●劉 柳

2015年修正的《煙草專賣法》第2條將煙草專賣產(chǎn)品定義為卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、卷煙濾嘴棒、卷煙用絲束、卷煙制造設備等。該法將“煙草制品”定義為卷煙、雪茄、煙絲和復烤煙葉。電子煙自然不屬于上述任何一類。2021年11月，國務院印發(fā)了《關于修改〈中華人民共和國煙草專賣法實施條例〉的決定》（國令第750號，以下簡稱《決定》），僅增加1條規(guī)定，即“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關規(guī)定執(zhí)行”?！?〕參見《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第65條。這不僅確定了電子煙的合法身份，還意味著電子煙監(jiān)管走向法治化。緊接著，《電子煙管理辦法》（以下簡稱《辦法》）、〔2〕國家煙草專賣局于2022年3月11日通過《電子煙管理辦法》，實施日期為2022年5月1日，載“北大法寶”網(wǎng)站，https://sclx.pkulaw.com/chl/a695bb5cae570f7abdfb.html?keyword=%E7%94%B5%E5%AD%90%E7%83%9，2022年5月1日訪問?！峨娮訜煆娭菩試覙藴剩℅B 41700—2022）》（以下簡稱《國家標準》）〔3〕國家市場監(jiān)督管理總局、中國國家標準化管理委員會于2022年4月8日發(fā)布《電子煙強制性國家標準》，2022年10月1日實施，載“國家標準全文公開系統(tǒng)”網(wǎng)站，https://openstd.samr.gov.cn/bzgk/gb/newGbInfo?hcno=ABB028BCBF0391D0039E80FDAB8D3 AF7，2022年10月2日訪問。相繼出臺。這些法律規(guī)范不僅界定了電子煙概念，還明確限定了電子煙的口味，列出電子煙允許使用的101種添加劑，納入添加劑“白名單”。其中，爭議焦點圍繞電子煙的口味，這種對電子煙的口味限定在“不應使產(chǎn)品特征風味呈現(xiàn)除煙草外的其他風味”的規(guī)定，堪稱“口味禁令”。電子煙口味禁令“一刀切”式的做法是否合理，在國內(nèi)外學界都引起了廣泛爭議。如果沒有口味吸引，電子煙與傳統(tǒng)香煙的差異無非是煙具的現(xiàn)代化。這意味著口味是電子煙吸引力的核心?；陔娮訜熆谖督畹臓幾h，電子煙添加劑“正面清單”對口味的限制是否超過了必要限度并以助推理論補強法律規(guī)制是亟待解決的問題。

一、電子煙口味禁令的核心及規(guī)制目的

電子煙不同于卷煙，前者涉及塑料煙嘴中高錳酸鉀含量檢測、不銹鋼煙嘴中重金屬元素檢測，及不同于卷煙的口味規(guī)制等。其中，最值得注意的是電子煙的口味禁令，電子煙口味與特征風味之間的概念邏輯關系及其規(guī)制目的是分析電子煙規(guī)制的邏輯起點。

（一）電子煙口味禁令的核心是特征風味添加劑的規(guī)制

香料添加劑決定了電子煙的口味或風味，電子煙口味禁令本質(zhì)上是對電子煙特征風味添加劑的規(guī)制。我國《辦法》不僅界定了電子煙的概念，而且該法第26條明確規(guī)定，禁止銷售除煙草口味外的調(diào)味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙。與此同時，《辦法》第5條規(guī)定，電子煙產(chǎn)品應當符合電子煙強制性國家標準。而《國家標準》指出不應使電子煙產(chǎn)品特征風味呈現(xiàn)除煙草外的其他風味?；谶@些規(guī)定，“風味”與“口味”的概念等同，“特征風味”包括“煙草風味”與“其他風味”。而且“煙草口味”并不是要被禁止的口味。也就是說，電子煙是被允許添加傳統(tǒng)卷煙等煙草制品的風味添加劑?！盁煵菘谖丁卑煽傻茸罟爬系臒煵萏砑觿┧尸F(xiàn)的味道?！盁煵萃獾钠渌L味”則指向了水果、食品、飲料等味道，〔4〕2022年4月15日國家煙草專賣局發(fā)布《〈電子煙管理辦法〉和〈電子煙〉國家標準等有關問題解答》，載“國家煙草專賣局”網(wǎng)站，http://www.tobacco.gov.cn/gjyc/dzyglzcwj/202204/c5338f13a29e4ac1bccdfae50eb7606f.shtml，2022年5月10日訪問。但何謂“其他風味”，并沒有列表式清單的具體規(guī)定。

