廣西大學(xué)法學(xué)院 蔣亞洲

一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念和特點(diǎn)

民間文學(xué)藝術(shù)(folklore)簡(jiǎn)稱民間文藝，是指特定地域范圍內(nèi)，由該地域內(nèi)的民族或族群所創(chuàng)作的，經(jīng)過世代相傳而流傳于民間的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品或表達(dá)[1]。它本質(zhì)上屬于“無形財(cái)產(chǎn)”的范疇，也就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。一般認(rèn)為，它包括語言、音樂形式、動(dòng)作和物質(zhì)形式。目理論界通常將民間文藝稱為傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識(shí)以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等[2]，而生活中我們通常將民間文藝表述為民間故事、民間詩歌、民間舞蹈、民間繪畫、傳統(tǒng)工藝等詞語。民間文學(xué)藝術(shù)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）民族性。很多民間文藝是地方民族所創(chuàng)造的，比如壯族山歌、民族圖騰等，它們帶有一個(gè)民族的鮮明特色，體現(xiàn)民族的精神追求。（2）集體性。很多民間文藝作品大都由集體創(chuàng)造和使用，并且在該集體當(dāng)中繼續(xù)流傳下去。（3）地域性。很多民間文藝因?yàn)椴皇枪俜降漠a(chǎn)物，而是不同地域人們?cè)谏a(chǎn)生活的實(shí)踐中所創(chuàng)作的，它會(huì)反映出獨(dú)特的地域風(fēng)情。（4）歷史性。多數(shù)民間文藝是經(jīng)過世代相傳、經(jīng)年累月而發(fā)展到現(xiàn)在，它們不僅是民族的結(jié)晶，也是歷史的結(jié)晶，具有較長(zhǎng)的歷史文化底蘊(yùn)。

二、民間文學(xué)藝術(shù)主體與客體的界定

首先，財(cái)產(chǎn)法的普遍性原則告訴我們，任何有價(jià)值的資源均須由特定的主體擁有[3]，探討一切有關(guān)民間文藝保護(hù)的問題也必須先從它的主體與客體出發(fā)。

目前對(duì)民間文藝的主體如何界定，理論界有三種觀點(diǎn)：第一是“個(gè)人主義作者觀”，該觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)下的具體傳承人為權(quán)利主體；第二是“集體主義作者觀”，該觀點(diǎn)認(rèn)為因?yàn)槊耖g文藝具有集體性，所以集體應(yīng)該享有民間文藝的權(quán)利；第三是“二元論作者觀”，該觀點(diǎn)認(rèn)為民間文藝的創(chuàng)造主體應(yīng)該分情況確定，有些作品由個(gè)人享有，有些為集體享有，也就是對(duì)民間文藝做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人,都可以成為民間文藝的主體，而這里的人不單指一個(gè)人。在第三種觀點(diǎn)下,有學(xué)者進(jìn)一步對(duì)其擴(kuò)展，將民間文藝的主體分為來源人、創(chuàng)造性傳承人、非創(chuàng)造性傳承人和再現(xiàn)人。來源人具有源權(quán)利，兩種傳承人具有鄰接權(quán)，再現(xiàn)人則享有“一種特別鄰接權(quán)”[4]。

民間文藝的客體在我國(guó)具有爭(zhēng)議，有些學(xué)者將民間文藝視為一種“特別著作權(quán)”，那些諸如傳統(tǒng)工藝、圖騰設(shè)計(jì)等“準(zhǔn)工業(yè)產(chǎn)權(quán)意義”的事項(xiàng)不屬于其客體。也有的學(xué)者認(rèn)為只具有“文化歷史價(jià)值而沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值”的民間文藝不需要用私法來保護(hù)。筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)都把民間文藝的范圍看得太狹隘，這也正是當(dāng)前我國(guó)很多民間文化得不到有效保護(hù)或者失傳的其中一個(gè)原因。因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為民間文藝的客體不只局限于著作權(quán)類型的作品或者必須具有產(chǎn)權(quán)價(jià)值的作品，應(yīng)該還包括具有工業(yè)產(chǎn)權(quán)意義的傳統(tǒng)手工藝、民間圖騰等民間藝術(shù)。

