李運楊

目 次

一、擔保物權的設立：統(tǒng)一對待各類擔保合同

二、擔保物權的登記：統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)

三、擔保物權的順位：統(tǒng)一優(yōu)先順位規(guī)則

四、擔保物權的實現(xiàn)：取回權向優(yōu)先受償權的靠攏

五、購置融資擔保領域對功能主義的繼受

六、權利擔保領域對功能主義的繼受

七、結語

在比較法視野下，動產擔保立法存在功能主義和形式主義兩種思路。在認定擔保物權時，與形式主義立法從交易的形式或所使用的概念出發(fā)不同，功能主義立法則注重交易是否具有經濟上的擔保功能。根據功能主義思路，只要某種交易在動產上創(chuàng)設的權利具有擔保功能，就應作為擔保物權。因此，經濟上功能對等的交易形式在法律上應獲得同等對待就成為動產擔保中功能主義的基本要求。由于在降低融資成本、提高獲得信貸便利度等方面的優(yōu)勢，發(fā)端于美國《統(tǒng)一商法典》的功能主義已成為現(xiàn)代擔保物權制度的核心要素，〔1〕Brinkmann, Der einfache Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz, FS Heinz Valender, Koeln 2015, S. 50.被《開普敦公約》、聯(lián)合國貿法會的《動產擔保交易示范法》及《歐洲示范民法典草案》等國際先進動產擔保立法所接受，并成為世界銀行營商環(huán)境評估的主要標準之一?！?〕參見伊萊恩?麥凱克恩：《獲得信貸便利度相關指標分析》，載《中國金融》2019年第7期，第16頁。

與形式主義思路下多元化的擔保物權類型不同，功能主義思路下只存在一個擔保物權，擔保物權下面不再做分類，所有的在擔保財產上設立的擔保債權實現(xiàn)的權利，無論采用何種交易形式，都被認定為一個擔保物權，并適用一套統(tǒng)一的規(guī)則?！?〕參見賴金昌、黃琳：《統(tǒng)一擔保物權制度的核心精神》，載《中國征信》2017年第6期，第55頁。首先，它不問當事人是否將其命名為擔保物權。比如，所有權保留中出賣人的所有權以及融資租賃中出租人的所有權，雖然名稱上不是擔保物權，而是所有權，但在經濟功能上都發(fā)揮擔保功能，在法律上都應歸入“擔保物權”概念之下，并當然地受擔保物權制度的統(tǒng)一調整。其次，它不問當事人具體采用何種擔保物權名稱。比如，在認定擔保效力時關鍵要看當事人是否具有設立擔保物權的真實意思，至于將其命名為質權還是抵押權，不再區(qū)分?！?〕參見謝鴻飛：《〈民法典〉實質擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》，載《法學》2020年第9期，第4頁。即使當事人訂立質押合同，但未交付質物，根據功能主義思路，仍可設立一個未登記的動產抵押權。

1995年的《擔保法》雖然用“物的擔?！边@一術語來涵蓋抵押權、質權和留置權，但并未使用“擔保物權”這一概念，因此《擔保法》時代的擔保物權無論是形式上還是實質上均未統(tǒng)一。2007年的《物權法》形式上雖然抽象出了“擔保物權”概念，但受大陸法系形式主義思路的影響，仍以擔保物權的類型為基礎構建具體的擔保物權制度，因此《物權法》中的擔保物權在實質上仍然是多元的“擔保物權”。為了滿足世行營商環(huán)境評估的要求，使我國動產擔保制度與國際接軌，2020年的《民法典》動產擔保制度繼受了功能主義思路。但考慮到我國的立法傳統(tǒng)，《民法典》并未繼受美式一元化的功能主義，而是維持了擔保物權多元的基本框架，只是在一些關鍵環(huán)節(jié)上分散式繼受了功能主義。這主要體現(xiàn)在立法者在擔保物權的設立規(guī)則、登記規(guī)則、順位規(guī)則及實現(xiàn)規(guī)則等四個方面盡量統(tǒng)一對待不同類型的擔保物權，努力達到形式上多元、實質上一元的效果。但是，這種分散式繼受畢竟屬于權宜之策，在購置融資擔保領域和登記型權利擔保領域仍然遺留了諸多待解決的疑難問題。

一、擔保物權的設立：統(tǒng)一對待各類擔保合同

擔保物權的設立是擔保物權制度設計的起點。在設立方面，《民法典》對功能主義的繼受表現(xiàn)為統(tǒng)一對待典型擔保合同和非典型擔保合同，這主要體現(xiàn)在《民法典》第388條第1款第2句中。該句規(guī)定“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”。其中，“其他具有擔保功能的合同”就是指非典型擔保合同，它是指制定法并未將其定性為擔保合同，但卻具有擔保功能的合同，主要包括所有權保留買賣合同、融資租賃合同、保理合同等?！?〕參見全國人大常委會副委員長王晨2020年5月22日在第十三屆全國人大第三次會議上做的《關于〈中華人民共和國民法典（草案）的說明〉》。但是，嚴格來講，具有擔保功能的不是合同，而是通過合同創(chuàng)設的權利，合同最多具有創(chuàng)設擔保物權的功能。這些合同本來不是典型的擔保合同，無法創(chuàng)設形式主義視角下的擔保物權，但由于其所創(chuàng)設的權利具有明顯的擔保功能，若采納功能主義，這些權利就可被視為擔保物權。所以，《民法典》 第388條第1款第2句更為準確的表達應該是：擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有創(chuàng)設擔保物權功能的合同。

在《民法典》之前，我國擔保立法遵循嚴格的形式主義，并未將非典型擔保合同所創(chuàng)設的權利納入擔保物權法的調整范圍，故其在適用擔保物權法的相關規(guī)范時會面臨物權法定主義的障礙。但是，《民法典》第388條第1款第2句則使這些非典型擔保合同獲得了與抵押合同、質押合同相同的法律地位。結合該款第1句，它們所創(chuàng)設的權利就如同抵押權、質權一樣，其在適用擔保物權法的相關規(guī)范時就不再有障礙。相較于形式主義下的“擔保物權”概念，功能主義視角下的“擔保物權”概念之外延將由此得以擴展，不僅包括定限物權擔保，還包括所有權擔保。〔6〕這一點也被《擔保制度司法解釋》第56條確認，該條第2款第2句規(guī)定“前款所稱擔保物權人，是指已經辦理登記的抵押權人、所有權保留買賣的出賣人、融資租賃合同的出租人?！毖酝庵猓瑩Ｎ餀喟ǖ盅簷?、所有權保留中出賣人的所有權與融資租賃中出租人的所有權。因此，《民法典》第388條第1款第2句的實際意義就在于通過寬泛認定擔保物權擴大了擔保物權法的適用范圍，〔7〕從這個意義上講，我國《民法典》第388條第1款第2句相當于美國《統(tǒng)一商法典》第9-109條，均旨在界定擔保物權法的適用范圍。為接下來在登記、順位及實現(xiàn)等方面統(tǒng)一對待不同類型的擔保物權奠定基礎。

