曾文科

目 次

一、問題的提出

二、量的防衛(wèi)過當與質的防衛(wèi)過當

三、量的防衛(wèi)過當中的一體化評價

四、量的防衛(wèi)過當與假想防衛(wèi)（過當）

五、量的防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)

六、結語

一、問題的提出

近年來正當防衛(wèi)相關熱點案件的出現，引發(fā)了學界與實務界對正當防衛(wèi)制度的再思考，并取得了豐碩成果?！?〕如2018年12月18日最高人民檢察院第12批指導性案例（檢例第45—48號），均為正當防衛(wèi)相關案例；2020年8月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《正當防衛(wèi)意見》），旨在“依法準確適用正當防衛(wèi)制度，維護公民的正當防衛(wèi)權利，鼓勵見義勇為，弘揚社會正氣，把社會主義核心價值觀融入刑事司法工作”?？傮w上看，學界主要批判實務中認定正當防衛(wèi)時的“唯結果論”傾向，試圖擴大正當防衛(wèi)的適用，從而將研究重心置于正當防衛(wèi)的正當化根據與防衛(wèi)限度這兩方面?！?〕參見勞東燕：《防衛(wèi)過當的認定與結果無價值論的不足》，載《中外法學》2015年第5期；陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第3期等。在此背景下，也有學者提出在糾偏的過程中要謹防矯枉過正，避免混同正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)、防衛(wèi)過當從而導致正當防衛(wèi)權的濫用。參見王志祥：《論正當防衛(wèi)制度司法適用的糾偏》，載《法學論壇》2019年第6期，第130頁。的確，通過合理界定正當防衛(wèi)，排除行為的違法性進而否定犯罪的成立，無疑能夠扭轉實務中正當防衛(wèi)認定過嚴的局面，保障國民的正當防衛(wèi)權。但同時需注意到，在我國，不僅存在正當防衛(wèi)認定過嚴的問題，而且存在防衛(wèi)過當認定過少的問題。正如姜濤教授所指出的，司法實踐中“擴大防衛(wèi)過當或故意犯罪的存在范圍，不當壓縮正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當的成立范圍，產生了把正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當和否定防衛(wèi)過當直接認定故意犯罪的雙重偏誤” ?！?〕姜濤：《正當防衛(wèi)限度判斷的適用難題與改進方案》，載《中國法學》2019年第2期，第32頁。例如，在于歡故意傷害案中，二審判決認定防衛(wèi)過當，但在一審判決中，不僅沒有認定正當防衛(wèi)，也沒有認定防衛(wèi)過當?！?〕參見山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決書，2018年6月20日最高人民法院第18批指導性案例第93號。

雖然防衛(wèi)過當時仍有成立犯罪的余地，但根據《刑法》第20條第2款，“應當減輕或者免除處罰”，行為人在量刑上會得到優(yōu)待。尤其是免除處罰時，根據《刑事訴訟法》第177條第2款，“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。行為人受到不起訴決定后，根據《刑事訴訟法》第12條，在法律上的后果是，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，即法律上的無罪?？梢?，在當前的司法狀況下，對于保障防衛(wèi)人的權利而言，除了擴大正當防衛(wèi)的適用，擴大防衛(wèi)過當的適用也是重要的途徑。當然，這里所說的擴大防衛(wèi)過當的適用顯然不是以不當縮小正當防衛(wèi)的范圍為代價，而是相較于既不是正當防衛(wèi)也不是防衛(wèi)過當的單純犯罪而言，探討擴大防衛(wèi)過當的適用。

目前，擴大防衛(wèi)過當的適用可以考慮兩條路徑：其一，在防衛(wèi)狀況或防衛(wèi)前提上下功夫，廣泛地認定涉案行為具備防衛(wèi)的性質；〔5〕參見陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第3期，第76頁。該文試圖廢除正當防衛(wèi)中的緊迫性要件，擴大反擊行為防衛(wèi)屬性的認定。其二，擴大防衛(wèi)過當的類型。第一條路徑對擴大防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)的適用都有影響，目前大量有關正當防衛(wèi)的研究也的確正沿著這條路徑前行，并得到了實務認可。例如，在于海明正當防衛(wèi)案中，〔6〕參見2018年12月18日最高人民檢察院第12批指導性案例（檢例第47號）。檢察院最終認定了正當防衛(wèi)。但需注意到，本案中被害人劉某的死亡結果是其與于海明爭奪砍刀時造成的，此時可以說“于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止”，不法侵害仍然在繼續(xù)，即通過上述第一條路徑即可解決問題?？墒?，本案中還存在著“劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車”這一情節(jié)。倘若劉某在與于海明爭奪砍刀時未受傷，而是徑自跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍的兩刀造成死亡結果時，于海明還能認定為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當嗎？可見，無論多么緩和地認定作為防衛(wèi)前提的“不法侵害正在進行”這一要件，都不可能也不應當使該要件形同虛設。在社會生活中存在著一連串的多個防衛(wèi)行為橫跨不法侵害結束時點前后，由不法侵害結束時點之后的行為造成侵害結果的現象，此時還有無認定防衛(wèi)過當的余地呢？目前理論上見解莫衷一是，這也超出了目前實務中正當防衛(wèi)相關指導性案例的射程。

雖然理論上對正當防衛(wèi)制度進行了較為深入系統的反思，司法實務也松動了正當防衛(wèi)的認定標準，但第一條路徑自有其“緩和”的邊界，觸及邊界時只能得出不成立正當防衛(wèi)的結論?？墒?，不成立正當防衛(wèi)并不意味著必然按照單純犯罪處理。應否以及能否在不法侵害結束后造成侵害時仍留有防衛(wèi)過當的余地，這是第一條路徑解決不了的問題，必須將視線轉到第二條路徑上來。本文試圖通過考察、借鑒日本刑法理論中提出的“量的防衛(wèi)過當”擴充防衛(wèi)過當的類型，在具體分析量的防衛(wèi)過當構造的基礎上，探討我國承認此類防衛(wèi)過當的可能性，并通過實際案件說明如何運用量的防衛(wèi)過當。

二、量的防衛(wèi)過當與質的防衛(wèi)過當

關于量的防衛(wèi)過當，早年曾展開過一定討論，〔7〕參見陳興良：《正當防衛(wèi)論》（第3版），中國人民大學2017年版，第160頁。但總體而言，我國目前研究尚處于摸索階段?！?〕關于該問題的專門性探討，參見孫國祥：《防衛(wèi)行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導》，載《清華法學》2021年第1期；尹子文：《論量的防衛(wèi)過當與〈刑法〉第20條第2款的擴展適用》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第40卷），北京大學出版社2017年版等。部分涉及該問題的討論，參見張明楷：《防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型》，載《法學》2019年第1期；黎宏：《事后防衛(wèi)處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》，載《法學評論》2019年第4期；馮軍：《防衛(wèi)過當：性質、成立要件與考察方法》，載《法學》2019年第1期；曾文科：《論復數防衛(wèi)行為中的評價視角問題——以日本判例為素材的分析》，載易延友主編：《中國案例法評論》（第1輯），法律出版社2015年版；李世陽：《刑法中行為論的新展開》，載《中國法學》2018年第2期；趙金偉：《防衛(wèi)過當減免處罰根據及適用研究》，載《青海社會科學》2017年第3期等。但在日本，量的防衛(wèi)過當與質的防衛(wèi)過當已經成為大多數學者與實務界普遍認同的兩類防衛(wèi)過當?！度毡拘谭ā返?6條第1款規(guī)定正當防衛(wèi)，“對于急迫不正的侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人的權利，不得已而做出的行為，不負刑事責任”；同條第2款規(guī)定防衛(wèi)過當，“超過防衛(wèi)程度的行為，依情節(jié)可減輕或者免除其刑罰”。比起我國和日本，雖然德國刑法上成立防衛(wèi)過當的限制條件更多，〔9〕《德國刑法》第33條規(guī)定，“行為人出于慌亂、恐懼或驚嚇而超過正當防衛(wèi)限度的，不負刑事責任（nicht bestraft）”。需注意的是，雖然德國對于防衛(wèi)過當的限制條件比我國與日本多，但對行為人的處理結果也更好，即不是可以（日本）或者應當（我國）減輕或者免除處罰，而是直接不構成犯罪。學說中否定量的防衛(wèi)過當的見解仍占支配地位，判例中也不承認量的防衛(wèi)過當，但學說中的肯定見解卻十分有力，〔10〕肯定的量的防衛(wèi)過當的見解，Vgl. Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., 2020, §22 Rn. 89.另參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第238頁。判例則通過對不法侵害“現在性”基準進行擴張解釋，實際上是將許多相當于日本刑法中量的過當（extensiver Notwehrexzess）的案件轉化為了質的過當（intensive Notwehrexzess）來處理。〔11〕小野晃正「防衛(wèi)行為の個數について—『正當防衛(wèi)に引き続いた過剰防衛(wèi)行為』をめぐる考察—」阪大法學60巻6號（2011年）89頁參照。

