論妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護(hù)法益

許學(xué)林

（重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044）

1 問題的提出

“根據(jù)涉興奮劑行為在性質(zhì)、目的、危害性等方面存在的差異，可將其分為供應(yīng)型行為、推使型行為和使用型行為三種。供應(yīng)型興奮劑行為的核心意義在于形成興奮劑的非法供應(yīng)擴(kuò)散渠道，包括非法生產(chǎn)、制造、走私、運(yùn)輸、銷售和提供興奮劑等行為；推使型興奮劑行為的本質(zhì)是對(duì)他人使用興奮劑產(chǎn)生一種外在的推搡之力，故意推使他人使用興奮劑，主要包括組織、引誘、教唆、欺騙和強(qiáng)迫他人使用興奮劑；使用型行為是沒有正當(dāng)理由在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑，包括自己使用以及為自己使用之目的而購(gòu)買、持有興奮劑”［1］。就當(dāng)前各國(guó)興奮劑刑事立法現(xiàn)狀而言，英國(guó)、美國(guó)認(rèn)為體育工作屬于私法自治的范疇，體育領(lǐng)域內(nèi)的興奮劑問題屬于體育組織自治的范疇，而體育部門擁有的興奮劑處罰權(quán)，源自于其與運(yùn)動(dòng)員簽訂的協(xié)議，運(yùn)動(dòng)員違反合同約定而使用興奮劑的行為屬于違約行為，國(guó)家無權(quán)干預(yù)［2］，但出于保護(hù)大眾健康的目的，所以使用刑法打擊供應(yīng)型興奮劑行為。法國(guó)、奧地利、丹麥等國(guó)家，則認(rèn)為興奮劑問題并不只是體育組織內(nèi)部的問題，還伴隨者許多社會(huì)問題，因此國(guó)家和政府應(yīng)當(dāng)參與到預(yù)防或消除體育中濫用興奮劑的活動(dòng)之中，但同時(shí)也認(rèn)為反興奮劑運(yùn)動(dòng)的展開依然要以體育組織為主，國(guó)家政府及公共機(jī)構(gòu)僅僅是起輔助支持的作用，對(duì)其介入不需那么深入，因此只用刑法打擊供應(yīng)型興奮劑行為和推使型興奮劑行為［3］。而意大利、德國(guó)則更近一步，將使用型興奮劑行為也納入刑法的調(diào)整范圍。根據(jù)意大利1969年1099號(hào)法案，即“體育運(yùn)動(dòng)中的健康保障措施”，運(yùn)動(dòng)員在參加體育比賽中使用增強(qiáng)性能同時(shí)可能對(duì)其健康有害的物質(zhì)，罰款5萬里拉至50萬里拉［4］。

而在我國(guó)的法律體系中，2019年最高院出臺(tái)的《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑的司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱興奮劑司法解釋）也明確規(guī)定，用走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪；非法經(jīng)營(yíng)罪；生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等罪名來調(diào)整各類供應(yīng)型興奮劑行為。此次刑法修正案（十一）則將國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽中的供應(yīng)型興奮劑行為和推使型興奮劑行為作為妨害興奮劑管理罪，納入刑法的調(diào)整范圍，但并未對(duì)使用型興奮劑行為做出調(diào)整。因此，我們必須結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，論證妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護(hù)法益方能明確增設(shè)妨害興奮劑管理罪的合理性。其次，刑法條文以語言為載體，就無可避免地存在著解釋的需要，內(nèi)容完整、表述清晰、邏輯嚴(yán)密的法律永遠(yuǎn)只能是一個(gè)可望而不及的烏托邦。解釋的重要性就在陌生與熟悉之間架起一座橋梁。妨害興奮劑管理罪罪狀中的引誘、教唆、欺騙如何認(rèn)定？運(yùn)動(dòng)員范圍的確定、重大體育競(jìng)賽作何理解？興奮劑、毒品如何區(qū)分？這些用語涵義的明確直接關(guān)系到了罪與非罪、此罪與彼罪的界限，關(guān)系到了罪刑法定與人權(quán)保障。雖然興奮劑司法解釋規(guī)定“興奮劑”“國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽”等專門性問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)體育法》《反興奮劑條例》等法律法規(guī)，結(jié)合國(guó)務(wù)院體育主管部門出具的認(rèn)定意見等證據(jù)材料作出認(rèn)定，但是上述概念的內(nèi)涵仍未得到厘清。

刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為對(duì)法益的加害行為，即對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害行為或者對(duì)法益產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為?！胺ㄒ娴牧⒎ㄅ袡C(jī)能體現(xiàn)為要求廢除沒有保護(hù)法益的犯罪，要求為法益保護(hù)增設(shè)新罪”［5］。但刑法以刑罰作為針對(duì)犯罪的制裁措施，是通過損害一部分法益（公民的基本權(quán)利）來保護(hù)另一部分法益的，而公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)和基本政治權(quán)利等基本人權(quán)的保護(hù)又是現(xiàn)代法治的核心與主流，因此刑法的啟動(dòng)必須謙虛、謹(jǐn)慎，刑法只能禁止重大損害，刑罰的適用必須受到限制。所以當(dāng)刑法將某一行為作為犯罪處理時(shí)，我們必須明確該行為所侵犯的法益是什么，以及該種法益是否值得動(dòng)用刑法保護(hù)。“此外法益概念也具備解釋論機(jī)能，對(duì)某個(gè)刑法規(guī)范所要保護(hù)的內(nèi)容理解不同，就必然導(dǎo)致對(duì)犯罪構(gòu)成要件理解不同，進(jìn)而導(dǎo)致處罰寬窄的不同”［6］。對(duì)構(gòu)成要件的解釋也是以明確規(guī)范保護(hù)法益為前提，所以法益是我們探討妨害興奮劑管理罪的邏輯起點(diǎn)。

2 妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益為體育法益

在開始本部分論述之前，需要指明的是法益是階層論犯罪體系獨(dú)有的概念，德、日等大陸法系國(guó)家使用法益侵害原則來論證犯罪的本質(zhì)及刑罰的正當(dāng)性，英美法系國(guó)家是使用危害原則，蘇俄刑法則是使用社會(huì)危害性原則。我國(guó)刑法是接受蘇聯(lián)刑法理論而起步，通說視嚴(yán)重社會(huì)危害性為犯罪本質(zhì)特征，但后由于德日派的興起及其主張刑法知識(shí)去蘇俄化，如今在我國(guó)刑法學(xué)界形成了階層論與四要件的犯罪論體系之爭(zhēng)。所以我們?cè)谑褂梅ㄒ娓拍顣r(shí)不能張冠李戴，在引用外國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)時(shí)，也不能隨意扣上法益的帽子，本文則是在階層論的語境下使用法益概念。

此次修正案是在刑法第355條（非法提供麻醉藥品罪、精神藥品罪）后增加妨害興奮劑管理罪，將其作為第355條之一。根據(jù)體系解釋，可以推斷出妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護(hù)法益是國(guó)家對(duì)興奮劑的管理制度。興奮劑因其對(duì)運(yùn)動(dòng)員身體健康的損害、對(duì)競(jìng)技體育公平性的破壞，在當(dāng)今大多數(shù)國(guó)都是處于被嚴(yán)格管制之下。在我國(guó)，《反興奮劑條例》第3條、第7條、第24條明確規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得向體育運(yùn)動(dòng)參加者提供或者變相提供興奮劑；國(guó)家對(duì)興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)實(shí)行嚴(yán)格管理，任何單位和個(gè)人不得非法生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口；運(yùn)動(dòng)員不得在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑”。“賓丁的狀態(tài)說法益論認(rèn)為，法益是一種一般性的權(quán)益，是保障健康的法律生活的前提條件，法益之破壞就在于改變了社會(huì)穩(wěn)定和安寧的狀態(tài)”［7］。通過對(duì)興奮劑進(jìn)行嚴(yán)格管制不使其泛濫，在此意義上，妨害興奮劑管理罪所侵犯的法益是國(guó)家對(duì)興奮劑的管控秩序。