值得注意的是，所有權保留買賣合同、融資租賃合同與保理合同并非當然具有創(chuàng)設擔保物權的功能，是否具有該功能，取決于當事人的具體安排。這也是典型擔保與非典型擔保的根本區(qū)別。所有權保留買賣合同的本質屬性仍然是一個買賣合同，以所有權的移轉及價款的支付為其主要的給付義務內容?！?〕參見李運楊：《所有權保留制度的解構與重構》，載《人大法律評論》2013年第3期，第224頁。當事人約定所有權保留條款的目的可能并非創(chuàng)設一個擔保物權，而是為了維持雙務合同中給付義務的牽連性，即為了實現(xiàn)雙務合同中給付義務與對待給付義務的同時履行，在買受人履行支付價款義務前出賣人當然也不會提前履行移轉所有權的義務。當出賣人可以主張牽連性保護時，所有權保留買賣合同便難以具有創(chuàng)設擔保物權的功能?！?〕關于所有權保留的創(chuàng)設擔保物權功能與維持牽連性功能之區(qū)分及其標準，詳見Brinkmann, Der einfache Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz, FS Heinz Valender, Koeln 2015, S. 52 ff.融資租賃合同也并不當然都具有創(chuàng)設擔保物權的功能，作為擔保合同的融資租賃合同只能是租賃期限屆滿租賃物歸承租人的融資租賃合同，因為租賃期限屆滿租賃物歸出租人的，根據《民法典》第758條第1款的反對解釋，出租人對于租賃物的價值并沒有多退義務，此時出租人的所有權不符合擔保物權實現(xiàn)過程中的清算義務，不宜理解為擔保物權。另外，具有創(chuàng)設擔保物權功能的保理合同也只能是有追索權的并具有資金融通服務的保理合同，其他類型的保理合同不具有該功能，不宜作為擔保合同。

《民法典》第388條第1款增加第2句雖然值得贊同，但該句的增加使得第388條第1款包含了兩個不同的規(guī)范意旨，其一是引入功能主義，其二是規(guī)定擔保從屬性。雖然二者都是借助于“擔保合同”，但這兩個規(guī)范意旨中的“擔保合同”要做不同理解。前兩句中的“擔保合同”基于繼受功能主義的需要應做擴大解釋，既包括典型擔保合同，也包括非典型擔保合同，但后兩句中的“擔保合同”則應做限縮解釋，不包括所有權保留買賣合同、融資租賃合同和保理合同，因為后兩句的文意規(guī)定的是兩個合同之間的主從關系，而在這些交易中有時不存在兩個具有主從關系的合同。〔10〕參見劉保玉：《民法典擔保物權制度新規(guī)釋評》，載《法商研究》2020年第5期，第6頁。之所以出現(xiàn)同一條款中的同一術語要做不同理解的問題，是因為立法者在擔保從屬性問題上未區(qū)分擔保合同與擔保物權，將擔保從屬性錯誤地表述為擔保合同的從屬性?！?1〕參見李運楊：《擔保合同的從屬性抑或擔保物權的從屬性？——以區(qū)分原則為視角》，載王洪亮等主編：《中德私法研究（19）：民法體系的融貫性》，北京大學出版社2021年版，第147-149頁。若立法者以兩個民事權利，而非以兩個合同為落腳點表述從屬性理論就會避免該問題。

二、擔保物權的登記：統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)

與占有型擔保不同，非占有型擔保一直面臨如何公示的難題。此次《民法典》統(tǒng)一對待所有非占有型擔保物權，為它們引入了統(tǒng)一的登記制度，在擔保物權的登記環(huán)節(jié)上體現(xiàn)了對功能主義的繼受。這可以從三個兼具并列和遞進關系的方面加以說明。

（一）統(tǒng)一對待動產的典型擔保和非典型擔保

動產上典型擔保與非典型擔保在登記環(huán)節(jié)的統(tǒng)一對待主要體現(xiàn)在《民法典》第641條第2款和第745條。其分別為所有權保留和融資租賃引入登記制度，并且在第三人效力方面均采用了登記對抗規(guī)則，這意味著在登記方面二者實現(xiàn)了與動產抵押權的等同（第403條）。在《民法典》之前嚴格的形式主義思路下，出賣人或出租人的所有權無須登記就具有對抗第三人效力，尤其是在買受人或承租人破產之時，標的物不屬于破產財產，出賣人或出租人自得主張取回權?！?2〕參見高圣平：《民法典動產擔保權優(yōu)先順位規(guī)則的解釋論》，載《清華法學》2020年第3期，第112頁。登記及登記對抗規(guī)則的引入體現(xiàn)了立法者在對所有權保留和融資租賃的理解上向動產抵押權的靠攏，是功能主義思路在非占有型動產擔保領域的運用，〔13〕參見謝鴻飛：《民法典擔保規(guī)則的再體系化》，載《社會科學研究》2019年第6期，第58頁；紀海龍：《世行營商環(huán)境調查背景下的中國動產擔保交易法》，載《法學雜志》2020年第2期，第36頁。值得稱道。另外，沿著功能主義思路，立法說明中雖然未明確提及，但實踐中存在的動產讓與擔保作為一種非占有型擔保，也應引入登記制度，并且采用登記對抗主義。

2020年12月29日公布的國務院《關于實施動產和權利擔保統(tǒng)一登記的決定》雖然將所有權保留和融資租賃這兩種交易形式納入中國人民銀行征信中心的統(tǒng)一登記系統(tǒng)，但不足之處在于，特殊動產抵押，如機動車抵押、船舶抵押、航空器抵押，仍然未實現(xiàn)統(tǒng)一登記。受此影響，中國人民銀行于2021年11月18日通過的《動產和權利擔保統(tǒng)一登記辦法》第2條也將特殊動產的抵押排除在外。本文認為，這種排除雖然有助于特殊動產的管理，但不利于擔保規(guī)則的統(tǒng)一與交易的便捷。未來可以區(qū)分所有權登記與抵押權登記，為了管理的需要，這些特殊動產的所有權登記仍應在各自的管理部門進行，但當將這些特殊動產用來融資需要辦理抵押登記時，應統(tǒng)一在征信中心的登記系統(tǒng)中辦理，二者之間只需建立起電子鏈接即可。值得注意的是，2022年5月30日起北京市的機動車、船舶、知識產權擔保登記信息的查詢納入了中國人民銀行征信中心的動產融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)，這為我國特殊動產擔保的統(tǒng)一登記與統(tǒng)一查詢邁出了關鍵的一步。

（二）統(tǒng)一對待權利的典型擔保和非典型擔保

對于不具有權利憑證的權利，自《擔保法》以來，我國就采用權利質押的方式設立典型擔保，《物權法》延續(xù)了這種模式，并針對不同的權利類型規(guī)定了不同的質押登記機構，但《民法典》第443條第1款、第444條第1款、第445條第1款均刪除了有關權利質押登記機構的規(guī)定，體現(xiàn)了立法者統(tǒng)一權利質押登記的意圖。國務院《關于實施動產和權利擔保統(tǒng)一登記的決定》進一步明確應收賬款、存款單、倉單、提單質押均應納入統(tǒng)一登記系統(tǒng)，但遺憾的是，權利質權的登記未能完全統(tǒng)一，債券質押、基金份額質押、股權質押、知識產權中的財產權質押仍被排除在統(tǒng)一登記之外。本文認為，如同特殊動產的抵押登記一樣，在這些特殊權利的質押登記方面，從技術上完全可以實現(xiàn)通過建立電子鏈接的方式將原始權利的登記與擔保權的登記分開，從而實現(xiàn)權利擔保的統(tǒng)一登記。

除了權利質押外，自《物權法》起我國已經承認所有法不禁止的財產都可以抵押，“抵押權”在我國已經演變成與“擔保物權”居于同一層次的概念?！?4〕參見董學立：《抵押權概念的演變及其法體系效應》，載《法商研究》2017年第5期，第88頁。這種情況下，權利作為法律不禁止抵押的財產也應可以設立抵押權。權利之上無論是設立質權，還是設立抵押權，公示方式都是登記，所以權利質押和權利抵押之間僅存在術語上的差異，二者本質上是同一的，應適用統(tǒng)一的登記規(guī)則。