域外電子煙口味禁令明確指出了被禁止的添加劑種類，并且在法律中將不同于“煙草口味”與薄荷醇（menthol）口味的其他風味稱為“特征風味”（characterizing flavor）。在美國，這些被禁止的特征風味在立法層面表現(xiàn)為列舉式立法模式，法律明確禁止草莓、葡萄、橙子、丁香、肉桂、菠蘿、香草、椰子、甘草、可可、巧克力、櫻桃或咖啡等風味?！?〕See Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act, SEC. 907, Tobacco Product Standards, June 22, 2009.歐盟則以概括式立法與列舉式立法的混合模式規(guī)制“特征風味”添加劑?！?〕See Directive 2014/40/EU of the European Parliament and of the Council, Article 7, Article 20.具體而言，歐盟成員國禁止將含有下列添加劑的煙草制品投放市場，這些被禁止的添加劑包括：使煙草產(chǎn)品產(chǎn)生有益于健康或降低健康風險印象的維生素或其他添加劑，與能量和活力相關的咖啡因、牛磺酸或其他添加劑和興奮劑化合物，促進尼古丁攝取的添加劑等?！?〕See Directive 2014/40/EU of the European Parliament and of the Council, Article 7.此規(guī)定同樣適用于電子煙。此外，歐盟委員會于2016年5月18日制定了香煙中所含添加劑的優(yōu)先清單，以此加強這些添加劑的報告義務。在確定要列入的優(yōu)先添加劑時，還考慮了新出現(xiàn)和新確定的健康風險科學委員會發(fā)表的科學意見。煙草和電子煙所使用添加劑的優(yōu)先清單包括角豆、可可、雙乙酰、胡蘆巴、無花果、香葉醇、甘油、愈創(chuàng)木酚、瓜爾膠、甘草、麥芽酚、薄荷醇、丙二醇、山梨糖醇和二氧化鈦等15種?！?〕See Commission Implementing Decision （EU） 2016/787 of 18 May 2016 Laying Down a Priority List of Additives Contained in Cigarettes and Roll-Your-Own Tobacco Subject to Enhanced Reporting Obligations, Notified under Document C（2016）2923.根據(jù)第2014/40/EU號指令第5條規(guī)定，此清單中列出的添加劑是香煙和卷煙中最常用的添加劑之一，其中部分添加劑是調(diào)香原料或增甜劑。

通過以上分析，電子煙“口味禁令”是一種日常用語，實質(zhì)上就是電子煙風味添加劑規(guī)制。我國電子煙“特征風味”的概念不等同于歐美的界定。我國電子煙“特征風味”包括煙草口味，而歐美的“特征風味”則不包括煙草口味。本文認為，“特征風味”的“特征”一詞用以指稱電子煙不同于煙草風味的獨特風味，代表了需要加以規(guī)制的水果等風味，更符合用語邏輯與習慣。并且，用“特征風味”這樣一個特定的名詞指稱法律重點規(guī)制的對象，遠比“其他風味”更加形象。總之，域內(nèi)外立法都表明電子煙口味禁令的核心是其獨特風味添加劑的規(guī)制。

（二）電子煙特征風味添加劑規(guī)制及公共健康安全保障目的

電子煙特征風味添加劑的規(guī)制本質(zhì)上是對電子煙健康安全的質(zhì)疑。法律對電子煙特征風味進行規(guī)制，原因在于電子煙的健康安全風險評級沒有足夠的醫(yī)學證據(jù)。在眾多特征風味中，總有一些風味添加劑運用在電子煙中是相對安全的。