但這樣的界定，既使法益失去了系統(tǒng)外的批判立法機(jī)能，又損害法規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)的解釋機(jī)能。狀態(tài)說認(rèn)為法益的本質(zhì)是在法秩序的保護(hù)之下的狀態(tài)的改變，其出發(fā)點(diǎn)是在法的框架內(nèi)界定法益，這就導(dǎo)致了法益完全由立法者主觀地決定，只要立法者認(rèn)為有保護(hù)的必要，就可以決定什么是法益。在任何刑法法規(guī)中都可以找到法益，法益因此失去了其立法批判機(jī)能，我們也很難認(rèn)為任何秩序都可以成為刑法上的法益。其次，將妨害興奮劑管理罪的法益界定為對(duì)興奮劑的嚴(yán)格管控秩序，也只是將相關(guān)人員不得違反行政法上關(guān)于興奮劑管理禁止性規(guī)定的行為規(guī)范之再表述而已，只是說明了相應(yīng)的涉興奮劑行為是違反了國(guó)家對(duì)興奮劑的管理規(guī)定，并不能揭示增設(shè)妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護(hù)目的。法益本來就是刑法規(guī)范所要保護(hù)的對(duì)象，而這樣一種界定卻將行為規(guī)范與法益相混同。如果僅從表面上規(guī)范被遵守的效力狀態(tài)來界定法益，而不細(xì)究這種規(guī)范狀態(tài)被打破，外界將發(fā)生何種損益的變化，就會(huì)造成對(duì)構(gòu)成要件之解釋只須簡(jiǎn)單地確認(rèn)有無違反相關(guān)行政規(guī)定，這當(dāng)然無助于構(gòu)成要件之解釋，也將損害刑法本身之獨(dú)立性。

“目的是法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的。而從最廣義的角度看，法律乃是通過外部強(qiáng)制手段而加以保護(hù)的社會(huì)生活條件的綜合”［8］。刑法的目的就在于保護(hù)法益，“法益就是根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益”［9］。我們必須細(xì)究規(guī)范被打破對(duì)社會(huì)生活造成的實(shí)質(zhì)影響，一項(xiàng)秩序能否成為法益，取決于其能否滿足社會(huì)成員生存、發(fā)展需要。我們必須追問國(guó)家為什么不允許興奮劑泛濫？將推使型興奮劑行為和提供興奮劑行為入刑，增設(shè)妨害興奮劑管理罪的立法目的何在？

濫用興奮劑的危害主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，從醫(yī)學(xué)角度講，“濫用興奮劑嚴(yán)重危害使用者身體健康，會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的性格改變，誘發(fā)心理和行為異常；產(chǎn)生藥物依賴性；導(dǎo)致細(xì)胞和器官功能異常；產(chǎn)生過敏反應(yīng)，損害免疫功能；引起多種感染（如肝炎和艾滋?。?；停藥綜合征等嚴(yán)重后果”［10］。第二，從體育比賽的完整性講，使用興奮劑破壞了體育比賽的公平秩序，使用者通過使用興奮劑獲得了不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而讓自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手處于劣勢(shì)。第三，從國(guó)家發(fā)展體育事業(yè)的整體來看，國(guó)家發(fā)展體育事業(yè)是為了增強(qiáng)人民體質(zhì)，競(jìng)技體育因其公開性、觀賞性在全社會(huì)范圍具有重大的示范作用，興奮劑的濫用如果不得到整治，不僅不利于體育行業(yè)優(yōu)秀人才的培養(yǎng)、選拔，不利于國(guó)家發(fā)展體育事業(yè)，還會(huì)損害人民對(duì)競(jìng)技體育的熱情，損害社會(huì)的公序良俗。當(dāng)前興奮劑的濫用也已經(jīng)從體育比賽蔓延到了升學(xué)考試、個(gè)人健身的場(chǎng)合。第四，從政治上講，一旦發(fā)生興奮劑丑聞將會(huì)損害損害國(guó)家形象。反對(duì)興奮劑，保障運(yùn)動(dòng)員無興奮劑體育的權(quán)利，保證純潔體育已經(jīng)成為世界各國(guó)的共識(shí)。隨著體育賽事的國(guó)際化，大型國(guó)際賽事以國(guó)家為單位進(jìn)行舉辦，運(yùn)動(dòng)員代表國(guó)家參賽、進(jìn)行競(jìng)技。在此情形之下，一旦鬧出興奮劑事件將會(huì)造成舉世皆知的后果，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家名譽(yù)，俄羅斯索契冬奧會(huì)丑聞便是前車之鑒。

