郭倩，欒鈞茹

1北京市盈科律師事務所;2天津五八駕考信息技術(shù)有限公司

為了適應社會經(jīng)濟的發(fā)展需要，1986年國務院發(fā)布《國務院關(guān)于發(fā)布改革勞動制度四個規(guī)定的通知》《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》，拉開了我國勞動關(guān)系改革的序幕。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和勞動法律制度的不斷更新，我國逐漸確立了以保護勞動者為重點的勞動法律制度體系。有學者認為這屬于傾斜保護，并認為該原則是勞動立法的宗旨；也有學者認為，勞動法屬于社會法，所以決定了它以保護勞動者的勞動權(quán)為價值標準。因此，現(xiàn)行的勞動法律側(cè)重于保護勞動者的權(quán)利，對用人單位單方終止勞動合同增加了各種限制，并規(guī)定了經(jīng)濟補償金制度和不定期勞動合同制度，努力構(gòu)建“和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”。

在該背景下，如果用人單位希望辭退勞動者，通常都是雙方經(jīng)過協(xié)商后，由用人單位支付一定金額的經(jīng)濟補償金，然后雙方簽訂解除協(xié)議或者由勞動者主動寫離職申請。如果勞動者堅決不同意解除勞動合同，用人單位通常會找出勞動者不符合規(guī)章制度的行為，給勞動者發(fā)解除通知。但是此種情形往往爭議極大，部分案件最后還會進入司法程序，對雙方來說都是巨大的精力耗費。

因此，無論是對于勞動者還是用人單位，都應當清楚地了解在什么情況下用人單位才有權(quán)單方終止勞動關(guān)系，以維護自身合法權(quán)益，盡量避免后續(xù)爭議。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》以下簡稱《勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》以下簡稱《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，僅在特定情形下，用人單位才有權(quán)單方終止勞動關(guān)系并無須支付經(jīng)濟補償金。結(jié)合法律規(guī)定、以往案例和現(xiàn)有的學術(shù)觀點，筆者對相關(guān)情況進行了研究、匯總和整理。

一、若勞動合同因勞動者原因被認定為無效，用人單位有權(quán)終止勞動關(guān)系

勞動合同屬于合同的一種，適用合同效力的基本原則。因此，參照合同無效的情形，《勞動法》和《勞動合同法》分別列舉規(guī)定了勞動合同無效的常見情形，包括：違反法律、行政法規(guī)；采用欺詐、威脅等手段訂立合同等。如果是因為勞動者的原因致使出現(xiàn)合同無法繼續(xù)履行的情形，用人單位有權(quán)單方終止勞動關(guān)系，并且無須支付經(jīng)濟補償金。

需要留意的是，與《勞動法》相比，《勞動合同法》對合同無效的情形規(guī)定得更為詳細，增加了“乘人之危”和“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利”兩種情形?！秳趧臃ā纷钚滦抻喪窃?018年，而《勞動合同法》最新修訂是在2012年，從時間效力上看，《勞動法》屬于新法。不過，考慮到《勞動合同法》在內(nèi)容上屬于特別法，而且這兩部法律對合同效力的規(guī)定與《民法典》中關(guān)于合同效力基本規(guī)定的法律精神一致，所以它們的規(guī)定雖然內(nèi)容略有不同，但實質(zhì)上并無沖突。若這兩部法律的規(guī)定產(chǎn)生實質(zhì)性沖突，則需要報請全國人民代表大會常務委員會裁決。

二、勞動合同有效的前提下，用人單位單方解除權(quán)的法律規(guī)定及實踐難點分析

（一）用人單位享有單方解除權(quán)的法律規(guī)定

用人單位的單方解除權(quán)規(guī)定在《勞動法》第25條和《勞動合同法》第39條，理論界一般稱之為“即時解雇”“過錯解雇”“過失性解雇”。在符合特定條件的情況下，用人單位有權(quán)單方解除勞動合同，并且無須支付經(jīng)濟補償金。具體而言，分為試用期辭退和正式錄用后辭退兩種情形：