對于權利上的非典型擔保而言，有追索權的保理本質上就是應收賬款的讓與擔保，《民法典》雖然沒有直接為其規(guī)定登記制度，但通過多重保理時權利歸屬規(guī)則（第768條）可以看出，立法者實際上為保理敞開了登記大門。而且中國人民銀行于2019年11月修訂的《應收賬款質押登記辦法》第34條規(guī)定：“權利人在登記公示系統(tǒng)辦理以融資為目的的應收賬款轉讓登記，參照本辦法的規(guī)定?！笨梢?，人民銀行在《民法典》頒布之前就已經為應收賬款的讓與擔保引入了登記，實現(xiàn)了與應收賬款質押登記的統(tǒng)一?；诒＠淼怯浫〉玫牧己眯Ч?，這種做法也被其后制定的《動產和權利擔保統(tǒng)一登記辦法》所延續(xù)。

（三）統(tǒng)一對待動產擔保和權利擔保

在上述兩個方面的基礎上，《民法典》在登記方面還統(tǒng)一對待動產擔保和權利擔保。立法者不僅刪除了《物權法》有關權利質權登記機構的規(guī)定，還聯(lián)動地刪除了有關動產抵押權登記機構的規(guī)定，為統(tǒng)一動產和權利擔保的登記掃清障礙。功能主義的立法思路不僅在構造方式上統(tǒng)一對待所有具有擔保功能的交易形式，而且在擔保物范圍上還統(tǒng)一對待所有的動產性資產，〔15〕“動產性資產”一詞借鑒于謝在全先生，參見謝在全：《擔保物權制度的成長與蛻變》，載《法學家》2019年第1期，第39頁。其在美國法上稱為“personal property”，是指不動產之外的所有財產，既包括有型的動產，也包括無形的財產權，如債權、股權、知識產權等其他具有擔保價值的、可移轉的權利。功能主義既然要統(tǒng)一對待動產的擔保和權利的擔保，那么反映到公示層面，就應建立起統(tǒng)一的動產和權利擔保登記公示系統(tǒng)。不僅在構造方式上要統(tǒng)一，而且在資產類別上也要統(tǒng)一。因此，建立統(tǒng)一的動產和權利擔保登記公示系統(tǒng)其實是功能主義邏輯的當然展開。

《民法典》通過之前，在登記方面統(tǒng)一對待動產擔保和權利擔保更為明顯的體現(xiàn)是，國務院于2019年10月8日制定的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第47條第2款。該款首次明確規(guī)定：“國家推動建立統(tǒng)一的動產和權利擔保登記公示系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)市場主體在一個平臺上辦理動產和權利擔保登記?！薄睹穹ǖ洹吠ㄟ^之后，為了配合法典的實施，國務院決定自2021年1月1日起，在全國范圍內實施動產和權利擔保統(tǒng)一登記，隨后，中國人民銀行在原《應收賬款質押登記辦法》的基礎上制定了《動產和權利擔保統(tǒng)一登記辦法》，將原應收賬款質押登記系統(tǒng)名正言順地轉型為動產與權利擔保登記系統(tǒng)?？梢?，在制定法、行政法規(guī)及部門規(guī)章的共同努力下，我國統(tǒng)一登記系統(tǒng)不僅在擔保方式方面實現(xiàn)了典型擔保和非典型擔保的統(tǒng)一登記，還在擔保財產方面做到了動產擔保和權利擔保的統(tǒng)一登記。

三、擔保物權的順位：統(tǒng)一優(yōu)先順位規(guī)則

作為統(tǒng)一擔保物權和統(tǒng)一登記制度的邏輯延伸，功能主義要求建立統(tǒng)一的涵蓋所有擔保物權類型的優(yōu)先順位規(guī)則，該統(tǒng)一的優(yōu)先順位規(guī)則由一般順位規(guī)則和特殊順位規(guī)則組成，從這兩個方面均可以看出《民法典》繼受功能主義的努力。

（一）一般順位規(guī)則

功能主義思路下的一般順位規(guī)則是指以獲得對抗效力的先后確定擔保物權的優(yōu)先順位，先獲得對抗效力者優(yōu)先于后獲得對抗效力者。在一般順位規(guī)則方面，《民法典》對功能主義的繼受可體現(xiàn)為三個遞進的層面。

其一，統(tǒng)一對待所有普通動產抵押權。對普通動產抵押權，《民法典》在第414條第1款中確立了“登記在先，效力在先”的一般規(guī)則，該款并不區(qū)分抵押財產的形態(tài)，在解釋上應統(tǒng)一適用于所有的普通動產抵押權之間的競存，具體包括浮動抵押之間、浮動抵押和固定抵押之間以及固定抵押之間的競存?！?6〕關于該款可適用于浮動抵押權的討論，參見高圣平：《民法典動產擔保權優(yōu)先順位規(guī)則的解釋論》，載《清華法學》2020年第3期，第102-104頁。一般順位規(guī)則的意義在于，除非有特殊規(guī)定，所有動產抵押權都適用該一般規(guī)則。

其二，統(tǒng)一對待所有登記型擔保物權。與《物權法》相比，《民法典》第414條增加第2款規(guī)定：“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定?！痹摽畹膶嶋H意義在于將原本僅適用于抵押權的一般順位規(guī)則上升為對所有登記型擔保物均適用的一般順位規(guī)則?！捌渌梢缘怯浀膿Ｎ餀唷奔劝▌赢a上的擔保，如動產的讓與擔保、融資租賃及所有權保留，也包括權利上的擔保，如登記型權利質權、有追索權的保理。由此，“登記在先，效力在先”的一般規(guī)則適用于動產和權利上所有的登記型擔保物權競存，既包括典型擔保之間的競存、非典型擔保之間的競存，也包括典型擔保與非典型擔保之間的競存。

其三，統(tǒng)一對待登記型擔保物權和占有型擔保物權?！睹穹ǖ洹沸略龅牡?15條規(guī)定：“同一財產既設立抵押權又設立質權時，按照登記、交付時間的先后順序確定順位?！痹摋l改變了之前《擔保法司法解釋》第79條區(qū)別對待登記公示和交付公示的做法，在順位規(guī)則上打破登記型擔保物權和占有型擔保物權之間的壁壘，等效處理不同的公示方法，體現(xiàn)了對功能主義的繼受。作為兩種不同的擔保物權公示方法，登記和交付不存在誰的效力高，或誰的效力低的問題。該規(guī)則在《九民紀要》第64條已有所體現(xiàn)，本質上是《民法典》第414條一般順位規(guī)則的延伸，都是以取得對抗效力的時間先后，作為判斷競存擔保物權之間的順位?！?7〕參見高圣平：《民法典動產擔保權優(yōu)先順位規(guī)則的解釋論》，載《清華法學》2020年第3期，第109頁。因此《民法典》第415條的意義在于將適用于登記型擔保物權的“登記在先，效力在先”規(guī)則上升為可以適用于所有類型意定擔保物權的“公示在先，效力在先”規(guī)則。

這里要說明的有兩點。第一，《民法典》第415條在文意上雖然只規(guī)定抵押權與質權的競存，但所有的登記型動產擔保物權都可能與質權發(fā)生競存，所以當所有權保留、融資租賃或讓與擔保與質權發(fā)生競存時，該條也有適用空間。第二，《民法典》第415條在文意上雖然只規(guī)定了動產上登記型擔保物權和占有型擔保物權之間的競存，但對于權利上可能發(fā)生的登記型擔保物權和占有型擔保物權之間的競存也應適用。比如作為一種權利質權，倉單上可以通過傳統(tǒng)交付的方式設立質權，但根據《動產和權利擔保統(tǒng)一登記辦法》第2條的規(guī)定，倉單上也可以采用登記的方式設立擔保物權，當通過兩種方式設立的擔保物權發(fā)生競存時，應類推適用第415條之規(guī)定，即按照公示時間的先后確定順位。