電子煙風味本身的吸引力甚至超過了煙堿，似乎是“櫝”貴于“珠”的效果。這一點體現(xiàn)為毫無煙癮的青少年對不同風味電子煙的嘗試屢禁不止。電子煙構造畢竟不同于傳統(tǒng)卷煙，其風味添加劑增加了它對年輕人的吸引力，電子煙霧化物的細胞毒性大小與風味添加劑化學物質(zhì)的數(shù)量和濃度相關?！?〕See V. Reinikovaite, I.E. Rodriguez, V. Karoor, et al., the Effects of Electronic Cigarette Vapour on the Lung: Direct Comparison to Tobacco Smoke, European Respiratory Journal, Vol.51, 2018, p.1.并且，在青少年時期引入尼古丁依賴，使用電子煙會導致新的成癮，并且他們更有可能在以后吸煙?！?0〕See Ankita Kar, Shalini Thakur, Vishal U.S.Rao, Electronic Cigarette Use Amongst Youth:A Threat to Public Health? Oral Oncology, Vol.104, 2020, p.1.國家衛(wèi)健委發(fā)布《中國吸煙危害健康報告2020》（以下簡稱《報告2020》）指出電子煙外形時尚感、口感舒適度等因素可能使未成年人吸煙群體大大增加。在電子煙無法滿足吸食需求的情況下，未成年人極易成為傳統(tǒng)煙草制品的吸食者，從而對其生理和心理健康造成嚴重危害。值得注意的是，大多數(shù)青少年電子煙吸食者使用調(diào)味電子煙液，而只有少數(shù)成年人使用調(diào)味電子煙?！?1〕See M.B. Harrell et al., Flavored E-Cigarette Use: Characterizing Youth, Young Adult, and Adult Users, Preventive Medicine Reports, Vol.5, 2016, p.33-40.總之，不論是電子煙風味添加劑本身可能存在醫(yī)學毒性副作用，還是電子煙風味吸引年輕人的入門效應，都表明電子煙風味添加劑的規(guī)制有助于公共健康安全保障。

電子煙風味添加劑規(guī)制的真正原因在于電子煙危害性與傳統(tǒng)卷煙危害性孰大孰小并不明確，以及特征風味添加劑的健康安全風險。內(nèi)分泌學家進行的研究表明，電子煙對生育能力有負面影響。洛杉磯雪松西奈醫(yī)學中心的研究表明，使用電子煙可能會導致一種異常，從而影響心臟調(diào)節(jié)血液流動的方式?！?2〕See Sondhi, Sonya, The Vaping Reaper: The EVALI Crisis and Why FDA Regulation Is Needed to Prevent Further Issues,Journal of Health & Biomedical Law, Vol.17, No.1, 2020, p.125.《報告2020》 指出使用電子煙可以增加心血管疾病和肺部疾病的發(fā)病風險，影響胎兒發(fā)育。一項基于8087例研究對象的橫斷面調(diào)查結果顯示，電子煙使用與慢性肺部疾病和非吸煙者哮喘之間的關系密切。〔13〕參見國家衛(wèi)生健康委員會：《中國吸煙危害健康報告2020》，人民衛(wèi)生出版社2021年版，第161頁。雖然電子煙具有危害性，然而其與傳統(tǒng)卷煙的危害性大小無法區(qū)分。與此形成對比的是，研究發(fā)現(xiàn)，“卷煙煙霧中甲醛、乙醛、丙烯醛、甲苯的含量分別是電子煙氣溶膠中這些物質(zhì)含量的9倍、450倍、15倍、120倍”?！?4〕Goniewiczml, Knysakj, Gawronm,et al., Levels of Selected Carcinogens and Toxicants in Vapour from Electronic Cigarettes,Tob Control, Vol.51, No.2, 2014, p.133-139.另有研究指出，吸電子煙的健康風險大大低于吸煙（使用傳統(tǒng)香煙），〔15〕See Glasser AM, Collins L, Pearson JL, et al., Overview of Electronic Nicotine Delivery Systems: A Systematic Review,American Journal of Preventive Medicine, Vol.52, No.2, 2017, p.e33-e66.從傳統(tǒng)香煙轉(zhuǎn)向電子煙的吸煙者比繼續(xù)吸煙的人面臨更低的健康風險?！?6〕See Abigail S. Friedman, Samantha J.L.Horn, Socioeconomic Disparities in Electronic Cigarette Use and Transitions from Smoking, Nicotine & Tobacco Research, Vol.21, No.10, 2019, p.1363.而早在2015年，英國公共衛(wèi)生部（PHE）發(fā)布了一份關于電子煙健康風險的報告，聲稱電子煙的危害至少比傳統(tǒng)香煙少95%。2018年，公共衛(wèi)生部門重新審視了其早期的發(fā)現(xiàn)，然而只是重申了結論，即電子煙對健康的風險比傳統(tǒng)香煙小。不過，不同煙具設備的電子煙，其不同煙堿含量的危害性大小與傳統(tǒng)卷煙的危害性大小的比較結果不得而知。并且隨之而來的問題是，煙堿含量的數(shù)值與戒煙效果的關系是什么。