質的防衛(wèi)過當是指急迫不正的侵害仍在繼續(xù)的過程中，防衛(wèi)行為本身超過了必要且相當程度的情形。例如，被告人明明可以一拳將被害人打倒，終止其侵害，卻選擇了一刀使其斃命的方式，這屬于質的防衛(wèi)過當。與此相對，對于何謂量的防衛(wèi)過當則存在分歧。第一種見解認為，量的防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)人在侵害的繼續(xù)過程中實施反擊行為，侵害終了后仍然繼續(xù)實施追擊行為，反擊行為與追擊行為能夠被一體化評價為一個防衛(wèi)行為（情形1）?！?2〕曽根威彥『刑法原論』（成文堂，2016年）209頁；松原芳博『刑法総論』（日本評論社，2版，2017年）174頁；高橋則夫『刑法総論』（成文堂，4版，2018年）302頁；井田良『講義刑法學?総論』（有斐閣，2版，2018年）等參照。第二種見解則認為，量的防衛(wèi)過當是指當初的反擊行為雖然是在相當性允許的范圍（即正當防衛(wèi)的限度）內，但由于繼續(xù)實施同樣的反擊行為，反擊行為最終在量上超出了“不得已”范圍的情形?！?3〕永井敏雄「量的過剰防衛(wèi)」龍岡資晃編『現代裁判法大系（第30巻）』（新日本法規(guī)出版，1999年）132頁；山口厚「判批」刑事法ジャーナル18號（2009年）80頁注9；原口伸夫「量的過剰防衛(wèi)について」立石六二古?。ǔ晌奶?，2010年）272頁等參照。根據第二種見解，除上述情形1外，被告人在對方繼續(xù)實施侵害行為的過程中做出的多個反擊行為疊加在一起，超過必要且相當的程度時（情形2），也屬于量的防衛(wèi)過當。而根據第一種見解，情形2中由于侵害尚未終了，應屬于質的防衛(wèi)過當?！?4〕理論上可能還存在著類似于事前防衛(wèi)的所謂過早的“量的防衛(wèi)過當”的情形（參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第238頁），但幾乎沒有學者最終將此認定為防衛(wèi)過當，故本文對這種情形不做討論。

例如，【案例1】在嚴某甲故意傷害案中，〔15〕參見青海省西寧市城東區(qū)人民法院（2015）東刑初字第123號刑事判決書。被告人嚴某甲之妹嚴某乙與被害人馬某某離婚后搬至被告人嚴某甲家中居住。嚴某乙和被害人馬某某在電話中發(fā)生爭吵，之后，被害人馬某某攜砍刀前往被告人嚴某乙家找嚴某乙時被嚴某甲攔住，雙方發(fā)生廝打，廝打中被害人馬某某持砍刀將被告人嚴某甲頭部砍傷，被告人嚴某甲反抗中一拳將被害人馬某某打倒后致其從樓梯上滾下，嚴某甲即返回房間拿出菜刀將馬某某砍傷。法院認為，被告人嚴某甲在受到被害人正在進行的不法侵害時，將被害人打倒?jié)L下樓梯后，又從房內拿菜刀追至樓梯下致被害人輕傷，其行為明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當，但依法應當減輕或者免除處罰。最終認定被告人嚴某甲犯故意傷害罪，但免予刑事處罰。

本案最終認定為防衛(wèi)過當，但屬于哪種類型的防衛(wèi)過當，則根據上述兩種見解會得出不同結論。根據第二種見解，本案中存在“將被害人打倒?jié)L下樓梯”與“拿菜刀追至樓梯下致被害人輕傷”等多個防衛(wèi)行為，所以屬于質的防衛(wèi)過當。而根據第一種見解，則需要具體判斷，當被害人馬某某滾下樓梯后客觀上是否還有繼續(xù)侵害的可能，如有，則不法侵害尚未結束，本案應屬于質的防衛(wèi)過當；若無，則后續(xù)拿菜刀追砍的行為屬于不法侵害結束后的追擊行為，本案應定性為量的防衛(wèi)過當。

可見，第一種見解關注的是防衛(wèi)行為是否發(fā)生在不法侵害結束之后，以此區(qū)分兩類防衛(wèi)過當；而第二種見解看重的是自然意義上防衛(wèi)行為的數量。第一種見解關心的是，把單獨看來屬于正當防衛(wèi)從而合法的反擊行為納入防衛(wèi)過當這一違法行為中是否妥當；而第二種見解則著眼于，把不法侵害結束后的追擊行為這一單獨看來屬于純粹犯罪的行為納入減免刑罰的防衛(wèi)過當的對象之中是否妥當?！?6〕松原芳博『行為主義と刑法理論』（成文堂，2020年）147頁參照。本文討論量的防衛(wèi)過當的目的在于，突破一直以來作為正當防衛(wèi)成立要件之一的防衛(wèi)時間的限制，肯定防衛(wèi)過當的成立。根據以往的觀點，防衛(wèi)過當只是不滿足正當防衛(wèi)的限度條件，倘若不滿足正當防衛(wèi)的其他條件，則既不成立正當防衛(wèi)，也不成立防衛(wèi)過當?！?7〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第8版），北京大學出版社2017年版，第136頁。例如，不滿足防衛(wèi)時間條件的，稱為防衛(wèi)不適時，包括事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)，均不能依據《刑法》第20條第2款減免處罰。因此，筆者采用第一種見解，將上述情形2歸入質的防衛(wèi)過當。本文所討論的量的防衛(wèi)過當，專指上述情形1?！?8〕當然，具體案件中如果反擊行為本身已經明顯超過必要限度造成重大損害，那么完全有可能出現質的防衛(wèi)過當與量的防衛(wèi)過當并存的局面。

三、量的防衛(wèi)過當中的一體化評價

量的防衛(wèi)過當中包含著不法侵害正在進行時的反擊行為，與不法侵害結束后的追擊行為兩部分。當這兩部分行為能夠一體化評價為一個防衛(wèi)過當行為時，才屬于量的防衛(wèi)過當。為何必須把這兩部分一體化評價為一個防衛(wèi)行為（一體化評價的必要性問題）？在什么條件下這兩部分可以被一體化評價（一體化評價的標準問題）？為了回答這兩個關鍵問題，必須深入討論量的防衛(wèi)過當的構造。

（一）一體化評價的必要性

肯定量的防衛(wèi)過當，正是為了將防衛(wèi)人在不法侵害結束后實施了追擊行為的情形也納入防衛(wèi)過當的范圍中，使防衛(wèi)人享受量刑時減免處罰的優(yōu)待，〔19〕當然，如質的防衛(wèi)過當時有可能因主觀上不具有期待可能性而不構成犯罪一樣，量的防衛(wèi)過當時也完全有可能因欠缺責任要件而不構成犯罪。但是，并非所有防衛(wèi)過當都必然欠缺責任要件，所以擴充防衛(wèi)過當的類型以增加減免刑罰的適用仍然具有現實意義，甚至可以說認定防衛(wèi)過當從而減免處罰的價值正體現在尚不能通過欠缺期待可能性而否定行為構成犯罪的場合。因此，關于通過一體化評價承認量的防衛(wèi)過當的做法，筆者不贊成以責任階段可以排除犯罪為由否定或低估其價值的觀點（參見黎宏：《事后防衛(wèi)處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》，載《法學評論》2019年第4期，第18-19、23-24頁）?！熬徑饬朔佬l(wèi)時間認定上的精確性與防衛(wèi)人現實中難于把握的緊張關系”?！?0〕孫國祥：《防衛(wèi)行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導》，載《清華法學》2021年第1期，第103頁。因此，量的防衛(wèi)過當必須具備依《刑法》第20條第2款減免處罰的實質根據。