（二）特殊順位規(guī)則

擔保物權的特殊順位規(guī)則是指所謂的超級優(yōu)先順位規(guī)則，其只適用于購置融資擔保與非購置融資擔保競存的場合，即當這兩種類型的擔保發(fā)生競存時，符合條件的購置融資擔保將優(yōu)先于非購置融資擔保，即使前者公示時間在后?！?8〕參見李運楊：《〈民法典〉中超級優(yōu)先順位規(guī)則的法律適用》，載《法學家》2022年第2期，第120頁。與“公示在先，效力在先”的一般順位規(guī)則相對應，超級優(yōu)先順位規(guī)則又可稱為“登記在后，效力在先”規(guī)則。

按照大陸法系基于形式主義建立起來的物權法體系，擔保物權是在他人之物上設立的定限物權，由于購置融資擔保中的債權人往往是標的物的所有權人，所以形式主義思路下的購置融資擔保往往只能采用非典型擔保的方式，如所有權保留和融資租賃。這種模式下，債權人享有的權利不是擔保物權，而是所有權，債務人在法律上不享有一個可以為他人設立擔保物權的所有權，所以購置融資擔保就不會與其他擔保物權發(fā)生競存，相應地也就不需要擔保物權競存時的順位規(guī)則。在國際先進立法和國內相關擔保實踐的基礎上，我國《民法典》第416條為購置融資擔保規(guī)定了購置款抵押權，并賦予符合條件的購置款抵押權以超級優(yōu)先順位，這等于承認了同一購置物上購置融資擔保與其他擔保物權的競存。借助于《民法典》第416條規(guī)定的購置款抵押權及其超級優(yōu)先順位，購置款債權人完全可以放棄購置物的所有權這根“稻草”，將所有權轉化為具有超級優(yōu)先順位的定限物權，這種構造方式上的轉變本身就是功能主義的體現(xiàn)。

《民法典》第416條雖值得贊賞，但亦存在不足，主要體現(xiàn)為該條未將超級優(yōu)先順位規(guī)則過渡到同樣具有購置融資擔保功能的非典型擔保上。究其原因，立法者雖然在設立和登記方面看到了所有權保留和融資租賃的擔保功能，但未注意到二者在擔保功能上的特殊性以及二者與購置款抵押權功能上的等同性。

本文認為，從功能主義的角度，所有權保留、直租型融資租賃與購置款抵押權都是利用購置物本身擔保購置款債權的實現(xiàn)，都是購置融資擔保，產生的權利都是購置款擔保權，在順位規(guī)則上應同等對待。〔19〕參見李運楊：《〈民法典〉中購置款抵押權之解釋論》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第184頁。換言之，所有權保留交易和直租型融資租賃交易中保留的所有權也應適用《民法典》第416條規(guī)定的特殊順位規(guī)則。〔20〕同樣的觀點可參見高圣平：《〈民法典〉視野下所有權保留交易的法律構成》，載《中州學刊》2020年第6期，第53頁；劉保玉、張烜東：《論動產融資租賃物的所有權登記及其對抗效力》，載《中州學刊》2020年第6期，第59頁。但是，后者并未區(qū)分直租型和回租型融資租賃，本文認為回租型融資租賃不屬于購置融資擔保中的購置款抵押權，其在本質上和讓與擔保一樣，都屬于普通的動產抵押權，不應適用《民法典》第416條。作為比較法上的立法例支撐，在DCFR中，雖然其術語上采多元化思路，但購置款擔保權的登記規(guī)則和特殊超級優(yōu)先效力的規(guī)則卻也適用于權利保留交易框架下的所有權?！?1〕參見DCFR（《歐洲示范民法典草案》）IX.-3:107和DCFR:IX.-4:102（1）。若不可以適用該特殊規(guī)則，當所有權保留或融資租賃中的標的物自動落入之前已經設立且登記的浮動抵押權之客體范圍時，出賣人或出租人的順位將落后于浮動抵押權人，這對出賣人或出租人明顯不公。值得贊成的是，《擔保制度司法解釋》第57條彌補了《民法典》第416條的不足。根據該解釋第57條第1款第1項和第3項，所有權保留買賣、直租型融資租賃與購置款抵押權在順位規(guī)則上實現(xiàn)了一體化處理。

需要說明的是，所有權保留和直租型融資租賃應適用購置款抵押權的特殊順位規(guī)則，這并不是說擔保物權順位的一般規(guī)則對它們不具有適用性，而是說，一般規(guī)則僅起到兜底作用。若所有權保留和直租型融資租賃未在規(guī)定的十天之內進行登記，則不能適用第416條規(guī)定的特殊規(guī)則，只能適用《民法典》第414條確立的一般規(guī)則。另外，若所有權保留和直租型融資租賃沒有需要對抗的在先獲得對抗效力的債權人時，也無需動用第416條。

四、擔保物權的實現(xiàn)：取回權向優(yōu)先受償權的靠攏

相較于前述擔保物權的設立、登記、順位三個環(huán)節(jié)，擔保物權的實現(xiàn)環(huán)節(jié)涉及債務人違約或破產時的權利救濟，最能直觀體現(xiàn)形式主義和功能主義之間的緊張關系，這也是《民法典》在繼受功能主義時最難處理的一個環(huán)節(jié)。

形式主義與功能主義之間的關系在實現(xiàn)保留所有權的擔保（包括所有權保留買賣與融資租賃）上尤為緊張。對于保留所有權擔保的實現(xiàn)，受形式主義立法傳統(tǒng)的影響，《民法典》一方面仍以所有權為出發(fā)點規(guī)定了取回權的救濟方式，保留了濃厚的形式主義色彩；但另一方面也引入了擔保物權的實現(xiàn)程序，表現(xiàn)出繼受功能主義的努力。因此，《民法典》在保留所有權擔保的實現(xiàn)問題上呈現(xiàn)出雙軌制。比如，在所有權保留買賣中，《民法典》第642條第1款從形式主義思路出發(fā)規(guī)定了保留出賣人的取回權，第2款前半句規(guī)定了取回權的協(xié)商行使，但后半句規(guī)定“協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序”，這就體現(xiàn)了功能主義思路。此外，《民法典》第643條規(guī)定買受人喪失回贖權后出賣人可以對標的物轉讓變價，并對買受人承擔清算義務，該清算義務也說明出賣人的所有權已經接近擔保物權?！?2〕參見謝鴻飛：《〈民法典〉實質擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》，載《法學》2020年第9期，第15頁。

在融資租賃的權利實現(xiàn)上，同樣體現(xiàn)出形式主義與功能主義的緊張關系?！睹穹ǖ洹逢P于出租人解除合同取回租賃物的規(guī)定遵循了原有形式主義思路，但《民法典》第745條刪除了《合同法》242條中“承租人破產的，租賃物不屬于破產財產”的規(guī)定，暗指承租人可以取得租賃物所有權，與融資租賃的擔保物權化一脈相承。而且，根據《民法典》第758條第1款規(guī)定，當事人約定租賃期限屆滿租賃物歸承租人所有的，承租人違約致出租人解除合同收回租賃物的，出租人在扣除承租人欠付的租金及其他費用后有義務返還租賃物的剩余價值。該清算義務的增加也說明出租人對租賃物的所有權在向擔保物權靠攏。