然而，不論電子煙的健康安全風險評估結果如何，其風險比傳統(tǒng)卷煙大或者小，都無法回避其自身存在的危害性問題。支持電子香煙幫助吸煙者戒煙的有效性的醫(yī)學證據(jù)相對薄弱，而電子煙能夠幫助減少吸煙的證據(jù)被評估為微弱到中等。因此，基于風險預防原則和公共健康安全保障的目的，電子煙的風味規(guī)制確實具有必要性。

二、我國基于域外醫(yī)學爭議選擇電子煙風味添加劑正面清單規(guī)制路徑

基于公共健康安全保障目的，限制電子煙風味的香料添加劑規(guī)制勢在必行。電子煙風味添加劑的法律規(guī)制來源于醫(yī)學實驗結論，醫(yī)學實驗數(shù)據(jù)的不充足導致薄荷醇等風味添加劑是否應該被禁之爭議?；诖耍覈x擇承認薄荷醇在內(nèi)的101種添加劑之正面清單規(guī)制路徑。

（一）域外電子煙風味添加劑的醫(yī)學爭議

電子煙風味添加劑的規(guī)制目的既然在于保護公共健康安全，那么，添加劑本身是否具有毒性、添加劑是否有助于戒煙或者吸入更少量尼古丁的作用需要醫(yī)學證明。鑒于電子煙出現(xiàn)時間遠比卷煙晚，醫(yī)學科學研究與臨床經(jīng)驗不夠豐富，各種電子煙香料添加劑的毒性大小與治病原理仍不足夠明晰。域外電子煙香料添加劑的醫(yī)學爭議主要體現(xiàn)在作為風味添加劑的香料的毒性作用、依賴性和“調(diào)節(jié)味覺的強化物”（gustatory conditioned reinforcers）三個方面。

1.有證據(jù)表明電子煙香料具有毒性，特別是在煙草產(chǎn)品中使用的香料中的某些成分。并且，當香料加熱或燃燒時所形成的化學物質(zhì)也可能產(chǎn)生毒性?！?7〕See Allen, J.G., S.S. Flanigan, M. LeBlanc, et al., Flavoring Chemicals in E-cigarettes:Diacetyl, 2, 3-Pentanedione, and Acetoin in a Sample of 51 Products, Including Fruit-, Candy-, and Cocktail-Flavored Ecigarettes, Environmental Health Perspectives, Vol.124, No.6, 2016, p.733-739.最值得注意的是，被認定為食品添加劑或作為“普遍公認的安全”（generally recognized as safe）添加劑，并不意味著這些添加劑在電子煙使用過程中是安全的。通過吸入途徑接觸化學品與口服接觸有很大不同的影響，電子煙產(chǎn)品都是吸入的。黑胡椒、肉桂、香草、檸檬/青檸、薄荷等調(diào)味化合物會導致氣道毒性，特別是呼吸道免疫細胞功能受損、細胞毒性和氧化應激增加?！?8〕See Alayna P. Tackett and Meghan E. Rebuli, Alternative Flavored Inhalable Products—A New Respiratory Hazard? Toxicological Sciences, Vol.187, No.1, 2022, p.1-2.總之，電子煙添加劑不同于食品添加劑，其毒性還需要更多的醫(yī)學測試與證明。