1、試用期辭退的情形

法律明文規(guī)定，“如果勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以單方解除勞動合同”。那么，什么情況下勞動者屬于“不符合錄用條件”？經(jīng)整理現(xiàn)有規(guī)定，如果勞動者存在下列情況，用人單位有權(quán)單方解除勞動合同且不支付經(jīng)濟補償金：違反誠實信用原則提供虛假資料、在試用期內(nèi)存在工作失誤、經(jīng)考核不符合雙方事先約定的錄用條件、符合其他解雇情形等。

在上述幾種情況中，符合其他解雇情形是指勞動者被正式錄用后也可以辭退的情況，其他情形一般僅適用于在試用期內(nèi)辭退。因此，用人單位應當制定完善的考核轉(zhuǎn)正制度，在試用期內(nèi)審慎考察勞動者，對于不符合崗位要求、與公司文化理念不一致的員工，應當謹慎轉(zhuǎn)正，以避免后期出現(xiàn)糾紛。

2、試用期內(nèi)和轉(zhuǎn)正后均可辭退的情形

無論勞動者是否轉(zhuǎn)正，如果勞動者出現(xiàn)特定情形，用人單位均有權(quán)單方解除勞動合同。概括來說，常見情形有：嚴重違反用人單位的規(guī)章制度、因工作嚴重失職給用人單位造成重大損失、被依法追究刑事責任、同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系且拒不改正。因為《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定存在重合現(xiàn)象，且《勞動合同法》的規(guī)定更為詳細，因此實踐中對此問題的討論和爭議，通常直接引用《勞動合同法》第39條。

如上文所述，我國勞動法規(guī)制度的整體思路是保護勞動者、維護穩(wěn)定的勞動秩序。因此，如果勞動者被辭退后以“非法解除勞動合同”為由申請仲裁或提起訴訟，司法機關(guān)通常都會對用人單位的辭退行為進行嚴格審查。實踐中爭議最多的是用人單位主張勞動者嚴重違反規(guī)章制度進而辭退勞動者的情形，下文將結(jié)合案例和現(xiàn)有學術(shù)觀點進行詳細分析。

（二）勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的難點分析

用人單位主張勞動者嚴重違反規(guī)章制度，首要問題在于：用人單位是否有規(guī)章制度？如果有，該規(guī)章制度是否可以作為辭退員工的依據(jù)？根據(jù)法律規(guī)定，如果用人單位依據(jù)規(guī)章制度辭退勞動者，該制度的制定必須經(jīng)過民主程序，并且需要向勞動者公示。如果不符合這兩點，即使公司有制度，這個制度也不能作為確定雙方權(quán)利和義務的依據(jù)，更不能作為司法機關(guān)裁決的依據(jù)。實踐中很多用人單位的規(guī)章制度要么內(nèi)容不夠規(guī)范，要么缺少民主程序或者公示程序，導致出現(xiàn)勞動者存在嚴重違紀行為但用人單位卻無權(quán)單方解除勞動合同的情況，甚至有的用人單位根本沒有規(guī)章制度，在面對勞動者的違紀情形時非常被動。在用人單位制度完善的情況下，還需要審查勞動者的違紀行為是否真實存在并達到嚴重程度、用人單位辭退勞動者是否事先征求過工會意見等。因為實際情況千差萬別，因此，即使用人單位有規(guī)章制度并且辭退程序完善，在實踐中也有很多爭議難點。概括來說，目前的爭議難點主要有以下兩點：

1、如果用人單位依據(jù)規(guī)章制度辭退勞動者，司法機關(guān)是否需要對規(guī)章制度本身的合法性進行審查？什么情形才算是“嚴重違紀”并足以讓用人單位據(jù)此辭退勞動者？

通常情況下，用人單位會在規(guī)章制度中明確規(guī)定嚴重違紀的情形，并明確規(guī)定何種情況下有權(quán)辭退員工。因此，有觀點認為，司法機關(guān)應當對用人單位的規(guī)章制度進行主動審查，不僅審查制定程序是否合法，同時還應當審查內(nèi)容是否合理合法。具體審查標準包括、人權(quán)保障、責任與處分相當、與工作密切相關(guān)、實體與程序并重、禁止權(quán)利濫用。審查的目的在于，通過司法介入的方式避免用人單位濫用管理權(quán)和解雇權(quán)。