三、關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)方式的爭(zhēng)論

對(duì)民間文藝的保護(hù)方式應(yīng)采取何種方式進(jìn)行更適宜，是學(xué)界爭(zhēng)論最為激烈的地方。經(jīng)過半個(gè)世紀(jì)的研討，目前我國(guó)的學(xué)界和實(shí)務(wù)界都認(rèn)為加強(qiáng)民間文藝的保護(hù)是大勢(shì)所趨。目前的爭(zhēng)論已經(jīng)著眼于如何對(duì)它進(jìn)行保護(hù)，也就是采用何種方式進(jìn)行保護(hù)。有學(xué)者提出用行政法進(jìn)行保護(hù)，也有學(xué)者主張用知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但是結(jié)合近年國(guó)家的舉措，民間文藝的保護(hù)正逐漸從過去的行政法保護(hù)為主過渡到以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)為主。筆者也比較贊同用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式加強(qiáng)民間文藝的保護(hù)，理由有三點(diǎn)：其一，從立法目的來講：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法側(cè)重保護(hù)的所謂“創(chuàng)新”的知識(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)意在強(qiáng)調(diào)“傳統(tǒng)”知識(shí)，在人類知識(shí)資源的系統(tǒng)中，二者都屬于人類智力成果[5]，兩者具有同質(zhì)性，民間文學(xué)藝術(shù)究其本質(zhì)還是屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，因此用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)是合適的。其二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度能夠激勵(lì)創(chuàng)新，通過承認(rèn)創(chuàng)造人或群體的產(chǎn)權(quán)，讓他們獲得一定的物質(zhì)性激勵(lì)，會(huì)激發(fā)他們傳承和創(chuàng)新的動(dòng)力，讓傳統(tǒng)的民間文藝在新時(shí)代繼續(xù)發(fā)展下去。其三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度有利于協(xié)調(diào)資源的利用。在著作權(quán)法中，法律規(guī)定了合理使用與法定許可，在專利法中也有強(qiáng)制許可制度，這些制度的目的就是防止創(chuàng)造人濫用自己的智力成果，而有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)。將民間文學(xué)藝術(shù)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體系中，不僅能規(guī)范人們的利用行為，還能讓更多的人享受民間文學(xué)藝術(shù)的魅力和價(jià)值，擴(kuò)大其社會(huì)基礎(chǔ)。

四、我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

（一）立法方面

我國(guó)曾進(jìn)行過多次立法嘗試。在1984年，當(dāng)時(shí)的文化部頒布了《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》。在1991年，我國(guó)制定的第一部《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》中規(guī)定，由國(guó)務(wù)院制定有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)方法。該條規(guī)定實(shí)質(zhì)上就是將民間文藝保護(hù)的任務(wù)交給行政機(jī)關(guān)。1997年，國(guó)務(wù)院頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，這部條例對(duì)民間文藝保護(hù)工作具有重大意義。2001年，國(guó)家版權(quán)局征求大量專家學(xué)者的意見，頒布了《中國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》的意見稿。之后我國(guó)還制定了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》《世界文化遺產(chǎn)管理辦法》，但因?yàn)闆]有具體細(xì)節(jié)，這些法律文件在民間文藝保護(hù)的落實(shí)上受到一定限制。除了中央立法之外，一些民間文藝資源豐富的省份，比如云南、貴州、福建等地也進(jìn)行制定了本地方的民間文藝保護(hù)條例。由此，對(duì)于民間文藝的立法保護(hù)基本上形成了中央與地方的雙層立法體制。