在推使型興奮劑行為和提供興奮劑行為入刑這一問題上，對(duì)使用者身體健康的損害并不能單獨(dú)成為妨害興奮劑管理罪的法益。如果是出于保護(hù)公眾健康，現(xiàn)有的刑法規(guī)范已將供應(yīng)型興奮劑行為進(jìn)行規(guī)制，已足以避免興奮劑在社會(huì)上泛濫，而無將推使型興奮劑行為和提供興奮劑行為入罪之必要。如果是單純出于保護(hù)使用者身體健康，將會(huì)面臨的困境是雖然興奮劑對(duì)人體都有不同程度的副作用，但不同種類和不同劑量的興奮劑對(duì)人體的損害程度也不盡相同，少量使用并無危害。“而且盡管研究顯示藥物使用與健康損害有關(guān)聯(lián)，但它的效果浮現(xiàn)緩慢”［11］，這樣就很難證成組織、教唆、強(qiáng)迫、引誘、欺騙他人使用興奮劑和提供興奮劑的危害行為與使用者身體損害的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。其次，使用者自服興奮劑，自愿對(duì)自己的身體健康造成損害都不構(gòu)成犯罪，那么提供興奮劑的行為的法益侵害性何在？一個(gè)具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的被害人在明知興奮劑的危害的情況下，而服用提供者所提供的興奮劑，則可視為其放棄了對(duì)自己身體健康法益的保護(hù)。根據(jù)被害人承諾理論，提供興奮劑的行為則因被害人自愿放棄該法益而阻卻了違法性。而名譽(yù)權(quán)是專屬于自然人、法人的人格權(quán)利，國(guó)家名譽(yù)雖然在觀念上舉足輕重，但并不是法律所保護(hù)的客體，所以也不能成為妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護(hù)法益。

有論者認(rèn)為妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護(hù)法益應(yīng)采法益二分說——公平公正的體育秩序和運(yùn)動(dòng)員的生命健康，并認(rèn)為組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑侵犯的是運(yùn)動(dòng)員的生命健康法益，引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑和提供興奮劑行為侵犯的是公平公正的體育秩序［12］。將運(yùn)動(dòng)員的健康作為保護(hù)法益，并不能回應(yīng)上述質(zhì)疑，而且還會(huì)帶來其他問題：在運(yùn)動(dòng)員毫不知情的情況下，對(duì)運(yùn)動(dòng)員施用興奮劑僅僅侵犯的是公平公正的體育秩序？在被組織者都同意使用興奮劑的情況下，組織行為的法益侵害性何在？引誘教唆未成年運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑僅僅侵犯公平公正的比賽秩序？

所以，筆者認(rèn)為隱藏在國(guó)家對(duì)興奮劑管控秩序背后的妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護(hù)法益就是體育法益——體育比賽的完整性和運(yùn)動(dòng)員身體健康的集合，其中體育比賽完整性是基礎(chǔ)性法益，受提供興奮劑行為和推使型興奮劑行為的侵害最為嚴(yán)重，決定著犯罪的性質(zhì)；而運(yùn)動(dòng)員身體健康則是選擇性法益，其可能受到侵犯也可能不受到侵犯，當(dāng)其遭到實(shí)際損害時(shí)可作為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的考量要素之一。在體育比賽中，使用興奮劑的行為便是違背了公平競(jìng)爭(zhēng)的體育原則，破壞了體育比賽的完整性；提供興奮劑行為和推使型興奮劑行為便是通過令運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑從而間接破壞體育比賽的完整性。運(yùn)動(dòng)員的身體健康雖不足以決定妨害興奮劑管理罪的犯罪性質(zhì)，但卻經(jīng)常會(huì)受到上述涉興奮劑行為的侵犯，出于保護(hù)運(yùn)動(dòng)員、保護(hù)我國(guó)體育事業(yè)發(fā)展的考慮，所以將其認(rèn)定為選擇性法益。