除了上述難點，如何認定勞動者的違紀行為也是一大難點，包括：違紀行為是否真實存在、該行為是否構(gòu)成嚴重違紀等。通常來說，在適用“嚴重違紀”的解除條件時，需要結(jié)合行業(yè)特點和具體崗位，綜合考慮勞動者的行為環(huán)境和主觀過錯程度。例如：吸煙在普通的用人單位可能屬于輕微違紀，但如果是在加油站等工作單位，吸煙不僅是嚴重違紀，是不能觸碰的紀律紅線。對于一些明確符合解除條件的行為則爭議較小，雙方提交證據(jù)證明事實情況即可，如：連續(xù)曠工行為。

2、對于規(guī)章制度之外的嚴重違紀行為，用人單位是否有權(quán)單方解除勞動合同？

用人單位的規(guī)章制度中，對于違紀事項通常采用列舉式規(guī)定。那么，對于規(guī)章制度沒有規(guī)定的情形，如果給用人單位造成了惡劣的影響，或給用人單位造成了重大損失，或違背公序良俗，用人單位是否可以以此為依據(jù)單方解除勞動合同？在對該問題的研究中，有一個在多篇論文中被反復引用的案例，即“食堂員工菜盆洗內(nèi)褲案”。該案件的基本情況為：某公司員工在公司用食堂洗菜盆清洗經(jīng)期內(nèi)衣褲，公司因此將其開除。但北京市通州區(qū)仲裁委經(jīng)審理后認為，公司并未提供規(guī)章制度作為依據(jù)，系違法解除勞動合同。公司不服，提起訴訟，后雙方達成調(diào)解。該案件在網(wǎng)上引起了激烈爭論，社會輿論對此爭議極大。支持公司開除的一方認為：用食堂菜盆洗內(nèi)褲，屬于性質(zhì)極其惡劣的違紀行為，對外也會敗壞公司形象，應當立即開除該員工。持反對意見的一方則認為：此種行為雖然違背生活常理，但并未造成嚴重后果，最重要的是，如果允許公司在規(guī)章制度的規(guī)定之外隨意找理由開除員工，公司的單方解雇權(quán)將會被無故擴大，員工無法對自己的行為有一個合理的預期，不利于建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系。除此之外，在當前網(wǎng)絡時代的大背景下，也出現(xiàn)了一些容易引發(fā)爭議的新情況。例如，勞動者實施了不當行為，該行為被網(wǎng)絡曝光，經(jīng)社會輿論發(fā)酵后對用人單位產(chǎn)生了惡劣的影響，用人單位因此將該勞動者辭退。例如：某主播在車禍現(xiàn)場微笑自拍，引發(fā)輿論爭議后被解雇。勞動者的這些行為通常是違反了職業(yè)道德或操作規(guī)范等，如果沒有被曝光，可能會由用人單位在內(nèi)部對其進行嚴肅處理，不至于達到被辭退程度。但因為這些行為被曝光后對用人單位造成了惡劣的影響，用人單位通常都會以“嚴重失職給用人單位造成重大損害”為由將其辭退。此類爭議進入仲裁或訴訟程序后，司法機關(guān)會重點審查勞動者的行為是否屬于嚴重違紀或嚴重失職，用人單位是否受到實際損害，損害與行為之間是否存在因果關(guān)系等內(nèi)容。

三、用人單位單方解除勞動合同的制度完善建議

（一）對具體內(nèi)容的完善建議

結(jié)合上文分析可以看出，目前法律對于用人單位單方解除勞動合同的規(guī)定內(nèi)容較少，采用的是列舉式的規(guī)定，并且對辭退程序有嚴格的要求?？傮w來說，用人單位的自由空間較小。因此，有學者認為，目前的法律規(guī)定過于嚴格，無法滿足用人單位的實際需要，應當適當予以放寬，規(guī)定兜底性條款，給予用人單位一定的自由空間。也有學者認為，現(xiàn)行法律對于勞動者嚴重違紀的規(guī)定并不明確，給了用人單位較多的自由發(fā)揮的空間，不利于保護勞動者的合法權(quán)益。針對勞動者的懲戒事由，應當與生產(chǎn)經(jīng)營和勞動者的職務緊密結(jié)合，對與用人單位生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)、與勞動者義務無關(guān)的行為，應當在違紀事由中進行排除。此外，還有觀點認為，雖然目前我國司法機關(guān)對“禁止罷工，否則解雇”的規(guī)定普遍認可，但勞動者集體維權(quán)具有特殊性，因此應當將個別勞動關(guān)系和集體勞動關(guān)系進行區(qū)分，不能直接將個別勞動關(guān)系中的解除制度直接適用于集體勞動關(guān)系。