關于防衛(wèi)過當減免處罰的根據，大體存在以下四種見解。①責任減少說認為，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時，由于遭受了正在進行的不法侵害，所以容易產生精神上的動搖，期待可能性減少，從而難免做出過當行為?！?1〕參見黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版，第142頁；西田典之『刑法総論』（弘文堂，3版，2019年）189頁等。②違法減少說則認為，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)一樣也是面對正在進行的不法侵害，通過防衛(wèi)行為保護了正當的利益，所以與通常的犯罪行為相比，違法性減少了?！?2〕參見王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第196-197頁；町野朔「誤想防衛(wèi)?過剰防衛(wèi)」警察研究50巻9號（1979年）52頁等。③違法且責任減少說（重疊并用說）認為，作為刑罰減免的必要前提，要求行為的違法性減少；此外，在實際判斷應否減免，尤其是能否免除刑罰時，必須依據情節(jié)，綜合考慮違法減少與責任減少兩個方面?！?3〕高橋則夫『刑法総論』（成文堂，4版，2018年）302頁；山口厚『刑法総論』（有斐閣，3版，2016年）142頁等參照。④違法或責任減少說（擇一并用說）則認為，無論是違法減少還是責任減少，只要其減少的程度能夠達到減免刑罰的程度即可。〔24〕松原芳博『刑法総論』（日本評論社，2版，2017年）174頁；井田良『講義刑法學?総論』（有斐閣，2版，2018年）319頁等參照。其中，③違法且責任減少說是我國大多數學者采用的觀點，〔25〕參見陳興良：《正當防衛(wèi)論》（第3版），中國人民大學2017年版，第118-119頁；曲新久主編：《刑法學》（第5版），中國政法大學出版社2016年版，第133頁；付立慶：《刑法總論》，法律出版社2020年版，第172頁等。在違法性與有責性減少之外，同時進行刑事政策考慮的觀點，參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第282頁。筆者對此表示贊同。這主要是考慮到，與日本防衛(wèi)過當的效果是依據情節(jié)“可以”減免刑罰不同，我國防衛(wèi)過當的效果是“必須”類型化地減免處罰。所以，即便上述①②④說能夠為“可以減免”提供根據，但僅從違法減少或責任減少的角度尚難以為“必須減免”奠定充分基礎，不得不同時考慮違法減少與責任減少。

站在①說或④說的立場，可以通過訴諸行為人心理的動搖來說明量的防衛(wèi)過當時減免處罰的理由，甚至不要求不法侵害結束前存在反擊行為，對不法侵害結束后才實施追擊行為的，也存在成立量的防衛(wèi)過當的余地?！?6〕松原芳博『行為主義と刑法理論』（成文堂，2020年）162頁參照。而采用②說或③說則需要說明，侵害已經終了后的追擊行為在什么意義上可以說違法減少了。否定量的防衛(wèi)過當的學者認為，追擊行為自身并不能說明違法減少的理由，比起防衛(wèi)過當，量的防衛(wèi)過當更接近假想防衛(wèi)，所以防衛(wèi)過當條款的適用范圍本應限定于質的防衛(wèi)過當?！?7〕橋田久「外延的過剰防衛(wèi)」産大法學32巻2-3號（1998年）229-230頁；松宮孝明『刑法総論講義』（成文堂，4版，2009年）145頁等參照。Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts （Allgemeiner Teil）, 5. Aufl., 1996, S. 493.而肯定量的防衛(wèi)過當的見解，就不得不對追擊行為與反擊行為進行一體化評價，凸顯追擊行為在性質上與單純犯罪行為的不同，說明量的防衛(wèi)過當中違法減少的性質。詳言之，由于反擊行為與追擊行為被一體化評價為一個防衛(wèi)行為，就這一個行為而言，盡管存在超過限度的問題，但其在不法侵害正在發(fā)生的過程中也的確保護了正當利益，具備防衛(wèi)行為的性質。如此一來，不存在不法侵害結束前的反擊行為，僅存在不法侵害結束后的追擊行為時，即便認為追擊行為時責任減少，也因為欠缺違法減少而不應構成量的防衛(wèi)過當。〔28〕我國有學者一方面采取違法且責任減少說，另一方面卻也主張“在不法侵害進行時未能及時實施防衛(wèi)，不法侵害結束后隨即反擊的，即使只有一個單數行為，也不排除作時間過當認定”（孫國祥：《防衛(wèi)行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導》，載《清華法學》2021年第1期，第104、107頁）。但這樣的觀點存在前后矛盾之嫌。此時僅能將曾面對不法侵害而產生的心理動搖作為酌情從寬處理的量刑情節(jié)予以考慮。

綜上，一體化評價主要是為了說明量的防衛(wèi)過當中作為減免處罰根據的違法減少而出現的。〔29〕這種一體化的評價與我國判斷正當防衛(wèi)時的整體判斷方法不同，前者是在滿足一定條件時把不法侵害結束時點后造成的侵害結果認定為防衛(wèi)過當的結果，而后者則把過當與不過當的部分合在一起評價得出正當防衛(wèi)（參見馮軍：《防衛(wèi)過當：性質、成立要件與考察方法》，載《法學》2019年第1期，第36頁）。表面上看后者的處理似乎對防衛(wèi)人更有利，但問題是把不法侵害結束時點后過當部分的違法性直接抹消，未必具有合理的實質根據。

（二）一體化評價的標準

1. 觀點評析

如何判斷反擊行為與追擊行為能否一體化評價為一個防衛(wèi)過當行為呢？孫國祥教授認為應當同時考慮主客觀兩方面，“客觀上，防衛(wèi)人對不法侵害者實施了數個反擊行為，數個反擊行為具有連續(xù)性”；“主觀上，防衛(wèi)人的數個行為具有防衛(wèi)意思的連續(xù)性”。〔30〕孫國祥：《防衛(wèi)行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導》，載《清華法學》2021年第1期，第103-104頁。李世陽副教授也指出，“是否能夠將前后兩個防衛(wèi)行為視為一體的防衛(wèi)行為，取決于以下兩個要素：（1）前后兩個行為的事實是否均處于同一事態(tài)所形成的急迫狀態(tài)，兩個行為之間是否有時間與空間上的緊密關聯性。（2）前后兩個行為是否在同一防衛(wèi)意識支配下實施?！薄?1〕李世陽：《刑法中行為論的新展開》，載《中國法學》2018年第2期，第160頁。日本學者也有相似觀點，認為應當從多個行為間的客觀關聯性及主觀關聯性兩個方面來考察。在客觀關聯性方面，需要考慮法益的同一性，時間場所上的接近性，行為樣態(tài)的同一性等；而在主觀關聯性方面，則主要考察意思的連續(xù)性?！?2〕大塚裕史『刑法総論の思考方法』（早稲田経営出版，4版，2012年）346頁；曽根威彥『刑事違法論の展開』（成文堂，2013年）209-210頁等參照。

這種同時考慮主客觀方面的因素從而進行一體化評價的判斷方法，乍看上去與日本最高裁判所的觀點契合。日本最高裁判所提出的一體化評價的考量因素可提煉為三點：①客觀上急迫不法侵害繼續(xù)存在，②被告人的多個行為具有時間、場所上的連續(xù)性，③主觀上被告人具有連續(xù)的防衛(wèi)意思?！?3〕相關重要判例有最高裁昭和34年2月5日判決（刑集第13卷第1號第1頁），最高裁平成9年6月16日判決（刑集第51卷第5號第435頁），最高裁平成20年6月25日決定（刑集第62卷第6號第1859頁）與最高裁平成21年2月24日決定（刑集第63卷第2號第1頁）。關于這些判決與決定的詳細分析，參見曾文科：《論復數防衛(wèi)行為中的評價視角問題——以日本判例為素材的分析》，載易延友主編：《中國案例法評論（第1輯）》，法律出版社2015年版，第79頁。①與②是客觀方面的考量因素，③是主觀方面的考量因素。但是，因素①有違最高裁判所承認量的防衛(wèi)過當屬于防衛(wèi)過當的基本立場?！?4〕該立場由最高裁昭和34年2月5日判決（刑集第13卷第1號第1頁）確立。該因素只不過意味著比起量的防衛(wèi)過當，多個反擊行為構成的質的防衛(wèi)過當更容易被一體化評價為一個防衛(wèi)過當而已，并不是評價行為一體化時的決定性因素。此外，因素②也不能成為一體化評價的關鍵，該因素不過是用以擔保出于連續(xù)防衛(wèi)意思的行為自身具有防衛(wèi)的性質，且被告人動搖的精神狀態(tài)仍在繼續(xù)而已，該標準本身并不具有重大的獨立意義?！?5〕安田拓人「事後的過剰防衛(wèi)について」立石六二古?。ǔ晌奶茫?010年）257頁參照。可以說，因素①與因素②都可以看做是用以（更加容易）判斷因素③是否存在的輔助性資料，因素③才是決定能否進行一體化評價的關鍵?！?6〕安田拓人「事後的過剰防衛(wèi)について」立石六二古?。ǔ晌奶?，2010年）296頁；小野晃正「防衛(wèi)行為の個數について—『正當防衛(wèi)に引き続いた過剰防衛(wèi)行為』をめぐる考察—」阪大法學60巻6號（2011年）101頁；深町晉也「判批」ジュリスト1398號（2010年）178頁；佐藤拓磨「量的過剰について」法學研究84巻9號（2011年）194頁；吉川友規(guī)「『一連の行為』と過剰防衛(wèi)」同志社法學66巻2號（2014年）240-241頁等參照。因此，日本最高裁判所判例的立場可以歸結為：當被告人針對急迫不正的侵害開始實施符合正當防衛(wèi)條件的反擊行為后，即便繼續(xù)實施的反擊行為（質的防衛(wèi)過當）或追擊行為（量的防衛(wèi)過當）在強度上或時間上超過了必要且相當的程度，只要被告人是基于連續(xù)的防衛(wèi)意思實施的，那么仍然能夠將其實施的多個防衛(wèi)行為一體化評價為一個防衛(wèi)過當行為。

