī)定涉及和接觸的崗位和人員，避免非必要的內(nèi)容交叉和職責(zé)濫用導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密被眾多人員接觸，從而降低商業(yè)秘密被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。

2.從保密措施上進(jìn)行保護(hù)

對(duì)于不同工作崗位和不同職位的人員對(duì)于企業(yè)商業(yè)秘密的使用需求不同，可以設(shè)置不同的接觸方式，有的崗位可以查看，有的崗位可以復(fù)制或下載，有的崗位可以進(jìn)行修改和編輯。對(duì)于擬離職的涉密人員可以設(shè)置脫密期，并且可以設(shè)置運(yùn)用一些技術(shù)手段、裝置和措施保護(hù)企業(yè)里重要的商業(yè)秘密，比如對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)非常重要的技術(shù)機(jī)密或財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)等。

3.從相應(yīng)協(xié)議文本上進(jìn)行約定和保護(hù)

除了純粹技術(shù)手段入侵企業(yè)商業(yè)秘密存儲(chǔ)介質(zhì)盜取數(shù)據(jù)的情況以外，企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯的一個(gè)重要前提是具有能夠接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員的參與或者該人員獨(dú)立實(shí)施侵權(quán)行為。因此，能夠接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員無(wú)非是兩類：

一類是企業(yè)內(nèi)部人員，其中包括企業(yè)的高級(jí)管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員和財(cái)務(wù)人員，以及商業(yè)秘密保護(hù)不到位的企業(yè)中的一般員工。

另一類則是企業(yè)的外部合作單位的人員，例如，企業(yè)的供應(yīng)商根據(jù)企業(yè)的技術(shù)需求為企業(yè)提供定制化的產(chǎn)品、零件或技術(shù)開發(fā)服務(wù)，在此過(guò)程中，供應(yīng)商的相關(guān)人員會(huì)接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密；此外，企業(yè)在為客戶提供售后技術(shù)指導(dǎo)或技術(shù)服務(wù)的過(guò)程中客戶的相關(guān)人員也會(huì)接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密。

對(duì)于企業(yè)的內(nèi)部人員，企業(yè)應(yīng)運(yùn)用公司法、勞動(dòng)法等相關(guān)法律法規(guī)賦予企業(yè)的權(quán)利，以內(nèi)部規(guī)章制度和各類協(xié)議文本的形式對(duì)自身的商業(yè)秘密主動(dòng)采取保護(hù)措施。

對(duì)于企業(yè)的外部合作單位，則要在相應(yīng)的合作協(xié)議中增加保密條款對(duì)于商業(yè)秘密范圍、禁止泄密、違約責(zé)任進(jìn)行約定，或者以單獨(dú)保密協(xié)議的方式對(duì)雙方合作過(guò)程中涉及的商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行明確具體的約定，以及違反約定后可以采取的相應(yīng)措施和違約責(zé)任也進(jìn)行詳細(xì)的約定，以最大限度地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。

四、合理運(yùn)用競(jìng)業(yè)限制和競(jìng)業(yè)禁止保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密

本文上述內(nèi)容中提到，我國(guó)商業(yè)秘密侵權(quán)案件中涉及企業(yè)員工或者前員工的案件占比達(dá)到80%以上，這也是本文的主要研究方向，即如何更好地運(yùn)用法律賦予企業(yè)的權(quán)利并采取有效的方法防止企業(yè)內(nèi)部的人員成為侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的主體，以下從兩個(gè)方面分別進(jìn)行闡述。

1.勞動(dòng)法規(guī)定的保密和競(jìng)業(yè)限制

對(duì)于企業(yè)內(nèi)部人員，不論是企業(yè)的高級(jí)管理人員還是一般員工，也不論其工作職責(zé)是技術(shù)內(nèi)容還是操作內(nèi)容，都是企業(yè)的員工，都與企業(yè)具有勞動(dòng)關(guān)系，因此，就可以適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》對(duì)保密和競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定，而且保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議結(jié)合起來(lái)使用會(huì)更有利于保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。

（1）保密規(guī)定與保密協(xié)議

根據(jù)目前我國(guó)現(xiàn)行的勞動(dòng)方面各個(gè)層級(jí)的法律法規(guī)，企業(yè)與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中增加保密條款，也可以單獨(dú)簽訂保密協(xié)議，就保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況進(jìn)行詳細(xì)的約定。進(jìn)行約定時(shí)企業(yè)應(yīng)盡量在保密協(xié)議中明確商業(yè)秘密的范圍、勞動(dòng)者的保密義務(wù)、保密的期限、違反保密約定需要承擔(dān)的違約責(zé)任等。

企業(yè)與勞動(dòng)者所簽訂的保密協(xié)議約定的保密責(zé)任主要是基于勞動(dòng)者應(yīng)對(duì)用人單位負(fù)有忠實(shí)義務(wù)的法理基礎(chǔ)，所以，以下兩個(gè)問(wèn)題應(yīng)該引起注意。首先，如果沒(méi)有約定明確的保密期限，則商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)為長(zhǎng)期，也就是直到該項(xiàng)商業(yè)秘密被公開為止，勞動(dòng)者對(duì)商業(yè)秘密的保密期限與商業(yè)秘密的實(shí)際存續(xù)期限相同，與勞動(dòng)者是否仍然在職并無(wú)直接關(guān)系；其次，如果保密協(xié)議中約定了企業(yè)向勞動(dòng)者支付保密費(fèi)，那么企業(yè)就應(yīng)該本著誠(chéng)實(shí)信用原則去履行支付保密費(fèi)的義務(wù)，如果在保密協(xié)議中沒(méi)有約定保密費(fèi)，那么也不影響保密協(xié)議的效力，不影響勞動(dòng)者應(yīng)該按照保密協(xié)議約定的內(nèi)容履行保密義務(wù)，也就是說(shuō)保密義務(wù)并不以企業(yè)必須支付保密費(fèi)為前提。