2.某些添加劑可以促進吸入，導致吸煙者更深、更頻繁地吸入香煙，從而增加肺部暴露和尼古丁攝入。添加劑可以通過增強感官特性或具有局部麻醉和支氣管擴張?zhí)匦詠磉_到這一目的。薄荷醇、可可堿和桉樹醇被描述為具有支氣管擴張和止咳（緩解咳嗽）的作用。這使得更多的空氣流經(jīng)肺部，吸入更多的煙霧，從而提高尼古丁的生物利用度，增強其促進依賴的特性。薄荷醇對黏膜表面既有冷卻作用，又有局部麻醉作用。〔19〕See Suzanne van de Nobelen, Anne S. Kienhuis, Reinskje Talhout, An Inventory of Methods for the Assessment of Additive Increased Addictiveness of Tobacco Products, Nicotine & Tobacco Research, Vol.18, No.7, 2016, p.1550.總之，薄荷醇對緩解吸入、吸收和感官的生理作用有助于增加香煙的依賴性。

3.雖然電子煙并沒有在任何群體中廣泛使用，但薄荷醇禁令可能會導致不同的煙草使用模式。因而電子煙需要被更大規(guī)模地研究，以確定最有可能提供最大公共衛(wèi)生效益的政策。嘗試薄荷醇香煙的吸煙者無疑在過去經(jīng)歷過類似的風味。這些風味會增加尼古丁的自我給藥，但前提是它們之前被確定為“調(diào)節(jié)味覺的強化物”?！?0〕Matthew I. Palmatier, Nicotine Self-Administration With Tobacco Flavor Additives in Male Rats, Nicotine&Tobacco Research,Vol. 22, No.2, 2020, p.225.如果香料“調(diào)節(jié)味覺的強化物”增加尼古丁接觸，它們可能會促進尼古丁的使用、接觸和依賴，因此被認為是電子尼古丁輸送系統(tǒng)的不安全添加劑?！?1〕同上注，第229頁。

域外關于薄荷醇作為電子煙特征風味添加劑的爭議較大。一方面，薄荷醇是一種薄荷衍生的添加劑，似乎可以降低吸煙的刺激性；另一方面，有證據(jù)表明薄荷醇香煙會增加年輕人的吸煙習慣，加深對尼古丁的依賴，抑制戒煙?！?2〕See Berman, Micah L., The Faltering Promise of FDA Tobacco Regulation, Saint Louis University Journal of Health Law &Policy, Vol.12, No.1, 2018, p.151.研究結果表明，某些口味（薄荷/薄荷醇）和電子煙設備應該被納入監(jiān)管范圍，因為它們可能與年輕人對電子煙的持續(xù)使用和依賴有關。〔23〕See James D. Sargent MD,et al., First E-Cigarette Flavor and Device Type Used: Associations With Vaping Persistence,Frequency, and Dependence in Young Adults, Nicotine & Tobacco Research, Vol.24, No.3, 2022, p.380-381.基于這些爭議，歐盟煙草法律規(guī)制主要是設置風險評估基本原則，并無正面清單。關于特殊風味煙草產(chǎn)品的規(guī)制也是通過風險評估。美國FDA則明確禁止了除薄荷醇以外的所有風味。

（二）我國選擇電子煙添加劑正面清單規(guī)制路徑

鑒于域外對電子煙添加劑的法律規(guī)制仍然存在爭議，并且大部分國家并沒有禁止銷售薄荷醇電子煙的事實，我國電子煙香料添加劑法律規(guī)制在借鑒域外治理經(jīng)驗的同時，保留了101種霧化物添加劑。進言之，我國電子煙香料添加劑規(guī)制目的并不是要對所有口味“一刀切”，而是保留了可可等傳統(tǒng)煙草添加劑，并保留了仍處在醫(yī)學爭議階段的薄荷醇，以此允許電子煙呈現(xiàn)較好的煙草風味。設置電子煙香料添加劑正面清單的目的在于保障公共健康安全，禁止與不禁止的理由在于醫(yī)學證據(jù)是否充足。事實上，很多電子煙香料添加劑的毒性大小與治病原理目前仍不足夠明晰，而歐盟依靠風險評估原則與加強報告義務來規(guī)制，美國則按推定原則禁止電子煙含有煙草或薄荷醇以外的特征風味。然而，煙草風味添加劑在卷煙燃燒過程中的安全性并不能保證其在電子煙加熱過程的安全性。

