論政府組織“揭榜掛帥”的法律性質(zhì)

河北政法職業(yè)學院 朱瑞芳

截止目前，對揭榜掛帥的研究多從經(jīng)濟學、科技管理的角度做出，主要關(guān)注如何提高揭榜掛帥的效率、避免社會資源的浪費，尚無學者從法律的角度研究此種行為的性質(zhì)，經(jīng)筆者檢索裁判文書網(wǎng)，亦無相關(guān)司法案例。但是，一方面，目前針對揭榜掛帥只有各類政策，部分地方制定了地方性法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件，若不能將其與已有的法律制度耦合，揭榜掛帥的實踐將缺乏法律的指導。另一方面，隨著揭榜掛帥的不斷普及，必定會產(chǎn)生相應的糾紛，揭榜掛帥行為的性質(zhì)將決定其適用何種法律規(guī)范。因此，有必要厘清揭榜掛帥及其中各部分行為的法律性質(zhì)，為揭榜掛帥提供基本遵循和法律保障。

一、揭榜掛帥概述

揭榜掛帥首次見于官方表述中，是在2016年4月19日召開的網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會上。習近平總書記提出：“可以探索搞揭榜掛帥，把需要的關(guān)鍵核心技術(shù)項目張出榜來，英雄不問出處，誰有本事誰就揭榜?！?020年的《政府工作報告》、2021年1月11日的省部級主要領(lǐng)導干部學習貫徹黨的十九屆五中全會精神專題研討班開班式講話、十三屆全國人大四次會議上的《政府工作報告》均提出要推廣揭榜掛帥機制。2021年3月12日發(fā)布的《十四五規(guī)劃》，在“第七章完善科技創(chuàng)新體制機制”“第一節(jié)深化科技管理體制改革”中，提出“改革重大科技項目立項和組織管理方式”，“實行‘揭榜掛帥’‘賽馬’等制度”。2021年4月7日，國家發(fā)展改革委、科技部下發(fā)通知，要求13個有改革任務(wù)的省、市打好關(guān)鍵核心技術(shù)攻堅戰(zhàn)，改革重大科技項目立項和組織管理方式，實行關(guān)鍵核心技術(shù)揭榜掛帥和“賽馬”等制度。[1]

自揭榜掛帥提出以來，從中央到地方的各級政府、企業(yè)積極響應，紛紛以揭榜掛帥名義開展活動，但其內(nèi)容、形式均有所區(qū)別。在主體上，有的由企業(yè)單獨發(fā)榜、評選，有的由政府自行整理科研需求開展，有的由政府征集企業(yè)的需求開展。在目標上，有的直接征求具體的技術(shù)成果，有的要求研發(fā)團隊就給出的研究目標提供研發(fā)計劃，從中選優(yōu)，“掛帥”研究。[2]由于實踐中揭榜掛帥的組織者主要是政府，且多為征集研究方案而非技術(shù)成果，因此本文中的揭榜掛帥亦主要是指由政府組織的、以解決具體問題為目標、招募人員研發(fā)的活動。

二、發(fā)榜與揭榜行為的性質(zhì)

發(fā)榜，是指政府將科技研發(fā)的需求總結(jié)成榜單，面向全社會征集研究方案的行為。揭榜，是指符合要求的研究者，按照榜單的要求，將自己的研究方案及其它材料報送揭榜掛帥組織者的行為。界定發(fā)榜與揭榜行為的性質(zhì)具有兩個重要意義，第一是對于完成研究目標的揭榜者，發(fā)榜者是否有必須向其支付獎勵的義務(wù)；第二是明確發(fā)榜與揭榜是否應履行一定的法定程序。

（一）懸賞廣告

發(fā)榜極易使人聯(lián)想到民法中的懸賞廣告制度。《民法典》第四百九十九條規(guī)定：“懸賞人以公開方式聲明對完成特定行為的人支付報酬的，完成該行為的人可以請求其支付?！睋?jù)此，我國法上的懸賞廣告應有程序與內(nèi)容兩個要件，程序要件要求聲明必須公開作出，對此揭榜掛帥作為一種政府面對全社會征集的行為，往往能夠滿足。在內(nèi)容要件上，要求公告的內(nèi)容是“對完成特定行為的人支付報酬”，也即只要完成特定行為，就將支付相應報酬。對此揭榜掛帥的特定行為是進行科研攻關(guān)，完成科研攻關(guān)任務(wù)、取得規(guī)定技術(shù)成果的就給予獎勵。