除了保留所有權的擔保外，動產上的非典型擔保還包括移轉所有權的擔保，即所謂的讓與擔保。當然，讓與擔保的擔保財產不限于動產，還包括不動產和權利。讓與擔保在我國產生以來雖然引起了很多爭議，但目前來看，讓與擔保作為一種擔保方式已無疑問。〔23〕參見王闖：《關于讓與擔保的司法態(tài)度及實務問題之解決》，載《人民司法》2014年第16期，第19頁；薛啟明：《中國法語境下的動產讓與擔保：體系定位與功能反思》，載《法學論壇》2016年第2期，第38頁；《擔保制度司法解釋》第68條。只是這種擔保方式應如何實現(xiàn)有待進一步說明。讓與擔保與所有權保留買賣、融資租賃本質上都是在利用所有權本身發(fā)揮擔保功能，二者在權利的實現(xiàn)上自應有相同之處。雖然《民法典》未明文規(guī)定讓與擔保及其實現(xiàn)方式，但既然所有權保留買賣、融資租賃中的所有權呈現(xiàn)出向定限物權靠攏的趨勢，在解釋上，讓與擔保中的所有權也應如此。

此外，《民法典》關于流擔保的規(guī)定也可為讓與擔保的實現(xiàn)提供指引。根據第401條、第428條的規(guī)定，擔保物權人在債務履行期限屆滿前，與擔保人約定債務人不履行到期債務時擔保財產歸債權人所有的，只能依法就擔保財產優(yōu)先受償。與《物權法》的規(guī)定相比，《民法典》不正面評價流擔保條款的效力，只規(guī)定法律效果，體現(xiàn)了一種更加務實的立法思路，即無論當事人如何約定，法律最終仍按擔保物權的實現(xiàn)程序處理。這種立法思路對解決讓與擔保的實現(xiàn)問題具有啟發(fā)意義。具體而言，既然債權人在債務人不履行到期債務時獲得的所有權都按照擔保物權的實現(xiàn)程序處理，那么根據舉輕以明重的解釋方法，債權人在擔保設立時就事先獲得擔保物所有權的，自然也要按擔保物權的實現(xiàn)程序處理。在這個意義上，《民法典》關于流擔保約款的規(guī)定可以為讓與擔保適用擔保物權的實現(xiàn)程序提供解釋基礎。〔24〕類似觀點參見高圣平：《動產擔保交易中的功能主義與形式主義——中國〈民法典〉的處理模式及其影響》，載《國外社會科學》2020年4期，第17頁。另外，在《九民紀要》第71條第2款的基礎上，《擔保制度司法解釋》第68條也對讓與擔保的實現(xiàn)應適用典型擔保物權的規(guī)則予以確認。

綜上所述，《民法典》中的動產擔保制度未采用統(tǒng)一的擔保物權概念，而是在維持形式主義多元擔保物權類型的情況下分散式繼受了功能主義。這主要體現(xiàn)為立法者在擔保物權的設立、登記、順位及實現(xiàn)等關鍵點上統(tǒng)一對待各類擔保物權。與美式一元化的功能主義相比，《民法典》這種分散式繼受方案有其優(yōu)勢，它不必打破原有的擔保物權體系，容易被接受?？墒牵瑩Ｎ餀嗟纳鲜鏊膫€環(huán)節(jié)雖然關鍵，但畢竟只是擔保物權的局部，此種繼受方式會忽視一些整體性問題。其主要體現(xiàn)在下文將論述的購置融資擔保和權利擔保領域。

五、購置融資擔保領域對功能主義的繼受

購置融資擔保是國際先進動產擔保制度中普遍認可的一種特殊動產擔保類型，它是指用購置物本身擔保購置款債權的實現(xiàn)，其優(yōu)勢在于無須借助于其他擔保財產就可以實現(xiàn)融資目的，有利于提高中小微企業(yè)獲得信貸的便利度。〔25〕參見李運楊：《〈民法典〉中購置款抵押權之解釋論》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第183頁。購置融資擔保的具體構造方式既可以是典型擔保，如抵押權，也可以是非典型擔保，如所有權保留與直租型融資租賃，因此該領域也是最需要功能主義的領域。基于功能上的相同性，國際先進擔保立法均按照功能主義思路將其置于一個框架下統(tǒng)一調整?！?6〕如美國《統(tǒng)一商法典》第九篇中將購置融資中債權人所享有的權利統(tǒng)一稱為“購買價金擔保權益”（Purchase-money security interest）,參見《統(tǒng)一商法典》第9-103條?！稓W洲示范民法典草案》（DCFR）第九篇統(tǒng)一稱為“購置融資手段”（acquisition finance devices），參見DCFR IX.–1:201（3）。聯(lián)合國國際貿易法委員會的《擔保交易示范法》統(tǒng)一稱為“購置擔保權”（acquisition security right），參見《擔保交易示范法》第38條。反觀我國《民法典》中的購置融資擔保制度，則呈現(xiàn)購置款抵押權、所有權保留買賣和融資租賃“三足鼎立”的狀態(tài)。〔27〕參見李運楊：《民法典視野下的購置融資擔保制度》，載《民主與法制時報》2021年6月10日，理論版。如上所述，《民法典》雖然在統(tǒng)一對待各類擔保物權上有所努力，但由于立法者未考慮到購置融資擔保的整體性，所以在購置融資擔保制度的體系化方面仍遺留了不少問題，其中最為明顯的就是仍然規(guī)定了保留所有權人（包括所有權保留買賣中的出賣人和融資租賃中的出租人）的取回權。

（一）取回權的弊端及其限制

對債權人而言，取回權的救濟思路有其優(yōu)勢，因為取回權以出賣人或出租人對標的物享有所有權為基礎，買受人或承租人并沒有獲得一個可以在其上為其他債權人設立擔保物權的所有權，原則上不會有其他債權人對標的物主張權利，所以出賣人或出租人可以取回一個無負擔的所有權。但是，這種取回權的救濟思路會遇到一些現(xiàn)實上或法律上的難題。首先，標的物在現(xiàn)實中一般由債務人或其破產管理人直接占有，若債務人或其破產管理人不同意交出，取回權往往難以實現(xiàn)。也就是說，取回權的行使以當事人協(xié)商一致為前提。其次，若當事人協(xié)商不成，出賣人或出租人的取回權往往轉化為法院的強制執(zhí)行程序，此時會出現(xiàn)執(zhí)行依據上的困境，難以解釋債權人為何需要拍賣自己享有所有權的物以實現(xiàn)債權?！?8〕參見謝鴻飛：《〈民法典〉實質擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》，載《法學》2020年第9期，第15頁。在破產程序中，同樣存在破產管理人拒絕返還的情況，此時雖然取回權人可以申請強制執(zhí)行，〔29〕參見許德風：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第239頁。但這會違背《企業(yè)破產法》第19條，該條規(guī)定破產申請受理后禁止債權人通過強制執(zhí)行程序獲得清償。因此，在繼受功能主義的背景下，有必要反思傳統(tǒng)取回權的救濟思路。

傳統(tǒng)取回權的救濟思路雖然有其優(yōu)勢，但這種優(yōu)勢通過擔保物權的超級優(yōu)先順位也能實現(xiàn)。具體而言，出賣人或出租人基于所有權身份行使取回權的主要優(yōu)勢就是可以排除標的物上的負擔，但出賣人或出租人放棄自己的所有權，進而主張一個具有超級優(yōu)先順位的擔保物權，同樣可以實現(xiàn)對抗其他擔保物權人的效果。所以，將出賣人或出租人的所有權轉化為擔保物權并不會給他們的利益帶來實質影響。關鍵的問題是，若將所有權降級為擔保物權，須通過超級優(yōu)先順位加以補強，只有這樣才能實現(xiàn)相同的保護效果。因此，權利的實現(xiàn)規(guī)則與權利的順位規(guī)則之間具有聯(lián)動性。從這個角度看，正是因為《民法典》第416條沒有將購置款抵押權的超級優(yōu)先順位規(guī)則過渡到所有權保留和融資租賃上，才導致了在權利救濟問題上仍然以所有權為出發(fā)點的立法現(xiàn)狀。