（2）競(jìng)業(yè)限制規(guī)定與競(jìng)業(yè)限制協(xié)議

我國(guó)競(jìng)業(yè)限制所依據(jù)的規(guī)定主要是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的第二十三條和二十四條以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》的第三十六條直至第四十條的相關(guān)內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上關(guān)于競(jìng)業(yè)限制協(xié)議及競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的履行情況分別闡述如下。

競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是企業(yè)與其雇傭的、負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者簽訂的協(xié)議，或者在其雙方簽訂的勞動(dòng)合同中或保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定的競(jìng)業(yè)限制條款。其主要內(nèi)容是約定在解除或終止勞動(dòng)關(guān)系后，在競(jìng)業(yè)限制的期限內(nèi)，勞動(dòng)者不能到與本企業(yè)經(jīng)營(yíng)或生產(chǎn)同類產(chǎn)品或從事同類業(yè)務(wù)、有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他相關(guān)企業(yè)工作，或者自己開辦企業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)同類型的產(chǎn)品、從事同類型的業(yè)務(wù)，企業(yè)應(yīng)按月向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者如果違反了競(jìng)業(yè)限制的約定，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定向企業(yè)支付競(jìng)業(yè)限制違約金。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議主要應(yīng)包括雙方主體信息、競(jìng)業(yè)限制的內(nèi)容期限和地域范圍、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、違約行為及違約金等內(nèi)容，也可以約定競(jìng)業(yè)限制的匯報(bào)或檢查方式。

關(guān)于競(jìng)業(yè)限制的履行應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：一是競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)不低于勞動(dòng)者在企業(yè)離職前十二個(gè)月平均工資的30%，并且不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；二是競(jìng)業(yè)限制協(xié)議簽訂后，企業(yè)可以隨時(shí)要求解除，但勞動(dòng)者不能要求解除競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。如果在勞動(dòng)者離職后，企業(yè)要求解除之前與其簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，勞動(dòng)者可以要求企業(yè)向其額外支付三個(gè)月的競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；三是勞動(dòng)者離職后的三個(gè)月，企業(yè)一直未按約定向其支付約定的競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，其可以要求與企業(yè)解除競(jìng)業(yè)限制協(xié)議；四是勞動(dòng)者違反了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的約定，即使支付了違約金，也仍然應(yīng)該按照雙方簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議約定的內(nèi)容繼續(xù)履行其競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。

由于競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的有效執(zhí)行需要企業(yè)向勞動(dòng)者支付競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，會(huì)給企業(yè)造成一定程度的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，企業(yè)在商業(yè)秘密管理制度建立時(shí)，應(yīng)盡量將不必要接觸商業(yè)秘密的人員進(jìn)行相對(duì)的隔離，盡量減少簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的數(shù)量。在已經(jīng)簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的勞動(dòng)者離職前，也應(yīng)該再次衡量競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是否有繼續(xù)履行的必要，在保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的同時(shí)也盡量降低因此而產(chǎn)生的成本。

2.公司法規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止

競(jìng)業(yè)禁止主要的法律依據(jù)是《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十八條和一百四十九條規(guī)定的內(nèi)容，保護(hù)的主體是有限責(zé)任公司和股份有限公司，承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的是這兩類公司的董事和高級(jí)管理人員，與勞動(dòng)合同法規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制所保護(hù)的主體和適用的人員均有所區(qū)別。由于競(jìng)業(yè)禁止責(zé)任是我國(guó)公司法基于委托—代理理論對(duì)于在公司任職的董事、高級(jí)管理人員對(duì)公司應(yīng)承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)規(guī)定的法定責(zé)任，不需要另行約定。因此，也規(guī)定了例外情況，也就是應(yīng)該承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止責(zé)任的公司董事和公司的高級(jí)管理人員如果經(jīng)過(guò)了公司的股東會(huì)或股東大會(huì)的同意（一般表現(xiàn)形式為書面的股東會(huì)或股東大會(huì)決議），就可以不再承擔(dān)公司法規(guī)定的該項(xiàng)競(jìng)業(yè)禁止責(zé)任。

根據(jù)我國(guó)《公司法》第二百一十六條之規(guī)定，公司的高級(jí)管理人員，指的是公司的經(jīng)理、副經(jīng)理或財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，以及上市公司的董事會(huì)秘書或公司章程中規(guī)定的其他人員。公司在對(duì)內(nèi)部管理架構(gòu)進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)，既要充分考慮公司經(jīng)營(yíng)管理的需要，也應(yīng)同時(shí)考慮商業(yè)秘密保護(hù)的需要，對(duì)于在公司擔(dān)任高管的人員可以直接適用公司法規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，同時(shí)又可依據(jù)勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定與其簽訂保密協(xié)議，如有必要還可與其簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議以確保其在離職后的兩年內(nèi)不到與本單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的單位工作，以便更加有效地保護(hù)本公司的商業(yè)秘密免遭侵犯。

五、結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，在商業(yè)秘密保護(hù)的漫長(zhǎng)道路上，企業(yè)及其管理者應(yīng)增強(qiáng)法律意識(shí)，運(yùn)用法律手段和方法，針對(duì)不同的企業(yè)內(nèi)部人員制定不同的商業(yè)秘密保護(hù)職責(zé)，綜合運(yùn)用競(jìng)業(yè)限制和競(jìng)業(yè)禁止等法律規(guī)定，與相關(guān)人員簽訂相應(yīng)的協(xié)議，從而更加有效地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。