（二）執(zhí)法方面

我國(guó)的各級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)著管理民間文藝的責(zé)任。自1979年起，這些機(jī)構(gòu)即開始將各地民間文藝作品進(jìn)行登記和整理，但不巧的是，20世紀(jì)90年代，各大群眾文化機(jī)構(gòu)的工作作風(fēng)令人擔(dān)憂，單位活動(dòng)經(jīng)費(fèi)緊缺、人員匱乏，其工作狀態(tài)基本處于停滯或被動(dòng)狀態(tài)[6]，這在很大程度上影響了民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)工作的貫徹和執(zhí)行。直到2004年，民間文藝作品的收集和匯總工作才基本完成。近年來，隨著建設(shè)文化強(qiáng)國(guó)的工作進(jìn)一步加快，中央開始加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是文學(xué)藝術(shù)作品的登記、管理和保護(hù)工作，形成行政和司法的“雙軌制”保護(hù)模式。

（三）司法方面

在加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、建設(shè)知識(shí)經(jīng)濟(jì)的大背景下，雖然我國(guó)在逐漸加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，但是我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)困難等問題依然沒有得到解決。在這些問題中，侵權(quán)賠償問題是最為突出的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償是一個(gè)比較棘手的問題。一開始，我國(guó)是依靠行政命令來確定侵權(quán)賠償，后來逐漸過渡到司法程序，通過民事訴訟來解決。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，于是將索賠權(quán)賦予私權(quán)主體，依其意愿進(jìn)行請(qǐng)求賠償。但是與此同時(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利人往往是普通百姓，侵權(quán)方一般為市場(chǎng)主體，其擁有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，因此在維權(quán)時(shí)構(gòu)成了一定的不對(duì)等性。2018年全國(guó)人大常委會(huì)提出建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，提高侵權(quán)違法成本。但是各地區(qū)發(fā)展水平不一樣，落實(shí)難度較大，中央和地方正在研制各地區(qū)的配套實(shí)施制度，以便懲罰性賠償制度能真正發(fā)揮作用。

五、我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問題

由上面的保護(hù)現(xiàn)狀可知，雖然我國(guó)采取了一定有效的手段保護(hù)我國(guó)的民間文藝，但是我國(guó)的民間文藝在保護(hù)過程中還依然存在著以下的問題，主要表現(xiàn)在：

（一）產(chǎn)權(quán)制度不健全

在中央與地方的雙層立法體制下，我國(guó)目前關(guān)于民間文藝的立法主要有《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》《世界文化遺產(chǎn)管理辦法》《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和各省的保護(hù)條例。其中，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》并沒有具體的規(guī)定。而《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《世界文化遺產(chǎn)管理辦法》等法律主要是從保護(hù)程序和操作上的進(jìn)行原則性的規(guī)定，沒有太多實(shí)體權(quán)利的規(guī)定，因此這就產(chǎn)生了民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬模糊和權(quán)利行使無邊界的問題。在2014年9月2日，國(guó)家版權(quán)局再次向社會(huì)公開發(fā)布民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的征求意見稿，但最后并未得到正式實(shí)施?？梢钥闯觯覈?guó)現(xiàn)行的民間文藝保護(hù)主要是從公法角度，只進(jìn)行了原則性、程序性的保護(hù)，缺乏有效的關(guān)于權(quán)利內(nèi)容規(guī)定，還沒有建立起一套完整的、具有針對(duì)性和可執(zhí)行性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。

（二）產(chǎn)權(quán)信息的不明

雖然我國(guó)目前在加強(qiáng)文化保護(hù)工作，但一些歷史遺留問題卻依然沒有得到解決。由于之前各級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)構(gòu)活動(dòng)經(jīng)費(fèi)及人員配置緊張、工作效率緩慢，很多單位在20世紀(jì)80年代所收集和保存的民間文學(xué)藝術(shù)品一直被當(dāng)作“庫存”封閉起來，未能及時(shí)對(duì)其進(jìn)行歸類和登記。2000年，有一家省級(jí)群眾藝術(shù)館甚至將民藝品當(dāng)做廢品扔掉來騰出空間。除此之外，由于我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)歷史悠久、流傳于民間，無專人記載和保存，而對(duì)于那些書畫作品、藝術(shù)工藝等具有個(gè)人化、秘密性的民間文學(xué)藝術(shù)在信息記錄和登記上難度更大，這就使得民間文藝在保護(hù)上很被動(dòng)。所以，民間文藝作品在收集和整理過程中存在遺漏和缺失，沒有科學(xué)的數(shù)字化管理，登記制度還不完善，這使得一些有價(jià)值的民間文藝作品還沒有納入政府的保護(hù)范圍。