我國也有學者將量的防衛(wèi)過當中的行為整體性評價置于責任階層，指出“并不是說防衛(wèi)行為與追擊行為之間緊密的時空關聯就不需要考慮……只不過，時空上的緊密關聯對于責任層面行為整體性的認定來說，僅具有輔助意義”，從而認為“如果在防衛(wèi)行為與追擊行為中保持著防衛(wèi)意思或影響期待可能性的緊張狀態(tài)的持續(xù)，則可以將其一體性評價，整體適用《刑法》第20條第2款的規(guī)定?！薄?7〕尹子文：《論量的防衛(wèi)過當與〈刑法〉第20條第2款的擴展適用》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第40卷），北京大學出版社2017年版，第507-508頁。對于論者指出的，防衛(wèi)行為與追擊行為的時空關聯性對于一體化評價僅具有輔助意義這一點，筆者表示贊同。但論者將一體化評價置于責任階層，并將“防衛(wèi)意思的連續(xù)性”與“影響期待可能性的緊張狀態(tài)的持續(xù)”（或者說“動搖的精神狀態(tài)的持續(xù)”）作為一體化評價時的選擇性要素，對此不無疑問。

2. 本文觀點

第一，一體化評價首先應在行為論階段進行。如前所述，量的防衛(wèi)過當中一體化評價的目的在于說明違法性減少，倘若將防衛(wèi)意思理解為有關行為非難可能性的要素，則難以達成該目的。上述論者指出，“如果在不法侵害結束后，行為人沒有意識到不法侵害已經結束，而是認為不法侵害仍在持續(xù)，遂出于防衛(wèi)的意思繼續(xù)實施追擊行為，那么此時可以肯定行為人在實施防衛(wèi)行為和追擊行為的過程中保持著防衛(wèi)意思的連續(xù)性?！薄?8〕尹子文：《論量的防衛(wèi)過當與〈刑法〉第20條第2款的擴展適用》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第40卷），北京大學出版社2017年版，507頁?？梢?，論者將防衛(wèi)意思理解為了防衛(wèi)意識（認識），是在否定犯罪故意的意義上理解防衛(wèi)意思的，所以將其定位為有關行為非難可能性的要素。同樣地，還有學者明確指出，在判斷防衛(wèi)行為一體化時防衛(wèi)意思“與故意一樣，由認識要素與意志要素組成，認識要素指的是對于正當防衛(wèi)前提條件的基礎事實即‘正在進行的不法侵害’的認識，意志要素是指通過防衛(wèi)行為的實施所欲實現的目標，即防衛(wèi)目的。”〔39〕李世陽：《刑法中行為論的新展開》，載《中國法學》2018年第2期，第160頁。但筆者認為，判斷是否存在一體化的防衛(wèi)行為時，連續(xù)的防衛(wèi)意思不是對防衛(wèi)行為與結果的持續(xù)性認識乃至意圖，而是一種行為的意思決定或動機，〔40〕山口厚『刑法総論』（有斐閣，3版，2016年）144頁；安田拓人「事後的過剰防衛(wèi)について」立石六二古?。ǔ晌奶?，2010年）258頁等參照。并不涉及對具體事實的認識與容認?！?1〕如此理解防衛(wèi)意思，也能與結果無價值論中不承認防衛(wèi)認識、防衛(wèi)意圖是主觀正當化要素的觀點并行不悖。連續(xù)的防衛(wèi)意思作為一體化評價標準的意義在于，在行為論階段即將反擊行為與追擊行為合在一起評價為具有防衛(wèi)性質的一個行為。在此意義上理解防衛(wèi)意思，則完全可能在追擊行為時因陷入緊張狀態(tài)而欠缺防衛(wèi)認識的場合，仍然認定防衛(wèi)意思的連續(xù)性。

第二，“防衛(wèi)意思的連續(xù)性”與“動搖的精神狀態(tài)的持續(xù)”是評價防衛(wèi)行為一體化時必須同時具備的要素。存在連續(xù)的防衛(wèi)意思不過說明了反擊行為與追擊行為合在一起來看降低了違法性，具有防衛(wèi)行為的屬性，卻并沒有說明責任減少的根據。在這個意義上可以說，①能否適用規(guī)定防衛(wèi)過當的《刑法》第20條第2款（防衛(wèi)過當的成立根據），與②具體案件中是否應該減免處罰（防衛(wèi)過當的減免處罰根據），是兩個不同的問題?！?2〕橋爪隆「過剰防衛(wèi)の成否について」法學教室406號（2014年）111頁參照。在量的防衛(wèi)過當中，“防衛(wèi)意思的連續(xù)性”是與①相關的問題，而在實際判斷②時，需要考慮行為人在追擊行為時動搖的精神狀態(tài)是否仍然持續(xù)，是否存在責任減少。雖然具有防衛(wèi)意思的連續(xù)性，但動搖的精神狀態(tài)不再持續(xù)時，難以認定包括追擊行為在內后的責任減少，不應當讓行為人享受防衛(wèi)過當減免處罰的優(yōu)待。此時，后續(xù)的追擊行為不能與先前的反擊行為一體化評價為一個防衛(wèi)行為，而應認定為典型的事后加害行為。另外，鑒于我國《刑法》第20條第2款并沒有像《德國刑法》第33條那樣限定防衛(wèi)過當的動機，所以動搖的精神狀態(tài)不僅包括“驚恐、害怕及慌亂等虛弱的動機，還包括憤怒等強烈的情緒沖動”?！?3〕尹子文：《論量的防衛(wèi)過當與〈刑法〉第20條第2款的擴展適用》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第40卷），北京大學出版社2017年版，第511頁。

第三，一旦具備了“防衛(wèi)意思的連續(xù)性”（與違法減少相關）與“動搖的精神狀態(tài)的持續(xù)”（與責任減少相關）這兩個要素，那么反擊行為與追擊行為即可一體化評價為一個量的防衛(wèi)過當行為。反擊行為與追擊行為防衛(wèi)行為的樣態(tài)或方式的同一性、侵害攻擊人法益的同一性、時間場所上的接近性等，不過是客觀上判斷上述兩個決定性要素是否存在的輔助資料而已?！?4〕松原芳博『行為主義と刑法理論』（成文堂，2020年）161頁立足責任減少說，一方面要求追擊行為與不法侵害時間場所上的接進性（現場性），另一方面則認為追擊行為的樣態(tài)只是用以評價防御意思的重要間接事實。例如，當反擊行為與追擊行為樣態(tài)一致時，容易認定為是在同一個連續(xù)的防衛(wèi)意思之下做出的；當前后行為時間上間隔短暫時，容易認定行為人的動搖的精神狀態(tài)尚在持續(xù)仍未消除。但是并不能反過來說，反擊行為與追擊行為樣態(tài)不一致，或者前后行為時間超過某個固定值時，就一定不是一體化的量的防衛(wèi)過當。類似地，還有學者從防衛(wèi)狀況是否發(fā)生變化的基準出發(fā)，認為防衛(wèi)人或侵害人一方的事態(tài)發(fā)生重大變化時，否定一體化評價；而防衛(wèi)行為的狀況沒有發(fā)生變化，第2行為可被評價為第1行為的延伸時，則將全體評價為一個防衛(wèi)行為?！?5〕吉川友規(guī)「『一連の行為』と過剰防衛(wèi)」同志社法學66巻2號（2014年）261頁參照。這種防衛(wèi)狀況的變化，也不過是判斷動搖的精神狀態(tài)是否持續(xù)的素材罷了。