為了更加便捷地規(guī)制，我國選擇了電子煙添加劑正面清單規(guī)制路徑?！秶覙藴省访鞔_界定了霧化劑、電子煙用材料和霧化物添加劑等概念，并規(guī)定了電子煙添加劑正面清單，即霧化物添加劑臨時許可使用的101種物質(zhì)。這些添加劑包括麥芽酚、乙基麥芽酚、香蘭素、乙基香蘭素、DL-酒石酸、乙酸、丙酸、八角茴香油、檸檬油、咖啡提取物、可可提取物、茶多酚等。并且，這101種添加劑的最大使用量都被設定了標準。實際上，《國家標準》的添加劑正面清單只是禁止最具爭議的水果等口味，《國家標準》手下留情，仍然保留了相當豐富的電子煙風味。具體而言，這101種物質(zhì)中的苯乙醇、覆盆子酮、DL-薄荷醇、丁香酚、香蘭素、香莢蘭豆酊等添加劑，都具有香味，這種香味會讓電子煙呈現(xiàn)較好的口感?？傊?，基于電子煙添加劑毒性的醫(yī)學證據(jù)有限，依靠風險評估原則與加強報告義務的規(guī)制方式過于復雜，我國采取更加便捷的正面清單規(guī)制方式。

三、我國電子煙風味添加劑法律規(guī)制效果不容高估

我國電子煙風味添加劑法律規(guī)制的實際效果不僅可以通過域外電子煙風味添加劑規(guī)制效果的共通性分析，還可以從我國正面清單規(guī)制路徑之規(guī)制手段與目的是否符合比例原則的角度說明。