（三）出現(xiàn)仿造現(xiàn)象

由于民間文學(xué)藝術(shù)等產(chǎn)權(quán)作品維權(quán)成本較高，也反過來為侵權(quán)行為埋下了隱患。典型事例如20世紀(jì)80年代的“琺瑯珀晶事件”。

當(dāng)事人經(jīng)過一年多的訴訟才僅獲得不到3000元的賠償。經(jīng)過這件事后，一些人認(rèn)為由于小企業(yè)疲于應(yīng)對(duì)這些仿造，所以致使仿造現(xiàn)象泛濫。民間文學(xué)藝術(shù)作品由于在民間流產(chǎn)已久，人們對(duì)其品質(zhì)、工藝的價(jià)值產(chǎn)生信賴，這就為不法分子從中牟利找到路子。筆者在一些地方都可以看到仿冒的民間文學(xué)藝術(shù)作品，其以極為仿真的外觀和極為低廉的價(jià)格讓游客們愛不釋手。

六、對(duì)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

從上述的問題可以看出，我們國(guó)家需要完善民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，以防止寶貴的文化資源被不當(dāng)利用和盜竊。

（一）加強(qiáng)民間文藝的產(chǎn)權(quán)保護(hù)

為了進(jìn)一步加強(qiáng)民間文藝的權(quán)利保護(hù)，我們可以對(duì)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)行完善。首先，我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，其保護(hù)范圍包括有文學(xué)藝術(shù)成果，民間文藝作品從形式上理應(yīng)屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍。但是，由于某些民間文藝作品具有群體創(chuàng)造性和時(shí)代發(fā)展性的特點(diǎn)，而著作權(quán)法是對(duì)已經(jīng)完成的、有明確作者的作品進(jìn)行保護(hù)。因此著作權(quán)法要對(duì)文藝作品的主體有正確的定義或定位，然后根據(jù)其文化價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值設(shè)置合適的保護(hù)期。其次，“滴滴針法”的專利申請(qǐng)案例證明了具有創(chuàng)造性的民間手工藝也可以申請(qǐng)專利。從專利法保護(hù)的角度出發(fā)，一些民間手工藝可能不具有實(shí)用性，新穎性也可能不滿足。所以對(duì)于一些傳統(tǒng)手工藝的專利權(quán)保護(hù)，需要專利法對(duì)其予以特殊規(guī)定，對(duì)傳統(tǒng)手工藝新穎性的認(rèn)定要處理好其與在先技術(shù)的關(guān)系，不能要求其與在先專利完全不同，同時(shí)也要保護(hù)在先專利的權(quán)利不受侵害。最后，與著作權(quán)法和專利法強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新性不同，商標(biāo)法主要目的在于識(shí)別區(qū)分，雖然商標(biāo)體現(xiàn)創(chuàng)作者一定的奇思妙想，但實(shí)際很多商標(biāo)的確利用了特定地域和特定群體的文化資源，從而實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)性。商標(biāo)法中應(yīng)該規(guī)定民間文藝的保有人應(yīng)當(dāng)有權(quán)阻止其他人未經(jīng)許可將相關(guān)民間文藝資源惡意搶注為商標(biāo)。更重要的是，對(duì)于一些創(chuàng)造價(jià)值較低的民間文學(xué)藝術(shù)，可以鼓勵(lì)申請(qǐng)為商標(biāo)使其具有商業(yè)價(jià)值。因?yàn)閺默F(xiàn)實(shí)來看，沒有商業(yè)用途的民間文學(xué)藝術(shù)往往會(huì)被廢棄而失傳。