3 體育法益提出的價(jià)值與必要性

“利益作為法益的前生，是一個(gè)事實(shí)概念；而法益作為利益的來世，則是一個(gè)規(guī)范概念”［13］?！案鶕?jù)法益與實(shí)定法之間關(guān)系的不同，可以將法益概念分為先法性法益概念、憲法性法益概念和后刑法法益概念三大類”［14］。先法性法益就是存在于實(shí)定法之前的能夠滿足社會(huì)成員生存與發(fā)展的利益。先法性法益經(jīng)由立法者的理性選擇，從而進(jìn)入實(shí)定法的范疇。由于憲法往往是一國(guó)法律體系的根本法，具有最高法律效力，是所有普通法的制定依據(jù)，刑法也不例外。所以先法性法益進(jìn)入實(shí)定法的范疇后，首先是成為憲法性法益，而后為了保護(hù)和促進(jìn)憲法性法益，憲法把任務(wù)分配給其他下位法，相應(yīng)的下位法根據(jù)憲法制定法律規(guī)范，憲法性法益也就成為下位法的保護(hù)法益。由于刑罰的嚴(yán)厲性，憲法性法益在向后刑法法益轉(zhuǎn)換的過程中就必須遵循比例原則，即刑罰的啟動(dòng)有助于保護(hù)憲法性法益；刑罰的啟動(dòng)是迫不得已，是最后的手段；刑罰的啟動(dòng)所帶來的善大于刑罰所產(chǎn)生的惡。從先法性法益到憲法性法益再到后刑法法益，其中經(jīng)歷了兩次立法者的價(jià)值評(píng)判，這兩次評(píng)判的實(shí)質(zhì)就是論證保護(hù)法益的價(jià)值性與必要性。

3.1 體育法益的提出價(jià)值

自古以來，體育就被認(rèn)為是促進(jìn)人身體、身心健康，增強(qiáng)人體質(zhì)、意志和精神并使之全面協(xié)調(diào)發(fā)展的一種重要活動(dòng)。健康之體魄，是人實(shí)現(xiàn)自我發(fā)展的基礎(chǔ)，而體育最基礎(chǔ)的作用就在于增強(qiáng)人的體質(zhì)，所以我國(guó)憲法第13條規(guī)定國(guó)家要發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性活動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)。除了增強(qiáng)國(guó)民體質(zhì)，體育對(duì)社會(huì)而言還具有經(jīng)濟(jì)、文化和教育功能。2019年9月17日，國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)全民健身和體育消費(fèi)推動(dòng)體育產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的意見》，《意見》指出“體育產(chǎn)業(yè)在滿足人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要方面發(fā)揮著不可替代的作用，要以習(xí)近平新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想為指導(dǎo)，強(qiáng)化體育產(chǎn)業(yè)要素保障，激發(fā)市場(chǎng)活力和消費(fèi)熱情，推動(dòng)體育產(chǎn)業(yè)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱性產(chǎn)業(yè)。“而體育經(jīng)濟(jì)的核心商機(jī)則蘊(yùn)含在重大國(guó)際賽事之中，根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局調(diào)查結(jié)果，2004至2008年間奧運(yùn)因素拉動(dòng)北京GDP增加值約1 055億元”［15］。此外，體育本身也極具文化、教育意義，其背后蘊(yùn)含著公平競(jìng)賽與誠(chéng)實(shí)、健康、趣味與快樂、尊重規(guī)則與法律、勇氣、共享與團(tuán)結(jié)等體育價(jià)值。所以體育的憲法根據(jù)還可以追溯到憲法序言中的發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；推動(dòng)物質(zhì)文明、精神文明發(fā)展。

體育事業(yè)在我國(guó)體育法中，被分為社會(huì)體育、學(xué)校體育和競(jìng)技體育。社會(huì)體育是在社會(huì)范圍內(nèi)推廣體育活動(dòng)，普及全民健身；學(xué)校體育則把體育當(dāng)作教育手段，讓學(xué)生德智體美全方面發(fā)展；競(jìng)技體育則是以在體育比賽中創(chuàng)造優(yōu)異成績(jī)，為國(guó)家爭(zhēng)取榮譽(yù)為目的。相比于學(xué)校體育和社會(huì)體育，“競(jìng)技體育是體育事業(yè)中最具有競(jìng)爭(zhēng)性、代表性和觀賞性的一種體育表現(xiàn)形式。它與人類的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)變遷、文明進(jìn)步有著最為緊密聯(lián)系，同時(shí)對(duì)社會(huì)、政治產(chǎn)生著巨大影響”［16］。刑法只保護(hù)重大法益，鑒于競(jìng)技體育在體育事業(yè)中的重要地位，所以將體育比賽的完整性限制到競(jìng)技體育比賽當(dāng)中。