值得一提的是，對于懸賞廣告的性質(zhì)一直有單方行為說和契約說兩種觀點。單方行為說認為，懸賞廣告自發(fā)布之日起即對懸賞者具有法律約束力，為懸賞者設(shè)立一附條件之債，特定行為的完成系債務(wù)生效的條件；契約說則認為，發(fā)布懸賞廣告的行為僅為要約，完成特定行為則是對于要約的承諾。對于單方行為說的主要挑戰(zhàn)在于，單方行為不可隨意撤銷，但如不允許懸賞者撤銷懸賞廣告，則對其要求過高，且與當前多國的懸賞廣告立法實踐不符。但是，中國人民大學的楊立新教授認為，德國民法的立法理由中認為單方行為依自然理處應可撤銷，使得此種質(zhì)疑實際上失去了依據(jù)[3]。對于契約說則有兩個挑戰(zhàn)，第一是不知懸賞廣告而完成特定行為的，因為不知要約存在而難以將其意思表示認定為承諾，從而難以構(gòu)成有效的法律行為、取得對懸賞人的報酬請求權(quán)。第二是無民事行為能力或限制民事行為能力人完成特定行為的，因其意思表示能力的不足亦存在法律行為效力上的問題。結(jié)合揭榜掛帥活動本身的性質(zhì)，筆者認為，對于揭榜掛帥宜采用單方行為說，以更好地解決不知揭榜掛帥而獨立完成科學研究的人的報酬請求權(quán)問題。

此外，《德國民法典》第661條①、《日本民法典》第532條②和我國臺灣地區(qū)“民法”第165條③中還規(guī)定有優(yōu)等懸賞廣告。所謂優(yōu)等懸賞廣告，是指只就完成廣告所指定行為的人中被評定為優(yōu)等者給予報酬的廣告。優(yōu)等懸賞廣告與一般懸賞廣告的區(qū)別在于其不但要求完成特定行為，還必須在多個特定行為中被評為優(yōu)等[4]。在可能有多個揭榜者、需要擇其優(yōu)者掛帥的情況下，優(yōu)等懸賞廣告制度無疑更適用于揭榜掛帥。在因揭榜掛帥產(chǎn)生糾紛時，雖無我國法上的直接規(guī)定，但法院亦可在我國法的基礎(chǔ)上借鑒其它地區(qū)更為完善和具體的規(guī)定，更好地促進我國的揭榜掛帥實踐。

懸賞廣告制度的價值在于賦予完成特定行為者向懸賞人要求支付的法定請求權(quán)。筆者認為，既然揭榜掛帥符合懸賞廣告的各項法定要件，則發(fā)榜者，也即政府應受其榜單的約束，對于按照程序進行揭榜、完成規(guī)定科研任務(wù)的研究者應兌現(xiàn)其此前作出的獎勵、補貼等承諾。

（二）招投標

在懸賞廣告之外，發(fā)榜與揭榜也與招投標具有一定相似性，一些經(jīng)濟學學者因而主張利用招投標制度規(guī)制發(fā)榜[5]。我國《招投標法》和《招投標法實施條例》未對何為招投標進行規(guī)定，浙江大學的張瑩博士對招投標的定義如下：“所謂招標投標是指采購人事先提出貨物、工程或服務(wù)的條件和要求,邀請必要數(shù)量的投標者參加投標并按照法定或約定程序選擇交易對象的一種市場交易行為。”[6]揭榜掛帥與招投標具有以下相似之處：第一，都是采取市場的方式配置資源。二者都是一個買家對應多個賣家的交易背景下，通過充分進行市場競爭的方式保證資源的最優(yōu)化配置。第二，都由組織者事先對一定事項提出要求，邀請不特定多數(shù)人參與并提出符合要求的方案。在招投標的場合，招標者需要編制招標文件，說明其招標的事項、要求、評選標準等問題；在揭榜掛帥中，發(fā)榜者亦需明確其攻關(guān)目標、評選掛帥者的依據(jù)等問題。第三，都對參與者的響應文件進行審查、評比，與其中最優(yōu)者進行交易。二者均通過一定程序、按照一定條件組成專家團等評審機構(gòu)，獨立、公平、公正地對投標方案或揭榜申報書進行評選，選出最優(yōu)且符合條件者；如參與者均無法達到最低標準，亦可不與任意一方交易。