根據上述標準，【案例2】在湯翠連故意殺人案中，〔46〕參見2014年2月28日《最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例》之八，載《最高人民法院公報》2015年第2期。應當有認定為量的防衛(wèi)過當的余地。被告人湯翠連與被害人楊玉合系夫妻。楊玉合經常酒后無故打罵湯翠連。楊玉合醉酒后吵罵著進家，把幾塊木板放到同院居住的楊某洪、楊某春父子家的墻腳處。為此，楊某春和楊玉合發(fā)生爭執(zhí)、拉扯。湯翠連見狀上前勸阻，楊玉合即用手中的木棍追打湯翠連。湯翠連隨手拿起一塊柴擊打楊玉合頭部，致楊玉合倒地。楊某洪勸阻湯翠連不要再打楊玉合。湯翠連因懼怕楊玉合站起來后毆打自己，仍繼續(xù)擊打楊玉合頭部數下，致楊玉合因鈍器打擊頭部顱腦損傷死亡。法院沒有將本案認定為防衛(wèi)過當，未根據《刑法》第20條第2款減免處罰；而是認為湯翠連將楊玉合打倒在地后，不顧鄰居勸阻，繼續(xù)擊打楊玉合頭部致其死亡，后果嚴重，應依法懲處；最終以故意殺人罪判處湯翠連有期徒刑10年。本案中，面對被害人楊玉合的追打，被告人湯翠連拿柴塊擊打其頭部的行為屬于正當的反擊行為；在被害人楊玉合倒地后，繼續(xù)用柴塊擊打楊玉合頭部的行為，屬于不法侵害結束后的追擊行為。前后兩個行為的行為樣態(tài)一致，間隔時間短，應評價為具有連續(xù)的防衛(wèi)意思。且法院也認定湯翠連是“因懼怕楊玉合站起來后毆打自己”而采繼續(xù)實施追擊行為。該事實一方面能夠佐證湯翠連具有連續(xù)的防衛(wèi)意思，另一方面則證明其動搖的精神狀態(tài)仍在持續(xù)。所以，筆者認為本案認定為量的防衛(wèi)過當更為合適。

綜上所述，量的防衛(wèi)過當中為了說明過當的防衛(wèi)行為具有違法性減少的屬性，必須將反擊行為與追擊行為一體化評價。這種一體化評價的標準在于同時滿足“防衛(wèi)意思的連續(xù)性”與“動搖的精神狀態(tài)的持續(xù)”這兩個條件。其他客觀狀況可作為判斷這兩個條件是否滿足的輔助資料。

四、量的防衛(wèi)過當與假想防衛(wèi)（過當）

（一）不成立假想防衛(wèi)（過當）但成立量的防衛(wèi)過當的情形

有學者質疑稱，量的防衛(wèi)過當可以轉化為假想防衛(wèi)（過當）來處理，〔47〕佐藤拓磨「量的過剰について」法學研究84巻9號（2011年），176、202頁參照。另外，日本判例也承認假想防衛(wèi)過當可以適用第36條第2款的規(guī)定，參見最高裁判所昭和41年7月7日決定（刑集20巻6號554頁）等。我國也有學者在承認量的防衛(wèi)過當的同時，主張“將假想防衛(wèi)過當類推適用我國《刑法》第20條第2款規(guī)定予以處罰，具有實質的合理性，也有利于實現刑法的公平正義”（趙金偉：《防衛(wèi)過當減免處罰根據及適用研究》，載《青海社會科學》2017年第3期，第140頁）。沒有必要承認量的防衛(wèi)過當。這種質疑的出發(fā)點是將量的防衛(wèi)過當中的“防衛(wèi)意思”理解為防衛(wèi)認識，即行為人誤以為不法侵害仍在繼續(xù)。但如前所述，筆者認為量的防衛(wèi)過當中的“防衛(wèi)意思”應在行為論層面理解為行為的意思決定或動機，不涉及對具體事實的認識與容認，無論行為人是否具有防衛(wèi)認識，都有可能認定防衛(wèi)意思的連續(xù)性。例如，行為人實施反擊行為后，因擔心對方再度攻擊等情緒上的不安或激動，在完全沒有對防衛(wèi)狀況產生認識的情況下，甚至在認識到侵害行為已經結束的情況下，短時間內實施了追擊行為的，不符合假想防衛(wèi)（過當）的構造，但有成立量的防衛(wèi)過當的余地?！?8〕認為具有正當防衛(wèi)前提的故意的事后防衛(wèi)不成立防衛(wèi)過當的觀點，參見陳興良：《正當防衛(wèi)論》（第3版），中國人民大學2017年版，第160-161頁。承認量的防衛(wèi)過當的意義，正在于將有利于被告人的減免處罰擴展到這種場合，不至于將追擊行為認定為單純的犯罪行為，導致對行為人而言過于嚴厲的結論?！?9〕橋爪隆「過剰防衛(wèi)の成否について」法學教室406號（2014年）113頁參照。毋寧說唯有行為人充分認識到侵害已終了，專門出于攻擊的意思進行追擊（即報復行為）時，才應否認量的防衛(wèi)過當的成立?！?0〕吉川友規(guī)「『一連の行為』と過剰防衛(wèi)」同志社法學66巻2號（2014年）225頁；安田拓人「過剰防衛(wèi)の判斷と侵害終了後の事情」刑法雑誌50巻2號（2011年）298頁參照。而認定“專門出于攻擊意思”的標準，正在于防衛(wèi)意思缺乏連續(xù)性或動搖的精神狀態(tài)不再持續(xù)。

例如，【案例3】在李奕明故意傷害案中，〔51〕參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2008）南市刑一初字第21號刑事判決書，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2008）桂刑二終字第36號刑事判決書。2007年9月10日，被害人李盛金與李可炎、李新養(yǎng)找到正在撈沙的“柳州撈沙288號”撈沙船的船主，以撈沙會造成其村沿江土地塌方要求賠償損失為由索要錢財，被拒絕后，當場揚言第二天再來。9月11日中午12時許，李盛金糾集李文進、李文水、李文金、李文見、李方健、李可炎、鄧昆河共8人，再次坐船到“柳州撈沙288號”撈沙船，被告人李奕明與龐天進、龐天志持械反抗，李盛金一方當即從裝沙船上撿起木棍、竹棍等器械，雙方發(fā)生沖突。在沖突過程中，李奕明將李盛金推落入撈沙船中間的水槽里，李盛金落水后游向撈沙船船尾的撈沙鏈斗，李奕明手持一條50厘米長的四方形實心鐵棍在甲板上追打李盛金，當李盛金游到距離撈沙鏈斗約1.5米處時，李奕明持鐵棍打中李盛金的頭部，致李盛金顱腦損傷后溺水窒息死亡。

一審法院認為，本案是被害人李盛金糾集他人到“柳州撈沙288號”撈沙船進行敲詐勒索他人錢財不成后，繼而雙方發(fā)生沖突并對打起來。在打斗過程中，被告人李奕明將李盛金推落撈沙船中間的水槽后，在甲板上持鐵棍追打水中的李盛金，后打中李盛金的頭頂部致李盛金溺水死亡，雙方均有傷害對方的故意，李奕明的行為不符合正當防衛(wèi)的構成要件。認定被告人李奕明犯故意傷害罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權利1年。與此相對，二審法院則認為，被害人李盛金以他人撈沙會造成其村沿江土地崩塌為理由，糾集多人到他人撈沙船索要錢財，否則不準許他人撈沙，其行為屬敲詐勒索。上訴人李奕明面對李盛金等人的不法侵害實施反抗，其行為屬防衛(wèi)行為。但李奕明在防衛(wèi)過程中，持械擊打已落入水中的被害人李盛金的頭部，造成被害人顱腦損傷溺水死亡的嚴重后果，超過了必要的限度，屬防衛(wèi)過當。最終認定上訴人李奕明犯故意傷害罪，判處有期徒刑7年。

本案中，被告人李奕明將被害人李盛金推落入撈沙船中間的水槽里時，可以說李盛金的不法侵害已經結束。一審法院不承認量的防衛(wèi)過當，所以按照單純的犯罪來追究李奕明故意傷害致死的刑事責任，判處了對被告人而言過于嚴厲的刑罰。二審法院最終通過認定李奕明屬于防衛(wèi)過當減輕了李奕明的刑罰，實際上是在本案中承認了量的防衛(wèi)過當。如法院認定的罪名所示，李奕明持鐵棍追打李盛金的行為被評價為故意傷害行為，說明實施該追擊行為時并非對防衛(wèi)狀況發(fā)生了誤解，即不是假想防衛(wèi)，否則應認定為過失致人死亡罪。所以，本案屬于在未對防衛(wèi)狀況產生認識的情況下短時間內實施追擊行為，雖不成立假想防衛(wèi)，但仍成立量的防衛(wèi)過當的情形。

