戴新竹

《金融穩(wěn)定法》作為我國首部統(tǒng)籌防范化解處置金融風險的專門法律，為凝聚監(jiān)管合力、維護金融穩(wěn)定、完善金融基礎設施奠定了法制基礎。本文認為，金融基礎設施是金融穩(wěn)定的重要抓手，當前支撐金融基礎設施發(fā)揮金融穩(wěn)定功能的法律供給不足，應當利用《金融穩(wěn)定法》立法契機，明確金融基礎設施的法律內(nèi)涵及地位，提供金融基礎設施恢復與處置的制度保障，推動完善我國金融基礎設施法律框架。

2022年4月6日，中國人民銀行會同有關部門發(fā)布《中華人民共和國金融穩(wěn)定法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《金融穩(wěn)定法》），向社會公開征求意見?！督鹑诜€(wěn)定法》作為我國首部統(tǒng)籌防范化解處置金融風險的專門法律，為凝聚監(jiān)管合力、維護金融穩(wěn)定、完善金融基礎設施奠定了法制基礎。

《金融穩(wěn)定法》立法背景和目的

近年來，我國金融機構業(yè)務活動日益復雜，金融風險呈現(xiàn)多樣化和隱蔽化的特征，更易產(chǎn)生跨行業(yè)、跨市場和跨境金融風險傳導，加之當前外部環(huán)境更趨復雜嚴峻，防范化解各類金融風險壓力較大。與金融風險態(tài)勢相對照，當前我國系統(tǒng)性金融風險的監(jiān)測預警及早期干預、金融機構處置救助等制度規(guī)定尚不完善。金融風險處置實踐中存在法律依據(jù)不夠充分，中央與地方、各部門之間的職責邊界不夠清晰，各方主體和監(jiān)管責任有待壓實，處置資金來源和使用順序不夠明確、市場化法治化處置手段不足等問題。目前，維護金融穩(wěn)定的相關規(guī)定分散在《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《證券法》《期貨和衍生品法》等法律中，操作性有待提高，實踐中監(jiān)管部門協(xié)調配合較難，缺乏跨行業(yè)跨部門從全局對金融穩(wěn)定制度的統(tǒng)籌安排?！督鹑诜€(wěn)定法》借鑒國際經(jīng)驗，結合國內(nèi)金融發(fā)展需求，從金融風險防范、化解和處置的全流程，明確了相關主體的法律責任，豐富了處置工具，為建立更加高效可行的金融穩(wěn)定制度、不斷細化風險配套安排提供了基礎性法律支撐。作為金融市場樞紐的“金融基礎設施”，對金融穩(wěn)定的重要性不言而喻，多次出現(xiàn)在《金融穩(wěn)定法》條文中，成為加快推進我國金融基礎設施法律體系建設的重要標志。

金融基礎設施是金融穩(wěn)定的重要抓手

《金融穩(wěn)定法》共5次提及金融基礎設施，分別是第二條的“金融穩(wěn)定目標”、第十七條“監(jiān)管合力”、第二十六條“高效執(zhí)行”、第二十九條“金融穩(wěn)定保障基金”以及第四十七條“適用范圍”中，涉及總則、風險防范、處置幾方面內(nèi)容。其中，第二條將“保障金融機構、金融市場和金融基礎設施持續(xù)發(fā)揮關鍵功能，不斷提高金融體系抵御風險和服務實體經(jīng)濟的能力，防止單體局部風險演化為系統(tǒng)性全局性風險，守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線”作為金融穩(wěn)定立法目標。而“金融基礎設施穩(wěn)健運行，妥善處理風險可以有利于阻斷風險傳播，避免發(fā)生系統(tǒng)性風險，在自身出現(xiàn)風險時能有足夠的韌性快速恢復，且在經(jīng)營失敗時能夠保障其關鍵功能的延續(xù)性”是維持一國金融穩(wěn)定的重要因素。