上述相似性決定了即使依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定尚難將發(fā)榜與揭榜定義成一種招投標行為，亦可依照相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)招標、投標、開標、評標、中標等有關(guān)規(guī)定，借用其程序上的各類要求，規(guī)范發(fā)榜與揭榜的實踐，促進揭榜掛帥的公平性、透明性，避免揭榜掛帥給權(quán)力尋租留下空間，使揭榜掛帥真正服務(wù)于我國的科學技術(shù)進步。

三、簽訂合同的性質(zhì)

為規(guī)范揭榜掛帥活動，更好地控制揭榜者的研發(fā)活動，落實其承諾，許多地方與揭榜者簽訂了合同。但是，此類合同的名稱往往不一而足，合同的內(nèi)容混雜，對其性質(zhì)的認識亦不明確。一旦發(fā)生糾紛，此類合同將難以保護各方的利益。因此，有必要厘清其性質(zhì)，第一，可以在爭議發(fā)生前便利各方依據(jù)適用的法律全面規(guī)范地訂立合同；第二，可以在爭議發(fā)生后幫助司法機關(guān)更好地識別此類合同的性質(zhì)并適用相應規(guī)范。

（一）行政協(xié)議

《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第一條對行政協(xié)議的定義如下：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”。該規(guī)定對行政協(xié)議作出了主體、目的、法律關(guān)系三方面的要求。在主體上，一方必須為行政機關(guān)，政府組織的揭榜掛帥活動中天然地有政府的參與，其簽訂的合同當能滿足。在目的上，必須是為了“實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標”，也即為了社會公共利益，揭榜掛帥合同的訂立目的是促進科學技術(shù)的進步，且該類科學技術(shù)往往屬于重要性強、研發(fā)難度高的關(guān)鍵技術(shù)、“卡脖子”技術(shù)，其在單純的技術(shù)研發(fā)之外往往具有較強的社會公益屬性，亦能滿足目的條件。在法律關(guān)系上，必須包含行政法的法律關(guān)系。政府組織揭榜掛帥活動，往往對研發(fā)經(jīng)費按照固定額度或百分比給予一定程度的補貼或獎勵，該種金錢上的給付行為體現(xiàn)了政府對于科技研發(fā)活動的支持和鼓勵，是政府行使公共管理職能的體現(xiàn)，屬于一種授益行政行為，揭榜掛帥合同因而也具有行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

值得注意的是，在《司法解釋》的規(guī)定之外，一些學者[7]和判例④還要求行政協(xié)議在法定職責范圍內(nèi)。對此，2021年12月修訂的《科學技術(shù)進步法》第九章設(shè)專章規(guī)定了國家對于科學技術(shù)研發(fā)給予財政資金支持等保障措施，科學技術(shù)進步主管部門的此類活動屬于其職責范疇之內(nèi)，揭榜掛帥合同亦可滿足法定職權(quán)的要件。因此，揭榜掛帥合同應屬行政協(xié)議，適用《行政訴訟法》第十二條、第七十八條的規(guī)定。

（二）技術(shù)開發(fā)合同

行政協(xié)議兼具行政性和協(xié)議性[8]。單純的行政法規(guī)定無法涵蓋科技研發(fā)中的各項問題，難以解決揭榜掛帥合同可能引發(fā)的爭議。因此，有必要為揭榜掛帥合同確定適用的民事法律規(guī)范。《民法典》第八百四十三條規(guī)定：“技術(shù)合同是當事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、許可、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同”。第八百五十一條規(guī)定：“技術(shù)開發(fā)合同是當事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝、新品種或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。”揭榜掛帥合同是就科學技術(shù)的研究、開發(fā)等創(chuàng)新活動訂立的、確立各方當事人權(quán)利義務(wù)的合同，因此應當屬于技術(shù)合同中的技術(shù)開發(fā)合同。