（二）既成立假想防衛(wèi)（過當）又成立量的防衛(wèi)過當的情形

另一方面，即便在實施追擊行為時，行為人的確誤認為不法侵害仍在繼續(xù)，符合假想防衛(wèi)（過當）的構造，也并不能完全排除成立量的防衛(wèi)過當的可能?！?2〕與此相對，有觀點認為，因為事實認定錯誤而導致的事后防衛(wèi)（類似于本文討論的量的防衛(wèi)過當之一種）既不是假想防衛(wèi)，也不是防衛(wèi)過當。參見陳興良：《正當防衛(wèi)論》（第3版），中國人民大學2017年版，第162-163頁。假想防衛(wèi)（過當）解決的是犯罪的主觀心態(tài)或者說責任形式問題，而量的防衛(wèi)過當是為了解決應否減免處罰的問題，兩者的關注點不一樣。同一案件完全可能既有假想防衛(wèi)（過當）的一面，又有量的防衛(wèi)過當的一面，二者未必矛盾。認定假想防衛(wèi)（過當）時，只著眼于追擊行為本身，沒有將其與之前的反擊行為進行一體化評價。一旦追擊行為能夠與之前的反擊行為一體化評價為一個防衛(wèi)行為時，那么由于實施該行為的始點存在急迫不法侵害，所以不能說該一體化的行為是“假想”的防衛(wèi)行為。換言之，當追擊行為與反擊行為能被一體化評價時，對于該一體化的行為應作為量的防衛(wèi)過當減免處罰，但在確定過當行為的主觀心態(tài)時，應考慮實施追擊行為是否屬于“假想”；而當追擊行為與反擊行為不能被一體化評價時，即不能認定為量的防衛(wèi)過當時，才應只考慮追擊行為是否屬于假想防衛(wèi)（過當）的問題。

例如，【案例4】在陳福朋等故意傷害案中，〔53〕參見浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫刑終字第1881號刑事判決書。金合倉看到金某某正在棚架下與被害人周某某等人打牌，金合倉持砍刀沖上前朝金某某后頸部砍了一刀，金某某被砍后立即起身逃跑。金合倉和陳福朋各持一把砍刀在后追砍，金某某躲到周某某身后并操起一長板凳揮舞抵擋。周某某在勸攔過程中被砍中腰背部受傷。在此過程中，陳志千進棚，操起一長板凳沖進來伺機幫助金合倉。金某某持長板凳沖頂金合倉，雙方倒在地面上互相扭打。陳福朋在旁持砍刀砍向金某某。與此同時，當晚守夜的周某甲、程和、錢某甲先后過來各拿起一長板凳上前攔阻。金某某起身后手持長凳砸打金合倉，金合倉隨后起身持刀退向雨棚外。金某某等人則持長板凳追出。金合倉退至距雨棚出口十余米的綠化人行道時，因體力不支被砸打后受傷倒地。金某某隨即持長板凳繼續(xù)砸金合倉頭面部數下。事后，金合倉經搶救無效死亡。經法醫(yī)鑒定，金合倉系頭面部遭受鈍器作用致嚴重顱腦損傷而死亡。

法院認為，金合倉、陳福朋等人持砍刀沖入雨棚內對金某某頸部等要害部位進行砍擊，且在追砍過程中砍傷周某某腹部致輕傷，為行兇人員。金某某拿起現場的板凳還擊，屬防衛(wèi)無疑。同時，金某某被金合倉持刀砍傷后，雙方持械對峙、纏打，退出雨棚后金某某對金合倉進行砸打，前后持續(xù)時間僅數分鐘，期間金合倉一直持刀。金某某作為無故受砍殺一方且已經嚴重負傷，此時判斷金合倉具備繼續(xù)實施不法侵害的可能性并進行防衛(wèi)，具有主觀上的緊迫性和客觀上的必要性。然而，現場監(jiān)控，證人陳某丁、錢某某等多名證人的證言均反映經過對峙、纏打，金合倉退出雨棚時已力竭，而此時金某某身旁已有他人相助，陳福朋等共同行兇人員又已被當晚守喪的錢某甲等人擊退，無論從人員數量方面還是個人身體狀況來看，金合倉的暴力侵害已遭壓制，不足以再嚴重危及金某某人身安全。金某某在金合倉受傷倒地后連續(xù)砸打其頭面部致其死亡，超過了必要的限度。因此，金某某的防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害，屬防衛(wèi)過當。最終認定金某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑2年10個月。

從以上事實認定及法院意見中可以看出，本案中被害人金合倉退出雨棚時，客觀上已經喪失了繼續(xù)攻擊的能力，暴力侵害已遭壓制，但從被告人金某某的主觀上看，的確存在誤認為金合倉將繼續(xù)實施不法侵害的合理性。所以，在金合倉倒退出雨棚并因體力不支被砸打受傷倒地后，金某某持長板凳繼續(xù)砸金合倉頭面部數下的行為屬于假想防衛(wèi)。另一方面，正如法院最終所認定的，金某某的該追擊行為與之前反擊金合倉的行為滿足一體化評價的標準，可以成立一個量的防衛(wèi)過當?？梢姡傧敕佬l(wèi)與量的防衛(wèi)過當可以并存。由于假想防衛(wèi)時犯罪故意被阻卻，所以本案中金某某雖然成立量的防衛(wèi)過當應追究刑事責任，但最終認定為過失致人死亡罪更為合適。

綜上所述，量的防衛(wèi)過當不同于假想防衛(wèi)（過當），但完全可能共存于同一案件之中。

五、量的防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)

雖然在理論上構造出量的防衛(wèi)過當是可行的，但具體到我國，還需要考察量的防衛(wèi)過當是否符合刑法對防衛(wèi)過當的定義。根據《刑法》第20條第2款，防衛(wèi)過當是指“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”的情形。關于何謂“明顯超過必要限度”，以往的觀點大多是從防衛(wèi)行為的強度或者說必要性的角度出發(fā)進行界定。〔54〕關于我國防衛(wèi)限度學說的較新梳理與分析，參見周詳：《防衛(wèi)必要限度：學說之爭與邏輯辯正》，載《中外法學》2018年第6期。另外，試圖統一刑法與民法中防衛(wèi)限度判斷標準的觀點，參見于改之：《刑民法域協調視野下防衛(wèi)限度之確定》，載《東方法學》2020年第2期。但是，“‘必要限度’并沒有局限于防衛(wèi)強度與防衛(wèi)結果的限度條件，完全可以包括時間限度條件，這在文理解釋上沒有障礙?！薄?5〕張明楷：《防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型》，載《法學》2019年第1期，第20頁。另參見孫國祥：《防衛(wèi)行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導》，載《清華法學》2021年第1期，第106頁。具體而言，“明顯超過必要限度”只是意味著超出了正當防衛(wèi)的要件，不僅包括明顯超過防衛(wèi)強度上的必要限度（超出了強度要件），而且包括明顯超過防衛(wèi)時間上的必要限度（超出了時間要件）的情形。前者屬于質的防衛(wèi)過當，后者屬于量的防衛(wèi)過當。當防衛(wèi)行為時間上超過必要限度時，對于超出的追擊行為部分，當然也可以說其不具備作為防衛(wèi)手段的必要性。另外，通過這種比較法的考察也能佐證，將“明顯超過必要限度”解釋為包括明顯超過防衛(wèi)時間上的必要限度的情形，并沒有超出《刑法》第20條第2款的文義范圍。例如，在普遍承認量的防衛(wèi)過當的日本，現行刑法中也沒有明確規(guī)定質的防衛(wèi)過當與量的防衛(wèi)過當這兩種類型，反倒是《日本舊刑法》第316條前段與后段分別明文規(guī)定了相當于質的防衛(wèi)過當與量的防衛(wèi)過當的情形，對于這兩種情形，都可依情節(jié)比照本刑減輕二等或三等。〔56〕日本舊刑法中關于正當防衛(wèi)及防衛(wèi)過當的規(guī)定不是設置在刑法典總則，而是設置在第三編（對身體財產的重罪輕罪）第一章（對身體的犯罪）第三節(jié)（關于殺傷的寬恕及不論罪）中。換言之，并非針對所有的不法侵害都可以成立正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當。但是，從日本現行刑法的編纂過程來看，一般認為是將質的防衛(wèi)過當與量的防衛(wèi)過當統一規(guī)定在了“超過防衛(wèi)程度的行為”這一用語中。〔57〕成瀬幸典「量的過剰に関する一考察（一）」法學74巻1號（2010年）15頁參照。如此一來，我國《刑法》第20條第3款規(guī)定的就不是完全的“無過當防衛(wèi)”或“無限防衛(wèi)”，只是不存在質的防衛(wèi)過當的“特殊防衛(wèi)”。在嚴重危及人身安全的暴力性犯罪結束后繼續(xù)實施一體化的追擊行為的，仍有可能成立量的防衛(wèi)過當。〔58〕參見孫國祥：《防衛(wèi)行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導》，載《清華法學》2021年第1期，第115頁；參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第284頁。