2008年金融危機過后，全球金融監(jiān)管部門的一個重大改革動向就是增強金融基礎設施在經(jīng)濟中的作用，提高市場透明度，降低金融市場風險。目前，既有《歐盟基礎設施條例》《金融市場基礎設施監(jiān)管措施》等專門立法，也有通過補充修訂現(xiàn)行法規(guī)擴展到金融基礎設施的規(guī)則完善的做法，如2010年美國修訂《多德-弗蘭克法案》。在國內(nèi)，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，要“加強金融基礎設施建設，保障金融市場安全高效運行和整體穩(wěn)定”。從國際監(jiān)管標準到國內(nèi)政策要求，所達成的共識體現(xiàn)在2020年中國人民銀行等六部門發(fā)布的《統(tǒng)籌監(jiān)管金融基礎設施工作方案》（以下簡稱《工作方案》）中，金融基礎設施是指為各類金融活動提供基礎性公共服務的系統(tǒng)及制度安排，在金融市場運行中居于樞紐地位，是金融市場穩(wěn)健高效運行的基礎性保障，是實施宏觀審慎管理和強化風險防控的重要抓手。

在以信用關系為基礎構建的金融市場中，金融基礎設施的功能早已不再局限于被動地維持金融市場的運轉，而是主動承擔起風險的識別、預警、發(fā)現(xiàn)、化解、處置和科學防范的職能。次貸危機時雷曼兄弟的違約處置就是一個很好的例證，讓監(jiān)管機構充分認識到中央對手方清算極大簡化了場外衍生品交易對手的復雜性，即通過用買方、賣方與中央對手方之間的雙邊關系取代了市場各方依據(jù)雙邊合約關系形成的復雜網(wǎng)絡，同時用保證金制度、凈額結算、風險資源瀑布（金融基礎設施）等機制構建起應對衍生品交易中容易出現(xiàn)的市場風險、信用風險、操作風險以及法律風險等穩(wěn)健的風險保障機制。類似地，支付系統(tǒng)確保了央行的資金可以從擁有多余流動性的機構向需要流動性的機構進行分配，通過實時全額結算（RTGS）實現(xiàn)降低信用風險的效果，但支付系統(tǒng)的中斷可能成為導致系統(tǒng)流動性沖擊的源頭。此外，交易設施、交易數(shù)據(jù)庫以及證券存管結算系統(tǒng)等其他類型金融基礎設施在保證交易安全、提高市場透明度、增強市場參與者信心、緩釋各類風險等方面也都提供了基礎性制度安排和支撐。

當前支撐金融基礎設施發(fā)揮金融穩(wěn)定功能的法律供給不足

2021年7月，國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會第五十三次會議提出要加強金融基礎設施建設，健全金融風險防控處置機制。金融基礎設施在管理風險的同時，也成為金融風險的集散地，通過法律規(guī)范金融基礎設施的穩(wěn)健運行是維護金融穩(wěn)定的關鍵舉措。一方面，法律應當鼓勵金融基礎設施更好發(fā)揮風險管理的功能，特別是信用風險、流動性風險、業(yè)務風險、運行風險的識別、預防和化解；另一方面，法律也要抑制金融基礎設施存在的“太過關聯(lián)而不能倒”的道德風險，并且明確風險處置中的應對舉措。

一是金融基礎設施的概念、分類、功能等亟須法律層面的確認。要構筑金融基礎設施統(tǒng)籌監(jiān)管，除了上文提及的《工作方案》對金融基礎設施做了較為詳細的表述，目前在法律層面，只有金融基礎設施的一些特定類型諸如“交易所”“支付系統(tǒng)”“中央對手方”等概念分散在相關法律中，《金融穩(wěn)定法》提出“金融基礎設施”，并將其與金融機構、金融市場并列，遺憾的是，其附則中“相關定義”并未明確界定金融基礎設施的法律含義。此外，有關金融基礎設施的類型和功能定位目前也只能依賴于《工作方案》，或者依據(jù)國際監(jiān)管標準《金融基礎設施原則》作為參考，未來我國構建多層次的金融基礎設施監(jiān)管框架進程中，明確金融基礎設施概念框架是首先應當解決的基礎性問題。