由于取回權存在弊端且可被超級優(yōu)先順位規(guī)則替代，《擔保制度司法解釋》的起草者便努力彌補《民法典》在購置融資擔保體系化上的不足，具體路徑有二。其一，《擔保制度司法解釋》第57條基于購置融資擔保制度的整體性將《民法典》第416條中的超級優(yōu)先順位規(guī)則擴張適用到所有權保留買賣與融資租賃。其二，《擔保制度司法解釋》第64條第1款、第65條第1款允許當事人，尤其是對方當事人，請求參照適用民事訴訟法“實現(xiàn)擔保物權案件”的相關規(guī)定處理所有權保留和融資租賃，體現(xiàn)了對債權人取回權的限制，值得贊成。

但遺憾的是，我國破產制度并未及時注意到民法典擔保制度的功能主義轉向并作出相應調整，這主要體現(xiàn)為《破產法司法解釋（二）》第2條仍然規(guī)定所有權保留買賣中的標的物不屬于債務人財產。與此同時，第37條及第38條規(guī)定當買受人破產且支付價款義務得不到履行時，出賣人有權取回標的物。擔保制度是一個規(guī)范綜合體，它不僅涉及民事實體法，還涉及強制執(zhí)行法和破產法的規(guī)范，實體法中的變化會對破產法產生影響。〔30〕參見［德］羅伯特?科沃斯：《德國強制執(zhí)行及破產程序中的信貸擔?！罚钸\楊譯，載《浙大法律評論》2021年第7卷，第15頁。為了與擔保制度改革的趨勢相吻合，在買受人或承租人破產的場合，出賣人或出租人應通過行使別除權的方式受償，而非取回權?！?1〕類似的觀點參見章詩迪：《民法典視閾下所有權保留的體系重構》，載《華東政法大學學報》2022年2期，第191頁。與形式主義下“所有權+取回權”的思路相比，“抵押權+超級優(yōu)先順位+別除權”的功能主義思路更符合當事人的意思，畢竟在出賣人或出租人將標的物交付給買受人或承租人后，關心的通常不再是標的物的取回，而是價款或租金的支付。

有觀點認為，將出賣人或出租人的所有權重構為擔保物權會導致所有權在概念上的“虛置”，一方面所有權保護請求權將面臨無所依憑的問題，另一方面在合同解除時將出現(xiàn)所有權歸屬不定的狀態(tài)?！?2〕參見張家勇：《體系視角下所有權擔保的規(guī)范效果》，載《法學》2020年第8期，第16頁。其實，這種認識以所有權自始至終并未發(fā)生移轉為前提，其背后仍然是一種嚴格的形式主義邏輯。按照功能主義思路，保留買受人在條件成就前即已取得真正的所有權，條件成就后的所有權轉移僅僅意味著出賣人的擔保物權歸于消滅?！?3〕參見王立棟：《〈民法典〉第641條（所有權保留買賣）評注》，載《法學家》2021年第3期，第170頁。也就是說，保留買受人已自始取得所有權?！?4〕參見王洪亮：《所有權保留制度定性與體系定位——以統(tǒng)一動產擔保為背景》，載《法學雜志》2021年第4期，第15頁。所以，將保留的所有權理解為擔保物權，不會導致所有權被虛置的問題，所有權只不過由出賣人或出租人移轉給了買受人或承租人，在標的物被他人侵害時，買受人或承租人完全可以主張所有權保護請求權。當然，出賣人或出租人基于其擔保物權人地位在擔保物受到侵害時也可主張救濟。

在權利實現(xiàn)時，將出賣人或出租人保留的所有權構造為擔保物權，在我國會面臨理解上的困難，但本文認為，這種理解上的困難可以借助于讓與擔保加以化解。具體而言，可以將合同中的所有權保留條款理解為買賣合同所附的一個擔保協(xié)議，出賣人已經通過移轉占有和擔保協(xié)議的達成完全履行了其基于買賣合同應承擔的全部義務，即出賣人已經將標的物的所有權移轉給買受人，只不過，為了履行擔保協(xié)議，買受人再次將所有權返還移轉給出賣人，但第二次移轉已經是讓與擔保意義上的移轉，而我國目前通說認為讓與擔保在實現(xiàn)上應采擔保物權的構造?！?5〕參見高圣平：《動產讓與擔保的立法論》，載《中外法學》2017年第5期，第1193頁；張家勇：《體系視角下所有權擔保的規(guī)范效果》，載《法學》2020年第8期，第3頁；《擔保制度司法解釋》第68條對此也予以確認。經過先移轉過去再移轉回來的解釋，將出賣人或出租人保留的所有權構造為擔保物權就比較容易理解了。

（二）承認帶負擔的取回

雖然立法者所規(guī)定的取回權已經被司法解釋所限制或弱化，但《民法典》中畢竟規(guī)定了取回權，而且在當事人協(xié)商一致的情況下，可以行使取回權。那么，在所有權被擔保物權化的背景下，如何理解取回權的協(xié)商行使，尤其是當標的物上還存在其他擔保物權時會發(fā)生何種效力，是需要進一步澄清的問題。

本文認為，從功能主義的角度，當事人協(xié)商取回標的物的，應視為協(xié)議實現(xiàn)擔保物權的方式，畢竟《民法典》第410條是允許當事人以協(xié)議的方式實現(xiàn)擔保物權的，只有未達成協(xié)議的，才走公力實現(xiàn)的路徑。因此，協(xié)商取回標的物可視為擔保物權實現(xiàn)中的協(xié)議變價，債權人取回后負有變價和清算義務。將協(xié)商取回標的物視為擔保物權的實現(xiàn)方式有其積極意義，尤其有些特殊擔保物往往由原出賣人回收更能實現(xiàn)價值的最大化，如汽車經銷商對于汽車，設備生產商對于設備。與形式主義思路不同，在功能主義思路下債權人行使取回權不再以解除合同為前提，〔36〕參見高圣平：《〈民法典〉視野下所有權保留交易的法律構成》，載《中州學刊》2020年第6期，第48頁。否則《民法典》第643條規(guī)定的回贖就失去了法律基礎。

當事人協(xié)商取回標的物后其上存在其他擔保物權該如何處置，是大陸法系擔保制度繼受功能主義時會面對的一個棘手問題。根據DCFR的方案，如果出賣人或出租人要求歸還財產，相競存的擔保權原則上消失?！?7〕DCFR:IX.-7:301（2）.可見，DCFR第九篇中的動產擔保制度雖然也繼受了功能主義思路，但在這個問題上仍帶有明顯的形式主義痕跡。該方案限制保留所有權型擔保與其他擔保物權發(fā)生競存，不利于充分發(fā)揮擔保物的價值，尤其是在擔保物的價值遠大于被擔保債權的情況下，會造成擔保物價值的閑置。因此，本文基于功能主義思路主張一種帶負擔的取回方案，即出賣人或出租人要求歸還標的物，且買受人或承租人同意交出的，標的物上存在的擔保物權不消失。換言之，取回的標的物仍然是一個帶有負擔的所有權，即使其他擔保物權人在設立時知悉保留所有權型擔保的存在也不影響其有效存在。