（一）基于風味添加劑規(guī)制效果的共通性分析我國電子煙規(guī)制效果

作為以國家強制力保證實施的規(guī)范，法律有時候并不是主要的治理方式或者成本最低的方法，常常需要與其他規(guī)制方式結合。正如上文所述，電子煙風味規(guī)制實施效果不佳，甚至可能出現(xiàn)規(guī)制失靈風險。美國大多數(shù)州及聯(lián)邦法規(guī)，都在禁止向未成年人銷售煙草產(chǎn)品的法律中增加了電子煙。然而，調(diào)查結果顯示，在238家企業(yè)中，超過四分之一的企業(yè)在同一未成年人的兩次購買嘗試中至少有一次違反煙草銷售法。這意味著電子煙已成為美國青少年的首選煙草產(chǎn)品，青少年通過零售購買電子煙可能至少與香煙一樣容易獲得?！?4〕See Arnold H Levinson, PhD, MJ, Nicotine Sales to Minors, Store-Level Comparison of E-Cigarette Versus Cigarette Violation Rates, Nicotine & Tobacco Research, Vol.20, No.2, 2018, p.267-270.在FDA規(guī)定生效后，美國互聯(lián)網(wǎng)公司旗下的社交軟件Instagram仍然出現(xiàn)許多不合法的電子煙液體促銷廣告。盡管存在州和地方的口味禁令，但一些吸煙者仍然能夠獲得被禁產(chǎn)品。他們要么前往仍在合法銷售香料產(chǎn)品的管轄區(qū)購買，要么通過互聯(lián)網(wǎng)或從附近的非法市場賣家購買非法香料煙草產(chǎn)品。例如，在禁止香煙添加香料之后，一些加拿大吸煙者繼續(xù)從印度儲備區(qū)合法購買薄荷醇香煙；在舊金山實施了風味禁令之后，吸煙者從附近未實施風味禁令城鎮(zhèn)的零售商，及非法銷售被禁產(chǎn)品的當?shù)亓闶凵烫帿@得了添加香料的煙草產(chǎn)品。〔25〕See Yang Y, Lindblom EN, Salloum RG, Ward KD, The Impact of a Comprehensive Tobacco Product Flavor Ban in San Francisco Among Young Adults, Addictive Behaviors Reports, Vol.11, 2020, p.10-12.零售商的合法性在很大程度上取決于當?shù)丨h(huán)境和執(zhí)法努力。他們認為風味禁令沒有得到完全執(zhí)行的另一個擔憂是，禁令可能引發(fā)違禁產(chǎn)品的非法市場，破壞監(jiān)管努力。在2009年FDA頒布了香料禁令之后，有研究者對“2009—2011年200家互聯(lián)網(wǎng)香煙供應商的樣本進行了香料香煙可用性的前后分析。他們發(fā)現(xiàn)，89%的互聯(lián)網(wǎng)供應商繼續(xù)銷售違禁產(chǎn)品或帶有誤導性名稱和描述的產(chǎn)品（即“輕度”“低度”等類似術語）”?！?6〕Catherine L. Jo, Rebecca S. Williams, Kurt M. Ribisl, Tobacco Products Sold by Internet Vendors Following Restrictions on Flavors and Light Descriptors, Nicotine & Tobacco Research, Vol.17, No.3, 2015, p.344.合法程度參差不齊，在不允許銷售加香煙草的零售商中，多達50%的零售商仍然可以買到加香產(chǎn)品，較小的商店往往繼續(xù)銷售禁用產(chǎn)品，員工也對禁令視而不見。〔27〕See Cadham CJ, Sanchez-Romero LM, Fleischer NL, et al., The Actual and Anticipated Effects of a Menthol Cigarette Ban: A Scoping Review, BMC Public Health, Vol.20, No.1, 2020, p.1055.不過，風味禁令這種法律規(guī)制發(fā)揮的作用仍然有限。因此，實施風味禁令的城市和其他司法管轄區(qū)可能會考慮采取補充戰(zhàn)略，如開展公共教育活動，鼓勵完全戒煙，阻止新的或持續(xù)的吸煙，并限制煙草產(chǎn)品的銷售網(wǎng)點。

域外歐美等國家關于煙草風味的研究，早在21世紀初就已展開，關于電子煙規(guī)制的研究則于2016年左右爆發(fā)式增長，其中包括電子煙風味規(guī)制的實證研究。他們?yōu)殡娮訜燂L味法律規(guī)制構建了相對成熟的理論框架。而我國電子煙相關立法于2021年底陸續(xù)頒布，時間相對較短，電子煙法律規(guī)制研究較缺乏，其規(guī)制效果研究幾乎沒有。鑒于國內(nèi)外電子煙風味添加劑法律規(guī)制及其效果具有共通性，歐美等國家的電子煙規(guī)制效果并不是很好，我國電子煙法律規(guī)制效果也不容高估。

（二）基于規(guī)制目的與手段關系分析我國電子煙法律規(guī)制效果

我國電子煙正面清單包括了101種添加劑，這些添加劑可以讓電子煙呈現(xiàn)較好的風味。然而，歐美等國家電子煙風味規(guī)制方式更多地采取的是負面清單方式。“負面清單管理模式與私法自治的聯(lián)系，首先表現(xiàn)在保護市場主體行為自由精神和理念的一致性，即都主張減少公權力對私人領域的過度介入，擴大市場主體依法享有的行為自由。”〔28〕王利明：《負面清單管理模式與私法自治》，載《中國法學》2014年第5期，第27頁。鑒于此，我國電子煙添加劑正面清單模式是否符合比例原則，值得推敲。

比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則。“正是借助行政裁量、比例原則、信賴保護、程序正當?shù)冗@些源自域外國家行政法學的核心范疇，通過社科法學方法的運用，不斷融入中國經(jīng)驗，予以高度抽象和概括，形成了具有中國特色又易于國際溝通的行政法學范疇體系。”〔29〕周佑勇：《中國行政法學學術體系的構造》，載《中國社會科學》2022年第5期，第116頁。中外學界當前對比例原則的教義內(nèi)容存在爭論，包括三階說、四階說和五階說。鑒于文章第一部分已經(jīng)闡明電子煙規(guī)制目的正當性及電子煙不同于卷煙規(guī)制的原因，因此此處聚焦于分析電子煙規(guī)制不符合狹義比例原則。