二是缺乏對金融基礎設施風險管理要求的統(tǒng)一標準。前不久發(fā)生的“倫敦金屬交易所（LME）鎳期貨逼倉危機”，充分暴露了金融基礎設施風險管理能力不足引發(fā)的風險，LME在交易、清算、交割環(huán)節(jié)缺乏嚴格的風控制度，漲跌停板的設置、保證金的凈額收取方式以及風險資源不足的隱患等諸多方面帶來的教訓值得深思。目前，國內(nèi)亟須對金融基礎設施如何履行管理風險的職能做出法律上的界定。交易設施、中央對手方、交易數(shù)據(jù)報告庫等不同類型的金融基礎設施風險防控處置職能相關要求分布在多處法律規(guī)范中，同一類型的基礎設施要求也存在差異。以風險共擔機制為例，對于承擔中央對手方職能的基礎設施，監(jiān)管部門通常要求市場參與者出資設立違約基金，基礎設施自身設立風險基金實現(xiàn)風險共擔，鼓勵市場參與者共同管理風險，但由于并無統(tǒng)一法律規(guī)定，從國內(nèi)實踐來看，也僅有中金所、上海清算所等機構有此安排。再者，盡管監(jiān)管部門要求金融基礎設施要對標《金融基礎設施原則》進行信息披露，但是具體到國內(nèi)法律淵源，仍多以監(jiān)管機構批準后的業(yè)務規(guī)則形式表現(xiàn)，法律層級偏低。所以亟須在高位階法律層級上明確金融基礎設施如何發(fā)揮管理風險的職能，并對提高應對風險的韌性做出要求。

三是金融基礎設施的有序退出和處置尚無法律基礎。當金融基礎設施面臨無法持續(xù)經(jīng)營的情況下，如何在保留其關鍵核心功能持續(xù)的前提下有序處置，預防其關閉引發(fā)的系統(tǒng)性風險，目前還沒有特定的法律規(guī)范供參考。需要強調的是，金融基礎設施的準公共性和風險傳染性特征使得金融基礎設施退出相關立法應當更強調金融消費者的權利保障、金融市場穩(wěn)定、系統(tǒng)性風險防范，并對特定債權債務賦予優(yōu)先清償權及監(jiān)管提前介入權，這與普通企業(yè)破產(chǎn)強調的公平清償宗旨有重要區(qū)別。《金融穩(wěn)定法》中雖然將“恢復與處置”作為維護金融穩(wěn)定的重要舉措，但適用的范圍也僅是“金融機構”，金融基礎設施的“恢復與處置”法律依據(jù)依然不夠明確。

四是金融基礎設施的統(tǒng)籌監(jiān)管法律體系有待與現(xiàn)有法律體系進一步融合。不論是《中國人民銀行法》還是《金融穩(wěn)定法》，都無法直接解決統(tǒng)籌監(jiān)管金融基礎設施的所有法律問題，在金融穩(wěn)定法的頂層架構完成后，將會面臨與現(xiàn)有法律如何融合銜接的問題。現(xiàn)有金融法律以產(chǎn)品、機構或監(jiān)管部門的管轄范圍作為立法對象，難以從源頭上遏制金融市場分割，無法形成跨市場聯(lián)動，不利于金融要素市場協(xié)同發(fā)展。金融基礎設施目前的監(jiān)管也面臨同樣的挑戰(zhàn)，比如不同類型的交易所分別受中國人民銀行和證監(jiān)會監(jiān)管，還有些金融基礎設施受到不同部門的多重監(jiān)管。從全球的慣例來看，央行通常是金融基礎設施的統(tǒng)籌監(jiān)管者。在我國，中國人民銀行一直在積極推進金融基礎設施的立法，應該明確由其牽頭，早日填補上述空白，在《金融穩(wěn)定法》確立支撐的法律基礎上，制定統(tǒng)籌準入管理、市場布局、治理結構等方面標準。

完善金融基礎設施法律體系，守住風險底線

一是利用《金融穩(wěn)定法》的立法契機，明確金融基礎設施的法律內(nèi)涵及地位。參考《金融基礎設施監(jiān)管原則》以及央行等六部門聯(lián)合發(fā)布的《工作方案》，“金融基礎設施是指為各類金融活動提供基礎性公共服務的系統(tǒng)及制度安排”，建議在《金融穩(wěn)定法》中沿用這一表述。此外，有關金融基礎設施的分類以及在對促進金融穩(wěn)定方面的作用應該加以明確?！督鹑诜€(wěn)定法》可能不適合對金融基礎設施具體如何實現(xiàn)風險管理職能做出詳細規(guī)定，但可以明確基本的方向和原則，以及在處置金融基礎設施參與者風險時，可以采取哪些措施。