（二）建立登記制和數(shù)據(jù)庫管理制度

因?yàn)槲覈?guó)之前尚未構(gòu)建科學(xué)合理的數(shù)字化管理系統(tǒng)，導(dǎo)致很多有價(jià)值的民間文學(xué)藝術(shù)沒有被登記或者利用。正如學(xué)者所言，“知識(shí)的法律權(quán)利并不依賴于登記的存在，但是對(duì)于登記的知識(shí)，社群將處于主張權(quán)利更有利的地位[7]?！焙茉缫郧?，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的NunoCarvalho建議將傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)據(jù)庫納入特殊的數(shù)據(jù)庫下予以保護(hù)。在我國(guó)，《過高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》中都有涉及登記管理。從世界范圍來看，民間文學(xué)藝術(shù)作品登記可以分為國(guó)家公開登記、國(guó)家秘密登記和地方登記三種登記類型。這三種登記類型我國(guó)可以分別借鑒，對(duì)于一般的民間文學(xué)藝術(shù)可以采用國(guó)家公開登記的制度，以防止其被注冊(cè)為專利。對(duì)于那些民間藝術(shù)中的工藝秘密或者特殊工藝環(huán)節(jié)等可以采用國(guó)家秘密登記和地方登記的制度，來保護(hù)這些特殊的民間文學(xué)藝術(shù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。隨著信息化的發(fā)展，建立數(shù)據(jù)庫被認(rèn)為是一種管理信息和知識(shí)的有效手段。進(jìn)入21世紀(jì)，為包括民間文藝在內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)建立數(shù)據(jù)庫管理的呼聲越發(fā)高漲。我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)豐富，且各地的文化差異也加大，這就導(dǎo)致我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)既豐富又多彩，建立一個(gè)統(tǒng)一數(shù)據(jù)庫既可以方便登記管理，又可以方便他人知曉和使用。但是其中一個(gè)重要問題就是需要花費(fèi)大量的精力和資金投入。

（三）確定合理的侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)

雖然我國(guó)強(qiáng)調(diào)要加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償力度，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)經(jīng)濟(jì)賠償是比較難計(jì)算的，各地各案都需要結(jié)合實(shí)際情況確定，以平衡雙方權(quán)利。首先，有些侵權(quán)者屬于侵權(quán)的“強(qiáng)者”但卻是賠償上的“弱者”，其侵權(quán)所得也比較少，這就需要法院通過協(xié)調(diào)各方來確定賠償數(shù)額。其次法院或政府也可以建立一個(gè)專項(xiàng)的賠償基金，當(dāng)碰到賠償金額過小的案件時(shí)可以啟動(dòng)專項(xiàng)賠償金來進(jìn)行救濟(jì)。最后知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)成本過高的現(xiàn)象屢見不鮮，這就迫切要求立法機(jī)關(guān)盡快制定出一個(gè)比較合理的侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)，解決訴訟費(fèi)用過高但賠償較低的失衡現(xiàn)象。對(duì)與民間文藝的知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠付，由于民間文學(xué)藝術(shù)種類較多，每種文學(xué)藝術(shù)作品成本有高有低，彈性較大，所以更應(yīng)該分門別類地制定較為明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于那些無法查清實(shí)際損失以及侵權(quán)所得的，建議各地法院因地制宜地制定一個(gè)賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠付，其他法院可以參照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來確定賠償數(shù)額。

七、結(jié)語

經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷地發(fā)展，使得民間文學(xué)藝術(shù)既面臨著機(jī)遇，也面臨著挑戰(zhàn)。作為人類發(fā)展寶貴的精神財(cái)富，保護(hù)好民間文藝對(duì)我國(guó)文化的發(fā)展是具有重大的現(xiàn)實(shí)意義的，并且應(yīng)當(dāng)將民間文學(xué)藝術(shù)好好地傳承與保護(hù)下去，讓其永葆活力；在對(duì)其進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)，應(yīng)努力解決好存在的每一個(gè)問題，還應(yīng)具有一定的國(guó)際視野，同時(shí)結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情和未來發(fā)展趨勢(shì)，制定出體系完備、操作可行的保護(hù)制度。