將量的防衛(wèi)過當理解為時間上明顯超過必要限度，對此可能存在以下質疑。

第一，如果不要求量的防衛(wèi)過當滿足防衛(wèi)的時間條件，那么不法侵害開始之前的事前防衛(wèi)，以及不法侵害結束之后單純加害攻擊人的事后防衛(wèi)，是否都可以成立量的防衛(wèi)過當？答案顯然是否定的。成立量的防衛(wèi)過當除了需要滿足時間上明顯超過必要限度這一《刑法》第20條第2款明確規(guī)定的形式條件外，還需要具備減免處罰的實質根據，即違法與責任的減少。典型的事前加害與事后加害均不滿足該實質根據，所以不能認定為量的防衛(wèi)過當。

第二，如果將不法侵害結束后的追擊行為理解為“明顯超過必要限度”，但最終該追擊行為與之前的反擊行為被一體化評價為一個防衛(wèi)行為卻沒有被認定為“造成重大損害”時，該如何處理？一直以來，只將“明顯超過必要限度”理解為防衛(wèi)強度超過限度，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”究竟是判斷防衛(wèi)過當時的兩個要件還是一個要件，對此存在爭議?！?9〕采一要件說的觀點，參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第275頁；黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版，第141頁等。采兩要件說的觀點，參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第8版），北京大學出版社2017年版，第134-135頁；陳興良：《規(guī)范刑法學（教學版）》，中國人民大學出版社2015年版，第72頁；周光權：《刑法總論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版，第214頁；付立慶：《刑法總論》，法律出版社2020年版，第170頁等。另外，立足于對司法判決的實證分析，在主張防衛(wèi)行為與結果的一體性基礎上，提出“重大損害→明顯超過必要限度→過當行為與重大損害之因果關系”這一判斷步驟的觀點，參見江溯：《防衛(wèi)限度判斷規(guī)則的體系化展開》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第1期，第150頁。目前實務中傾向于采兩要件說，如最高人民檢察院第45號指導性案例陳某正當防衛(wèi)案中指出，“在被人毆打、人身權利受到不法侵害的情況下，防衛(wèi)行為雖然造成了重大損害的客觀后果，但是防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度的，不屬于防衛(wèi)過當，依法不負刑事責任”；《正當防衛(wèi)意見》中更明確提出，“認定防衛(wèi)過當應當同時具備‘明顯超過必要限度’和‘造成重大損害’兩個條件，缺一不可”，“防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛(wèi)過當”。但無論如何，若將“明顯超過必要限度”理解為防衛(wèi)時間超過限度，那么并不會因時間過限就當然地認為結果上造成了“重大”損害?！?0〕根據《正當防衛(wèi)意見》，“造成重大損害”是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬于重大損害。因此，在涉及量的防衛(wèi)過當的案件中的確存在上述疑問。一方面，既然《刑法》第20條第2款明確要求“造成重大損害”才成立防衛(wèi)過當，那么沒有造成重大損害的，不應當成立防衛(wèi)過當。另一方面，既然造成重大損害時都構成防衛(wèi)過當并應當減免處罰，那么更不能將沒有造成重大損害的量的防衛(wèi)過當作為單純的犯罪處理。同時，由于此種情形不符合防衛(wèi)的時間條件，故不能直接認定為正當防衛(wèi)。所以，筆者認為，此種情形下只能類推適用或準用正當防衛(wèi)的規(guī)定，不作為犯罪處理。

第三，如果一體化評價后的一個防衛(wèi)行為最終對不法侵害人造成了重大損害，是否因為追擊行為在時間上明顯超過必要限度，必然成立防衛(wèi)過當？〔61〕這一部分的討論以反擊行為與追擊行為滿足一體化評價標準能夠評價為一個防衛(wèi)行為為前提。如果前后行為本來就不能評價為一個防衛(wèi)行為，那么只需要判斷反擊行為是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，追擊行為作為單純的犯罪行為處理即可。筆者認為，未必如此。由于量的防衛(wèi)過當中包括了反擊行為與追擊行為兩部分，所以首先需要判斷造成重大損害的原因是哪個行為?！?2〕如果能夠查明重大損害是反擊行為或追擊行為中的某一個造成的（而不是疊加造成的），但查不明具體是由哪個行為造成時，根據存疑有利于被告的原則，應認定為反擊行為造成的。

（1）如果造成重大損害的是追擊行為，或者由于反擊行為與追擊行為的效果疊加，在實施追擊行為后造成重大損害的，那么由于追擊行為在時間上明顯超過必要限度，應當成立量的防衛(wèi)過當。

例如，【案例5】在吳信安故意殺人案中，〔63〕參見西安市灞橋區(qū)人民法院（2008）灞刑初字第114號刑事判決書。被告人吳信安系被害人楊某的姐夫，楊某平時喝酒后常到其兄姐家鬧事。2007年11月18日晚11時許，楊某酒后到吳信安家，借口手機遺失在吳家而與吳發(fā)生爭執(zhí)，被其姐勸拉回家后，又持刀返回吳信安家院門外，趁吳不備在吳左臉砍了一刀。吳信安奪下刀后，在楊某已趴倒于地的情況下，在楊某頭頸后部砍擊數刀，致楊某當場死亡。經法醫(yī)學鑒定，楊某因開放性顱腦損傷而死亡；吳信安臉部刀傷構成重傷。法院認為，被告人吳信安在被害人楊某酒后先持刀傷人的情況下，有進行正當防衛(wèi)的權利，但其在將刀奪下及楊某摔倒于地的情況下，在楊某頭部、頸部連砍多刀，致楊某當場死亡，造成了重大損害，已明顯超過了必要限度，屬于防衛(wèi)過當。最終認定被告人吳信安犯故意殺人罪，判處有期徒刑4年。本案中，被害人楊某的致命傷是在其摔倒后由被告人吳信安的追砍行為造成的，屬于追擊行為單獨造成重大損害的情形，應認定為量的防衛(wèi)過當。

又如，在【案例6】譚某某故意傷害（致人死亡）案中，〔64〕參見貴州省平塘縣人民法院（2014）平刑初字第13號刑事附帶民事判決書。被害人陸某龍與被告人譚某某的姐姐譚某群（身懷有孕，已臨產）系夫妻關系。2013年1月29日21時許，譚某群、陸某龍夫妻二人在譚某昌（另案處理）家因瑣事發(fā)生爭執(zhí)。此時，被告人譚某某聽到爭吵趕來后看到被害人陸某龍手中拿著一根四角木板凳正在打擊譚某群，譚某群躺倒在地頭部出血。見狀后，被告人譚某某立即呼喊其父親即同案人譚某昌。其間，被害人陸某龍用木板凳將被告人譚某某頭部砸傷。同案人譚某昌聽到呼救聲后立即趕到事發(fā)地，看到被害人陸某龍正持木板凳對譚某群頭部實施打擊，便將被害人陸某龍推倒，隨手拿起另一根木板凳朝被害人陸某龍的腰部、頭部進行打擊。被害人陸某龍倒地后，被告人譚某某及同案人譚某昌又分別用木板凳對被害人頭部實施打擊，被害人陸某龍被打擊后起身自行離開。經法醫(yī)學尸體檢驗鑒定，被害人陸某龍系被鈍器打擊頭部致顱腦損傷死亡。法院認為，被告人譚某某在本人及其姐姐被被害人陸某龍實施不法侵害時，義憤之下對被害人實施打擊，系防衛(wèi)行為，但在同案人譚某昌將被害人陸某龍推倒后，被害人已停止了對譚某群及自己的不法侵害的行為，但被告人譚某某仍與同案人譚某昌持木板凳對被害人實施打擊，導致被害人死亡的結果。被告人譚某某的防衛(wèi)行為明顯已超過必要限度，系防衛(wèi)過當。最終認定被告人譚某某犯故意傷害（致人死亡）罪，但免予刑事處罰。