二是《金融穩(wěn)定法》應為金融基礎設施的恢復與處置提供制度保障。作為金融穩(wěn)定的統(tǒng)籌性法律，根據(jù)目前草案的布局要求，金融穩(wěn)定法應當至少包含預防金融基礎設施風險的頂層設計，金融基礎設施的風險化解及后續(xù)處置安排的基本要求。

為了提高金融基礎設施的韌性，妥善處理好風險，諸如《金融基礎設施的恢復》《金融機構有效處置框架關鍵要素》《中央對手方處置及處置計劃指引》等國際監(jiān)管標準對如何實現(xiàn)金融基礎設施的恢復與處置提供了指引，國內(nèi)也有關于銀行等金融機構的恢復與處置暫行辦法，《金融穩(wěn)定法》可以充分借鑒相關規(guī)則，將金融基礎設施恢復與處置的基本制度寫入法律。具體可以考慮以下幾個方面：

第一，明晰恢復與處置計劃的內(nèi)涵?；謴团c處置計劃雖然在草案中以一個詞語出現(xiàn)，但其實包含了兩個方面的內(nèi)容，即恢復計劃與處置計劃?；謴陀媱潖娬{的是重大風險情況發(fā)生時，通過市場化渠道解決資本和流動性短缺，恢復持續(xù)經(jīng)營的能力?；謴陀媱澩ǔＳ山鹑跈C構制定，報備監(jiān)管當局批準即可。處置計劃則是當金融基礎設施無法持續(xù)運行時，由監(jiān)管部門介入后進行有序處置，確保在不動用納稅人資金的前提下進行處置，處置計劃應當由監(jiān)管機構主導，金融基礎設施配合制定。因此，《金融穩(wěn)定法》里可以明確恢復計劃和處置計劃的法律含義與目標。

第二，建議列示金融基礎設施恢復與處置主要內(nèi)容?！督鹑诜€(wěn)定法》充分重視金融機構的“恢復與處置”，建議進一步明確金融基礎設施恢復與處置的主要內(nèi)容。金融基礎設施的恢復框架應涵蓋鑒別關鍵服務、壓力情景和觸發(fā)標準、恢復工具等三方面內(nèi)容。金融基礎設施的處置框架通常包括兩個方案：一是穩(wěn)定方案，將金融基礎設施的股份或者關鍵服務直接或者通過過渡機構出售給第三方，從而維持其關鍵服務的持續(xù)性；二是清算方案，依法進行清算以保護股東和債權人的權益，實現(xiàn)非關鍵服務的關閉。

第三，建議明確處置管理部門的權力范圍。處置管理部門是指由法律或監(jiān)管部門授權的，在處置機制的范圍內(nèi)行使針對中央對手方處置權力的管理部門。處置管理部門應具備與其法定責任匹配的獨立性、透明流程、良好的治理和充足的資源，并遵守嚴格的評價和問責制度以確保處置措施的有效性。處置管理部門應享有廣泛的處置權力，《金融穩(wěn)定法》不一定要列明所有事項，但可以考慮給出原則性的要求。建議與2020年《人民銀行法》修改稿保持一致，既然央行負責統(tǒng)籌實施重要金融基礎設施建設規(guī)劃與監(jiān)管，因此也應當是金融基礎設施處置的主要管理部門。

第四，加強立法協(xié)調。金融立法，尤其是金融基礎設施立法應勇于超越部門思維和慣性思維，打破“部門立法”，防止法律制定過程中過多考慮部門利益，使金融法律法規(guī)客觀反映經(jīng)濟金融發(fā)展要求，有效規(guī)范和調整各種利益關系。金融基礎設施統(tǒng)籌監(jiān)管可依托《中國人民銀行法》的最新修改和《金融穩(wěn)定法》為頂層設計，充分借鑒國際經(jīng)驗，特別是《金融基礎設施原則》和衍生出的各項法律規(guī)范，同時將前沿的理念如ESG（Environmental、Social和Governance，即環(huán)境、社會、公司治理）要求等融入我國多層次的金融基礎設施法律體系中，推動形成布局合理、治理有效、先進可靠、富有彈性的金融基礎設施體系。