（二）對程序事項的完善建議

用人單位在發(fā)現(xiàn)勞動者的嚴重違紀行為之后，應當在多長時間之內(nèi)進行處理？我國現(xiàn)行法律對此并無明確規(guī)定。因此，有學者呼吁設立與該制度配套的除斥期間制度，促使用人單位盡快對嚴重違紀的勞動者進行處理，避免用人單位秋后算賬。除斥期間的時長，可參考已廢止的《企業(yè)職工獎懲條例》，設為五個月。

考慮到目前我國法律確實尚未設置除斥期間制度，為了平衡勞動者與用人單位之間的地位，也有學者建議由法官在具體案件中根據(jù)誠信原則酌定“合理期限”，綜合考慮違紀事由發(fā)生的時間、用人單位知悉的時間以及做出辭退決定的時間，避免用人單位濫用單方解雇權(quán)。

注釋

①李雄：《論我國勞動合同立法的宗旨、功能與治理》，載《當代法學》2015年第5期，第103頁。

②林嘉：《論我國勞動法范式的轉(zhuǎn)變》，載《政治與法律》2009年第7期，第6頁。

③唐鑛，劉蘭：《<勞動合同法>的價值重塑與制度創(chuàng)新——基于勞動關(guān)系多元論視角》，載《法律科學》2016年第3期，第99頁。

④詳見《中華人民共和國勞動法》第十八條和《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條的規(guī)定。

⑤詳見《中華人民共和國民法典》第一百四十三條、第一百四十八條、第一百五十三條的規(guī)定。

⑥詳見《中華人民共和國立法法》第九十四條的規(guī)定。

⑦王倩：《我國過錯解雇制度的不足及其改進——兼論<勞動合同法>第39條的修改》，載《華東政法大學學報》2017年第4期，第117頁。

⑧詳見《中華人民共和國勞動法》第二十五條第（一）項和《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（一）項的規(guī)定。

⑨參考《勞動合同法》第三十九條、《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第十一條的規(guī)定。

⑩詳見《中華人民共和國勞動法》第二十五條和《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的規(guī)定。

?⒛詳見《中華人民共和國勞動合同法》第四條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第五十條的規(guī)定。

?參考北京市石景山區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出的京石勞人仲字［2022］第186號裁決書。

?張樸田：《懲戒解雇：案例分析與規(guī)則建構(gòu)——以<勞動合同法>第三十九條第二款為中心》，載《法律適用·司法案例》2017年第18期，第93頁。

?肖可：《“嚴重違紀”下解除勞動合同的實踐考察與反思》，載《北大法律信息網(wǎng)文粹》，2018年第1期，第316-317頁。

?張家宇：《勞動規(guī)章制度的司法審查——以<勞動合同法>第39條第二項為中心》，載《河北法學》2019年第9期，第161頁。

?王勇、陳建志：《用人單位依規(guī)章制度單方解除勞動合同的合理性判斷》，載《人民司法（案例）》2015年第24期，第50頁。

?參考網(wǎng)易新聞：“食堂女工用菜盆洗內(nèi)衣褲被開除，冤不冤？”訪問日期2022年1月17日，訪問鏈接：https://www.163.com/money/article/C384U7K1002580S6.html。

?趙書博，魯文娟：《勞動者“負面曝光”輿論與用人單位單方辭退關(guān)系探究》，載《中國應用法學》2018年第3期，第32-33頁。

?參考百度新聞：“女主播自拍被解雇因高速車禍現(xiàn)場舉止不當”，訪問日期2022年1月17日，訪問鏈接：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1584214421974273 699&wf r=spider&for=pc

?詳見《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（三）項的規(guī)定。