帶負擔取回的具體法律適用應按照出賣人或出租人是否按期登記分兩種情況。按期登記的出賣人或出租人將獲得超級優(yōu)先順位規(guī)則，取回權人變價并優(yōu)先受償后仍有剩余的，其他后順位擔保物權人可以優(yōu)先受償，若其他擔保物權人的債權未到期，則可以提存剩余變價所得?！?8〕《民法典》第643條第2款只規(guī)定了變價所得扣除未付價款和必要費用后的剩余部分“應當返還買受人”，但是在解釋上還應包括標的物上存在的其他擔保物權人。同理，若未按期登記的出賣人或出租人要求取回標的物，且對方同意交出的，雖無超級優(yōu)先順位，但仍可能基于《民法典》第414條享有一定的順位利益，此種情況下的取回也不應影響標的物上存在的擔保物權。當標的物上存在登記在先的擔保物權時，取回權人變價所得應先清償登記在先的擔保物權人，剩余部分再由取回權人受償。

承認帶負擔的取回一方面可以發(fā)揮出賣人或出租人在標的物變價能力上的優(yōu)勢，另一方面還保護了標的物上其他擔保物權人的利益，既吸收了形式主義思路下的取回權，又實現(xiàn)了功能主義思路下?lián)Ｎ餀嗟母偞妗Ｋ?，在《民法典》繼受功能主義不徹底的情況下，帶負擔的取回可以緩和《民法典》購置融資擔保領域中形式主義和功能主義之間的緊張關系，實現(xiàn)二者的有機結合。

六、權利擔保領域對功能主義的繼受

除有形動產外，作為無形財產的權利也是現(xiàn)代社會重要的擔保財產，但在擔保物權類型多元的法制環(huán)境下，權利上設立何種類型的擔保物權以及如何適用法律不無疑問。作為統(tǒng)一擔保物權概念的邏輯延伸，功能主義不僅要求統(tǒng)一對待不同的構造方式，還要求統(tǒng)一對待所有的動產性資產，即統(tǒng)一對待動產擔保與權利擔保。反觀我國《民法典》中的動產與權利擔保制度，動產上的擔保被類型化為動產抵押權與動產質權，存在兩套動產擔保規(guī)范，但權利上的擔保則只有權利質權，不存在權利抵押權的規(guī)定，并且缺少權利質權可準用動產抵押權的規(guī)定。根據這種形式主義的安排，當權利被用作擔保財產時只能適用質權的一套規(guī)范，這使得權利擔保在我國《民法典》中的生存環(huán)境十分貧瘠。在權利擔保領域，《民法典》對功能主義的分散式繼受主要體現(xiàn)為保理的典型化，忽視了權利擔保的整體性及其與動產抵押的同質性。

（一）權利可以抵押

在形式主義的擔保物權立法中，意定擔保物權一般被類型化為抵押權與質權。當擔保物權的類型與擔保財產進行結合時則存在不同的方案。傳統(tǒng)大陸法系民法將抵押權的擔保財產限于不動產，當動產及權利用作擔保財產時就只能設立質權。我國民法繼受了權利只能質押的做法，這體現(xiàn)為《民法典》物權編擔保物權分編在質權部分專節(jié)規(guī)定了權利質權，但是我國民法并未繼受只有不動產才能作為抵押財產的做法。自《物權法》起我國就承認所有法不禁止的財產都可以抵押了，“抵押權”已經幾乎等同于“擔保物權”。〔39〕參見董學立：《抵押權概念的演變及其法體系效應》，載《法商研究》2017年第5期，第88頁。在這樣的背景下，權利是否只能設立質權便不無疑問，因為一旦冠以“質權”之名，帶來的邏輯后果就是權利擔保只能適用動產質押的規(guī)范，而無法適用動產抵押權的規(guī)范，比如在設立上要適用公示生效模式，而非公示對抗。實際上，將權利上的擔保物權稱為權利質權，是傳統(tǒng)大陸法系嚴格區(qū)分抵押權與質權，并將抵押權的適用范圍限于不動產的邏輯安排，即：權利無法設立抵押權，則只能設立質權。但在抵押財產的范圍已經極度擴大化的背景下，權利也可以作為抵押財產。

承認權利可以抵押對于解釋抵押物轉化成債權時的抵押權延伸具有重要意義。在抵押物轉讓時，抵押權雖然具有追及效力，但抵押權的追及效力會因正常經營活動中的買受人制度或動產的善意取得制度而被阻斷，所以有必要承認抵押權對因轉讓抵押物所生應收賬款的延伸效力?！?0〕參見莊加園：《動產擔保物權的默示延伸》，載《法學研究》2021年第2期，第35頁。也就是說，原來的動產抵押權轉化成了應收賬款上的抵押權。如果按照形式主義的邏輯，債權上只能設立質權，且以辦理質押登記為生效要件，這樣就無法解釋抵押物因轉讓而轉化成應收賬款后抵押權的延伸問題。同樣難以解釋的問題還會出現(xiàn)在抵押物因毀損、滅失或者被征收而轉化為保險金、賠償金或補償金的支付請求權時。這種情況下，即使該三金未實際支付，但為了防止抵押權人利益受損，抵押權應延伸到該三金的請求權上?！?1〕參見紀海龍：《世行營商環(huán)境調查背景下的中國動產擔保交易法》，載《法學雜志》2020年第2期，第41頁。由于形式主義思路認為抵押權不能存在于債權請求權之上，無奈之下催生了所謂的法定質權說?！?2〕參見程嘯：《擔保物權研究》（第2版），中國人民大學出版社2019年版，第56頁；高圣平：《民法典擔保物權法編纂：問題與展望》，載《清華法學》2018年2期，第88頁。其實，只要采用“重實質，輕形式”的功能主義思路，債權質權和債權抵押權之間的隔閡就自然地被打通，原抵押權及其順位在債權上的延續(xù)問題就迎刃而解了。

（二）權利抵押與權利質押的同質性

既然權利可以抵押，那么權利抵押和權利質押之間是何種關系就值得探討。抵押權和質權之間的清晰區(qū)分主要存在于有形動產和具有權利憑證的權利上，質權在設立要件上要求交付動產或交付權利憑證，所以在對擔保財產的控制上比抵押權更為嚴格，但在無憑證的權利上設立擔保權不存在交付的問題，無論設立抵押權，還是設立質權，公示方法都只能是登記。既然公示方法上不再有區(qū)別，那么權利抵押和權利質押也就難以清晰區(qū)分。如果僅因術語上的區(qū)別，而被視為不同類型的擔保物權，適用不同的法律規(guī)范，那屬于過度理性，人為地將問題復雜化。所以，對無權利憑證的權利而言，從功能主義的角度看，權利質押和權利抵押具有同質性。