誠(chéng)然體育比賽的完整性已經(jīng)超出了傳統(tǒng)了生命、財(cái)產(chǎn)等物質(zhì)性法益的范疇，其與體育精神互為一體，已經(jīng)屬于精神化法益的范疇，而精神化的法益由于其在性質(zhì)上的抽象性和在內(nèi)容上的模糊性，可能造成擴(kuò)大刑罰范圍隨意出入人罪的嚴(yán)重后果，所以備受爭(zhēng)議。“有學(xué)者就指出，將體育精神作為保護(hù)法益是在制造道德犯罪，刑法只能保護(hù)個(gè)人的具體法益，不能是抽象的法益，以基于保護(hù)體育精神為由而限制人們的自由，顯然有悖于現(xiàn)代法治理念”［17］。但如今法益概念精神化已經(jīng)是一個(gè)事實(shí)問題，并且成為大陸法系國(guó)家的立法趨勢(shì)。比如在法益概念發(fā)源地的德國(guó)，“其第51次刑法修改法就出于保護(hù)體育運(yùn)動(dòng)的純粹性——本質(zhì)上是以體育比賽沒有虛假和具有可信度為基礎(chǔ)，增設(shè)了體育賭博欺詐罪和操縱職業(yè)體育競(jìng)賽罪”［18］。我國(guó)刑法修正案（十一）也出于維護(hù)社會(huì)公眾的歷史記憶、共同情感和民族精神的目的，增設(shè)了侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪?！岸曳ㄒ娓拍畹木窕菍W(xué)術(shù)上試圖構(gòu)建統(tǒng)一的理論體系去解釋全部的社會(huì)復(fù)雜實(shí)踐的必然結(jié)果”［19］。

法益精神化趨勢(shì)反映的是時(shí)代的變遷。從法治國(guó)到社會(huì)國(guó)轉(zhuǎn)變意味著國(guó)家的任務(wù)并不是無為而治來保障個(gè)人消極的權(quán)利，相反轉(zhuǎn)化為積極地采取干預(yù)措施，參與社會(huì)發(fā)展、保障社會(huì)平等、保障資源分配正義，來為個(gè)體營(yíng)造一個(gè)更好的生活環(huán)境?！叭粘Ｉ畹睦顺保╓ellen）將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前”［20］，擺在我們面前問題是應(yīng)該去探討這些精神化法益值不值得動(dòng)用刑法保護(hù)。而在本文看來，競(jìng)技體育比賽的完整性具備動(dòng)用刑法保護(hù)的價(jià)值性，其憲法依據(jù)是國(guó)家發(fā)展體育事業(yè)增強(qiáng)人民體質(zhì)和推動(dòng)物質(zhì)文明精神文明建設(shè)。

3.2 體育法益提出的必要性

“目前我國(guó)已經(jīng)形成了以《體育法》為中心，以《反興奮劑條例》為主要依據(jù)，以《刑法》為最后防線，以國(guó)家體育總局制定的多個(gè)部門規(guī)章為輔的反興奮劑法律體系”［21］。對(duì)于涉及興奮劑違規(guī)的運(yùn)動(dòng)員主要采取的是技術(shù)處罰措施和紀(jì)律處分措施。技術(shù)處罰措施的執(zhí)行主體是競(jìng)賽組織委員會(huì)，主要包括取消比賽成績(jī)、取消已獲名次、收回已獲獎(jiǎng)牌、限制后續(xù)參賽資格?！岸o(jì)律處罰是指體育組織依據(jù)其章程或內(nèi)部紀(jì)律處罰條例等規(guī)定對(duì)內(nèi)部人員的不當(dāng)行為作出的懲治性制裁紀(jì)律處罰措施”［22］，包括警告、罰款、禁賽、禁訓(xùn)、降級(jí)、開除等，此處的“禁賽”比之技術(shù)處罰措施的“禁賽”要嚴(yán)厲得多，它是指禁止參加以后行業(yè)內(nèi)部的其他賽事，并且還有年度限制，甚至可以是終身禁賽。由于運(yùn)動(dòng)員運(yùn)動(dòng)生涯的有限性，現(xiàn)有的處罰措施對(duì)運(yùn)動(dòng)員具有極大威懾力，已有一般預(yù)防之作用；終身禁賽的處罰也足以禁止運(yùn)動(dòng)員侵犯體育法益。根據(jù)刑法的歉抑性原理，只有在其他解決問題的社會(huì)手段失靈時(shí)，刑法才能出場(chǎng)。而在運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑這一行為規(guī)制的問題上，殺雞焉用牛刀，刑法并無出場(chǎng)之必要。