《民法典》第八百五十一條規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同是要式合同，必須以書面形式訂立。第八百四十五條規(guī)定了技術(shù)合同一般應有的內(nèi)容，包括項目的名稱；標的內(nèi)容、范圍和要求；履行的計劃、地點和方式；技術(shù)信息和資料的保密；技術(shù)成果的歸屬和收益的分配辦法；驗收標準和方法；名詞和術(shù)語的解釋等條款。簽訂揭榜掛帥合同的，應當注意上述形式要件，確保合同的形式合法、內(nèi)容全面，以更好地保護雙方的利益。

第八百五十八條規(guī)定，開發(fā)失敗的風險由當事人約定承擔，沒有約定的合理分擔。由于進行揭榜掛帥攻關(guān)的技術(shù)往往研究難度較大，其開發(fā)失敗的風險較一般技術(shù)開發(fā)合同更高，所以揭榜掛帥合同應根據(jù)各方承擔風險的能力、責任義務(wù)的大小等實際情況，對開發(fā)失敗的風險負擔進行個性化約定。

第八百五十九條規(guī)定，委托開發(fā)的，如無相反的規(guī)定或約定，研究開發(fā)人享有專利申請權(quán)，但委托人享有專利的實施權(quán)和優(yōu)先受讓權(quán)。如果揭榜掛帥合同不對技術(shù)成果的歸屬作出專門的約定，則將由研究開發(fā)人享有專利申請權(quán)，發(fā)榜者僅可享有免費使用專利和在同等條件下優(yōu)先受讓專利有關(guān)權(quán)屬的權(quán)利。在揭榜掛帥的場合，發(fā)榜者往往欲取得對于技術(shù)成果的完全的知識產(chǎn)權(quán)。因此，發(fā)榜者和技術(shù)的最終使用者應注意在揭榜掛帥合同中約定技術(shù)成果歸最終使用者所有。

注釋

①《德國民法典》第661條[懸獎]：（1）以懸獎應征為標的懸賞廣告，僅在廣告中對應征規(guī)定期限時，始為有效。（2）在期限內(nèi)完成的應征是否符合懸賞廣告的要求或者數(shù)人應征時，誰有優(yōu)先權(quán)，由懸賞廣告中指定的人決定，未指定評判人時，由懸賞人決定。上述決定對應征人有約束力。（3）在數(shù)項應征具有同等評價時，獎金的分配適用等659第（2）款的規(guī)定。（4）懸賞人僅在懸賞廣告中規(guī)定作品的所有權(quán)應移交時，始得要求移交作品的所有權(quán)。

②《日本民法典》第532條[優(yōu)等懸賞廣告]（一）完成廣告所定行為者有數(shù)人，而只能給予其中優(yōu)等人以報酬時，以定應募期間者為限，該廣告為有效。（二）于前款情形，由廣告中所定之人判定應募人中何人的行為為優(yōu)等。如廣告中未定判定人，則由廣告人予以判定。（三）應募人對前款判定，不得述其異議。（四）數(shù)人的行為被判定為同等時，準用前條第（二）款的規(guī)定。

③臺灣“民法”第165條之1(優(yōu)等懸賞廣告)：以廣告聲明對完成一定行為，于一定期間內(nèi)為通知，而經(jīng)評定為優(yōu)等之人給予報酬者，為優(yōu)等懸賞廣告。廣告人于評定完成時，負給付報酬之義務(wù)。

第165條之2(評定人之指定)：前條優(yōu)等之評定，由廣告中指定之人為之。廣告中未指定者，由廣告人決定方法評定之。依前項規(guī)定所為之評定，對于廣告人及應征人有拘束力。

第165條之3(優(yōu)等懸賞廣告之報酬請求權(quán))：被評定為優(yōu)等之人有數(shù)人同等時，除廣告另有聲明外，共同取得報酬請求權(quán)。

第165條之4(懸賞廣告規(guī)定之準用)：第一百六十四條之一之規(guī)定，于優(yōu)等懸賞廣告準用之。

④河南省高級人民法院 ( 2018) 豫行再 160 號行政裁定.