登記型權利質權與抵押權的同質性可以直觀地體現(xiàn)為權利設立后擔保權人均不能實現(xiàn)對擔保財產的控制。比如，知識產權在設立質權后并不妨礙知識產權的主體再為他人設立使用許可；股權設立質權后股東仍可從公司獲得經濟利益，并參與公司經營管理；應收賬款出質后債權人仍可將應收賬款轉讓給保理商等。這些權利設立質權后，質權人并不能有效控制該權利，這與動產抵押相同，動產抵押權設立后，抵押權人同樣不能實現(xiàn)對動產的控制。因此，擔保權人能否實現(xiàn)對權利的控制也就成為權利之上是設立抵押權還是設立質權的標準?！?3〕參見謝鴻飛：《民法典擔保規(guī)則的再體系化》，載《社會科學研究》2019年第6期，第56頁。所以只有少數具有權利憑證的權利可采用質押的方式設立擔保，〔44〕具有權利憑證的權利可以繼續(xù)采用質押的方式設立擔保，并不代表必須采用質押的方式，比如倉單除了可以采用交付權利憑證的方式設立質權，也可采用登記的方式設立擔保，這是因為中國人民銀行于2021年11月18日通過的《動產和權利擔保統(tǒng)一登記辦法》第2條已經將倉單融資擔保的登記納入了統(tǒng)一動產擔保登記系統(tǒng)，該條在表述上雖然使用了“倉單質押”，但實為“倉單抵押”，否則就會形成同為倉單質押但存在兩種公示方式的悖論。因為這些權利的質權人能實現(xiàn)對這些權利的實際控制，比如票據權利等，其他多數以登記為公示方法的權利，如債權、股權、知識產權、基金份額等，其在用作擔保財產時應設立權利抵押權，即使在術語上仍設立權利質押，在法律適用上也應適用本質與其更為接近的動產抵押的規(guī)則。也正是在這個意義上，在立法過程中有學者才建議增加權利質權對動產抵押權的準用規(guī)范。〔45〕參見董學立：《民法典分則編纂建議——意定“動產擔保物權法”部分》，載《法學論壇》2017年第6期，第115頁；謝鴻飛：《民法典擔保規(guī)則的再體系化》，載《社會科學研究》2019年第6期，第55頁。但遺憾的是，《民法典》并未采納，仍然維持了權利質權對動產質權的準用規(guī)范。

（三）登記型權利質權與動產抵押權的規(guī)范并未統(tǒng)一

在登記型權利擔保中，《民法典》在設立、登記、順位等方面實現(xiàn)了非典型擔保的抵押權化，比如在設立方面通過擴大擔保合同的范圍將保理合同創(chuàng)設的權利也視為擔保物權，在公示方面為其引入登記對抗主義，在順位方面將“登記在先，效力在先”規(guī)則擴展到多重保理。但在作為典型擔保的權利質權上，《民法典》仍保留了較重的形式主義色彩，不少規(guī)定未能實現(xiàn)與動產抵押權規(guī)范的統(tǒng)一。

第一，在登記效力方面，《民法典》第443條第1款、第444條第1款及第445條第1款沿襲了《物權法》的規(guī)定，為權利質押規(guī)定了登記生效主義，未能與動產抵押的登記對抗主義相協(xié)調。這會導致本質上相同的交易僅因稱謂的不同被不同處理。詳言之，如果在權利上設立抵押或在應收賬款上約定有追索權的保理，則實行登記對抗主義，如果在權利上設立質押則采登記生效主義，違背了內部體系的融貫性要求。而且，根據統(tǒng)一登記制度的要求，動產擔保和權利擔保將在同一個登記系統(tǒng)中進行登記，如果采用兩種不同的登記模式，在理論上必然存在齟齬?！?6〕參見高圣平：《民法典擔保物權法編纂:問題與展望》，載《清華法學》2018年第2期，第74頁。

第二，在可擔保權利的范圍方面，立法者也未實現(xiàn)統(tǒng)一。在抵押財產的范圍上，《民法典》第395條第1款第7項規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其它財產”都可以抵押，這里的“財產”應包括所有具有擔保價值的債權，但在可質押的債權范圍上，立法者不當地僅規(guī)定了應收賬款。雖然作為兜底，《民法典》第440條第7項規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其它財產權利”，但對于解決普通債權出質也無濟于事，因為其他法律、行政法規(guī)并無補缺性規(guī)定。實際上，一切債權均有出質的價值與可能，現(xiàn)行法將債權質押限于應收賬款不合法理與實務?！?7〕參見李宇：《民法典中債權讓與和債權質押規(guī)范的統(tǒng)合》，載《法學研究》2019年第1期，第67頁。其實，功能主義下的債權質押和債權抵押僅存在術語上的區(qū)別，在規(guī)則適用上二者不應存在差異。既然法不禁止的債權皆可抵押，那么法不禁止的債權也可質押，這也恰好與債權讓與的標的范圍相一致，實現(xiàn)“三元概念”（債權抵押、債權質押與債權讓與）內部體系上的融貫性。

第三，在擔保財產的轉讓方面，當權利設立抵押時，《民法典》第406條放棄了《物權法》中抵押財產不得轉讓的規(guī)定，用擔保物權的追及性對抵押財產轉讓的一般規(guī)則進行了重構，但當權利設立質押時，《民法典》第443條第2款、第444條第2款及第445條第2款卻沿襲了《物權法》中權利出質后出質人不得轉讓或許可他人使用的規(guī)定，于是在擔保財產轉讓問題上造成了前后體系上的矛盾。究其原因在于，立法者未能認識到登記型權利質押與抵押之間的共性。實際上，二者僅僅是術語上的區(qū)別，本質上別無二致，在用作擔保的權利能否轉讓問題上亦應同等對待。

七、結語

為提高獲得信貸便利度，優(yōu)化我國營商環(huán)境，我國《民法典》動產擔保制度引入功能主義思想。但囿于大陸法系的法律傳統(tǒng)，《民法典》動產擔保制度未整體性繼受美式一元化的功能主義，而是在維持多元擔保物權類型的前提下分散式繼受了功能主義。這主要體現(xiàn)在《民法典》的立法者通過精心的制度設計在擔保物權的設立、登記、順位及實現(xiàn)等四個關鍵環(huán)節(jié)上盡力統(tǒng)一對待動產和權利上各種不同類型的擔保方式。相較于美國《統(tǒng)一商法典》及聯(lián)合國國際貿易法委員會《動產擔保交易示范法》所采納的一元化功能主義，我國《民法典》所采用的這種分散式繼受路徑更容易被大陸法系國家所接受，但分散式繼受路徑存在不足之處，這主要體現(xiàn)在動產的購置融資擔保領域和以登記為公示方式的權利擔保領域。

在購置融資擔保領域，分散式的繼受路徑使得立法者忽視了購置融資擔保的整體性。這主要體現(xiàn)為《民法典》僅為所有權保留與融資租賃引入了登記制度，未將購置款抵押權的超級優(yōu)先順位規(guī)則適用于二者。與此相適應，《民法典》在所有權保留與融資租賃的權利實現(xiàn)環(huán)節(jié)仍保留了傳統(tǒng)取回權的救濟方式，這就使得購置融資擔保在權利實現(xiàn)環(huán)節(jié)出現(xiàn)了比較難以理解的雙軌制?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅吠ㄟ^擴張超級優(yōu)先順位規(guī)則的適用范圍與進一步限制取回權的方式在一定程度上彌補了《民法典》在購置融資擔保制度體系化上的不足，但在破產制度中仍存在明顯的形式主義色彩。在權利擔保領域，分散式的繼受路徑同樣使得立法者忽視了登記型權利擔保的整體性及其與動產抵押的同質性。這主要體現(xiàn)為《民法典》只為應收賬款的保理引入了功能主義，實現(xiàn)了與動產抵押權在設立、登記、順位等方面的統(tǒng)一，但忽視了其他類型的權利擔保同樣具有規(guī)范統(tǒng)合的需求，由此產生了一系列有違法律內在體系融貫性之處。動產的購置融資擔保和登記型的權利擔保是兩個功能主義重點發(fā)揮作用的領域，但《民法典》對功能主義的分散式繼受猶如蜻蜓點水，這其中有受制于傳統(tǒng)的無奈，但更有難得的、可貴的創(chuàng)新，希望本文的研究有助于真正實現(xiàn)立法者所期望的“形式小改，實質大修”〔48〕該表述為參與《民法典》立法工作的立法專班成員朱虎教授所提出，參見朱虎：《民法典動產和權利擔保的變革》，載《人民法院報》2020年7月30日，第5版。的立法理念。