相反，對(duì)于對(duì)興奮劑違規(guī)幕后人員（如教練員和相關(guān)人員）則存在著評(píng)價(jià)機(jī)制不足的問題——“現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)“濫用興奮劑”的處罰與其所造成的社會(huì)危害程度不等價(jià)，不能達(dá)到有效抑制、防止此種行為出現(xiàn)的效果”［23］。在前述的技術(shù)處罰和紀(jì)律處分之外，反興奮劑條例針對(duì)運(yùn)動(dòng)員輔助人員興奮劑違規(guī)行為，規(guī)定了收繳非法持有的興奮、不得從事體育管理工作和運(yùn)動(dòng)員輔助工作（2年、4年）等行政處罰。但就處罰效果而言，行政處罰的懲罰力度根本不能與違法使用興奮劑獲得利益相提并論，現(xiàn)有的處罰顯然不具有威懾力。《反興奮劑工作發(fā)展規(guī)劃（2018—2022）》指出，我國(guó)國(guó)內(nèi)反興奮劑形勢(shì)依然嚴(yán)峻，興奮劑違規(guī)事件持續(xù)發(fā)生且有增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)?！叭绻麊渭円蕾圀w育管理機(jī)構(gòu)是難以及時(shí)查清相關(guān)事實(shí)，同時(shí)由于涉事者大部分并不在體育系統(tǒng)體制內(nèi)致使體育組織內(nèi)部的一系列處罰條例難以發(fā)揮實(shí)效，所以需要其他國(guó)家法律機(jī)關(guān)的介入”［24］。由于無法動(dòng)用司法手段，對(duì)運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行引誘、教唆、提供協(xié)助的幕后黑手往往逍遙法外，這是當(dāng)前興奮劑問題屢禁不止并不斷蔓延的重要原因。增設(shè)妨害興奮劑管理罪，將體育領(lǐng)域內(nèi)的推使型興奮劑行為和提供興奮劑行為入刑具有必要性，正是為了彌補(bǔ)處罰上的空白、強(qiáng)化興奮劑源頭的從嚴(yán)治理，這并不違背刑法的歉抑性原理，而且是法益保護(hù)原則的必然要求。

4 結(jié)語

正如馬克思所說，法律應(yīng)該是社會(huì)共同的、有一定物質(zhì)生產(chǎn)方式多才是的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。增設(shè)妨害興奮劑管理罪，正是出于保護(hù)體育法益的需要，對(duì)于體育法益之保護(hù)，單靠體育組織的技術(shù)處罰和行政處罰不能滿足保護(hù)體育法益的需求。雖然體育法益，不同于傳統(tǒng)的物質(zhì)性法益，但是對(duì)于當(dāng)前整個(gè)社會(huì)發(fā)展而言，體育法益具有極強(qiáng)的價(jià)值性。本文雖然明確了妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益，但由于篇幅有限，并未對(duì)構(gòu)成要件具體解釋。此外隨著妨害興奮劑管理罪的實(shí)施，興奮劑認(rèn)定的嚴(yán)格責(zé)任如何同刑訴法的舉證責(zé)任銜接仍是一個(gè)理論亟需解決的問題。增設(shè)妨害興奮劑管理罪預(yù)防作用有待考察，需要展開實(shí)證研究，統(tǒng)計(jì)其立法后相應(yīng)犯罪和興奮劑違規(guī)的情況，考察立法后是否起到了實(shí)質(zhì)的預(yù)防作用。天下同歸而殊途，一致而百慮，本文無意提供一個(gè)完美無缺答案，只是希望為法治的進(jìn)步略盡綿薄之力。