本案中，被告人譚某某在被害人陸某龍倒地前后均實施了用木板凳擊打被害人頭部的行為，對于形成致命傷均起到了作用。倒地前的擊打行為屬于不法侵害尚在繼續(xù)過程中的反擊行為，倒地后的擊打行為則屬于不法侵害停止后的追擊行為。從所使用的擊打工具、擊打方式、反擊行為與追擊行為的時間間隔等來看，譚某某具有連續(xù)的防衛(wèi)意思；另一方面，從陸某龍先前的攻擊行為，譚某某與試圖保護的譚某群的關系等來看，陸某龍倒地后譚某某動搖的精神狀態(tài)并不能立即結束，仍在持續(xù)中。所以，本案屬于反擊行為與追擊行為的效果疊加，在實施追擊行為后造成重大損害的情形。由于陸某龍倒地后的擊打行為在時間上明確超過了必要限度，所以認定為量的防衛(wèi)過當是有道理的。

（2）如果造成重大損害的是反擊行為，或者反擊行為與追擊行為均獨立造成了重大損害，則需進一步考慮反擊行為本身是否明顯超過必要限度。具體可分為以下三種情形討論。

①反擊行為造成重大損害，追擊行為沒有造成重大損害，但反擊行為本身沒有明顯超過必要限度時。此時反擊行為本身屬于正當防衛(wèi)，不能將該正當防衛(wèi)行為所造成的重大損害認定為一體化評價后的防衛(wèi)行為所造成的過當結果。換言之，涉及多個防衛(wèi)行為時，根據評價階段的不同，評價視角會發(fā)生從全體性評價到分析性評價的轉變，〔65〕仲道祐樹『行為概念の再定位―犯罪論における行為特定の理論―』（成文堂，2013年）234頁參照。不能通過一體化評價使本來被正當化的結果復活違法性。〔66〕關于一體化評價中違法性復活現象的詳細分析，參見曾文科：《論復數防衛(wèi)行為中的評價視角問題——以日本判例為素材的分析》，載易延友主編：《中國案例法評論（第1輯）》，法律出版社2015年版，第85頁。誠如孫國祥教授所指出的，“整體性評價僅限于前后行為防衛(wèi)性質的判斷，將不法侵害結束之后的行為在一定條件下肯定其防衛(wèi)性質，至于防衛(wèi)行為造成‘重大損害’結果的歸屬，只要前后行為是可分的，就應該將前后行為加以分開，就行為與結果之間的因果關系采取分別評價的立場?！薄?7〕孫國祥：《防衛(wèi)行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導》，載《清華法學》2021年第1期，第112頁。申言之，在這種情形下，雖然在行為論中將反擊行為與追擊行為一體化評價為一個行為，但在確定量的防衛(wèi)過當的過當結果時，應當將反擊行為所造成的正當化結果排除出去。此時應認定為屬于上述時間上明顯超過必要限度，但沒有造成重大損害的情形，類推適用或準用正當防衛(wèi)的規(guī)定。

②反擊行為造成重大損害，追擊行為也造成重大損害，但反擊行為本身沒有明顯超過必要限度時。此時反擊行為本身屬于雖然造成重大損害但沒有明顯超過必要限度，對于該行為造成的結果也應當認定為正當防衛(wèi)的結果。按照①中的理由，該結果不能認定為一體化評價后防衛(wèi)過當的結果。此時因追擊行為在時間上明顯超過必要限度造成重大損害，才認定為一個量的防衛(wèi)過當，行為人只需對追擊行為造成的結果負刑事責任，且應根據《刑法》第20條第2款減免處罰。

③反擊行為明顯超過必要限度造成重大損害時，由于反擊行為本身構成防衛(wèi)過當，所以無論追擊行為是否造成重大損害，當反擊行為與追擊行為一體化評價為一個防衛(wèi)行為時，既有強度上的過當，也有時間上的過當，當然應一體化評價為一個防衛(wèi)過當，對反擊行為與追擊行為造成的損害均需負刑事責任。

例如，【案例7】在羅某甲、羅某乙故意傷害案中，〔68〕參見遼寧省彰武縣人民法院（2016）遼0922刑初27號刑事判決書。被告人羅某甲系被告人羅某乙與周某甲之子，被害人尹某系羅某甲姐姐羅甲的前夫。尹某與羅甲離婚后仍保持同居關系，2015年10月3日羅甲表示要與尹某解除同居關系。次日22時許，尹某酒后與羅甲、羅某甲在電話中發(fā)生口角，尹某揚言要到羅某甲家中行兇，羅某甲隨即電話報警。約十分鐘后，尹某持砍刀乘出租車來到羅某甲家后，與周某甲發(fā)生口角，隨后持砍刀將周某甲面部砍傷。羅某乙見狀上前阻止，尹某將羅某乙手指砍傷。羅某甲便持尖刀上前砍尹某頭部，尹某與羅某甲持刀互砍。此間，羅某乙見羅某甲摔倒便用鎬把將尹某打倒，羅某甲便起身，其發(fā)現尹某欲起身后又用刀砍尹某頭部幾下，待尹某坐在地上不再有行動之后停止擊打。尹某被診斷為多發(fā)創(chuàng)傷，頭皮裂傷；經法醫(yī)鑒定，尹某之傷情構成重傷二級。法院認為，尹某在案發(fā)前已向羅某甲揚言要到羅家行兇，羅某甲亦在案發(fā)前向公安機關報警，證明羅某甲主觀上沒有與尹某斗毆的故意。尹某持砍刀進入羅某甲家中，并砍傷周某甲，證明不法侵害在先，且不法侵害正在進行。羅某甲、羅某乙為保護自己及家人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而進行反抗的行為，具有防衛(wèi)的正當性。但鑒于尹某被羅某乙打倒制服而喪失侵害能力后，羅某甲又砍尹某，二人的防衛(wèi)行為超過必要限度，構成防衛(wèi)過當。最終認定兩名被告人犯故意傷害罪，但均免除刑事處罰。

本案中的傷害結果為“多發(fā)創(chuàng)傷，頭皮裂傷”，該結果包括被害人尹某倒地之前與之后被告人羅某甲持尖刀砍擊尹某頭部所造成的兩部分傷害，即反擊行為與追擊行為均造成了重大損害。但如法院所指出的，反擊行為具有防衛(wèi)的正當性，尹某倒地前羅某甲持尖刀砍擊尹某頭部的行為沒有明顯超過必要限度，因此這一部分的傷害結果應被正當化。只應追究尹某倒地后的砍擊行為防衛(wèi)過當的刑事責任。所以，本案屬于上述情形②，行為人只需對追擊行為造成的結果負防衛(wèi)過當的刑事責任。

綜上所述，在我國《刑法》第20條第2款的規(guī)定下，應當將量的防衛(wèi)過當理解為明顯超過時間上的必要限度造成重大損害的情形。時間上超過限度但沒有造成重大損害的，應當類推適用或準用正當防衛(wèi)的規(guī)定，否定犯罪的成立。時間上超過限度且造成重大損害的，應當具體考慮造成重大損害的原因是反擊行為還是追擊行為。單獨來看成立正當防衛(wèi)的反擊行為所造成的損害結果，不能作為一體化評價后的防衛(wèi)過當結果來對待。

六、結語

在我國承認量的防衛(wèi)過當不但具有必要性而且具有可能性，使得諸多按照通說觀點僅因不滿足防衛(wèi)時間條件而作為單純犯罪處理的案件中可以適用《刑法》第20條第2款，不至于對滿足了一體化評價標準的行為人科處過于嚴厲的刑罰。但也必須清楚地意識到，防衛(wèi)過當時畢竟有成立犯罪的余地，所以比起正當防衛(wèi)，對行為人而言仍然是一種不利的處理。所以，合理劃定防衛(wèi)限度以正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當依舊是重要課題。尤其是決不能通過運用量的防衛(wèi)過當，使得行為人對本來被正當化了的結果負責。此外，即便承認量的防衛(wèi)過當，也不可否認，在不法侵害仍在繼續(xù)的過程中實施的反擊行為更加容易被認定為“防衛(wèi)行為”。換言之，質的防衛(wèi)過當比起量的防衛(wèi)過當更加容易被認定為防衛(wèi)過當。所以，合理確定不法侵害是否仍在繼續(xù)、是否已經終了的判斷標準也很重要。限于本文的主題與篇幅，防衛(wèi)限度以及防衛(wèi)時間的結束時點的具體認定標準等問題，留待另文詳述。