目前，歐盟對電子煙添加劑的規(guī)制方式采取的是優(yōu)先清單與負面清單模式。美國對電子煙添加劑規(guī)制采取的是口味禁令的負面清單模式，即對除煙草風味和薄荷醇風味以外的其他風味電子煙全部禁止。具體而言，歐盟煙草法律規(guī)制主要是設置風險評估基本原則，并無正面清單。關于特殊風味煙草產(chǎn)品的規(guī)制也是通過風險評估。FDA直到2016年5月10日才根據(jù)所謂的“推定規(guī)則”將電子煙視為煙草產(chǎn)品，禁止草莓、葡萄、橙子等電子煙風味添加劑?！?0〕See Deeming Tobacco Products To Be Subject to the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, as Amended by the Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act, Food and Drug Administration, 05/10/2016, 81 FR 28973.與此對應的是，我國正面清單規(guī)制模式。正面清單規(guī)制模式僅規(guī)定了可以添加的添加劑，不僅禁止了如西瓜、橙子等特征風味添加劑，還禁止了不是特征風味的普通風味添加劑。真正的問題在于，對于并不是特征風味的風味添加劑，僅僅為了便捷管理而全部禁止似乎違反了比例原則。畢竟傳統(tǒng)卷煙的煙草風味添加劑并沒有公布正面清單，這不僅會引發(fā)“打著薄荷香、水果香、咖啡香、花香等各種口味來營銷的卷煙也在瞄準年輕人市場”，〔31〕吳斌：《電子煙“禁甜令”將生效，“風味卷煙”為什么還能大行其道？》，載網(wǎng)易網(wǎng)站，https://www.163.com/dy/article/HC0961N105129QAF.html，2022年9月5日訪問。還會造成卷煙的煙草風味添加劑遠遠比電子煙要多。這表明行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間并不成比例，“為了個人利益而試圖限制個人權利的公共衛(wèi)生法是家長式的，并威脅到個人自由。”〔32〕Steven Friedland, Paternalism and the Moral Justifications for the E-Cigarette Flavor Ban, Southern California Interdisciplinary Law Journal, Vol.30, No.1, p.229.雖然電子煙的健康風險仍不明確，然而負面清單也可以達到保障公共健康安全的目的。在效果不明確的前提下，選擇電子煙正面清單的方式僅僅是為了更加便捷管理，不符合比例原則的必要性原則。電子煙法律規(guī)制方式可以采取負面清單與優(yōu)先清單結合的方式，更符合最小侵害性的要求，并且在平衡利益時更適合保障公民權利。總之，電子煙正面清單法律規(guī)制的手段與目的不符合比例原則，這有可能導致電子煙法律規(guī)制實際效果不佳。

然而，值得注意的是，即使在法理層面運用比例原則分析電子煙法律規(guī)制問題，并不表示比例原則真的在實踐層面能夠發(fā)揮作用。實際上，一旦涉及司法實務，比例原則的弊病就會凸顯出來。雖然電子煙正面清單規(guī)制方式超過了必要的限度，司法實務中比例原則處于草草論證或被用作“修辭策略”的境地，并沒有像其被期許的那樣發(fā)揮重要作用?！?3〕參見戴昕：《“開弓沒有回頭箭”：再議比例原則的方法缺陷》，載《地方立法研究》2021年第6期，第95頁。除非兩種利益明顯失衡，法院一般不會認定違反比例原則。總之，比例原則在限制公權力、保障基本權利方面的實際功能不如預期。

四、煙草等公共治理領域可引入助推理論提高規(guī)制效果

我國電子煙風味規(guī)制的正面清單方式涉嫌違反比例原則，而比例原則在學術研究層面的繁榮不代表其在司法適用層面的實際功能。助推理論在時代背景下孕育而生。2008年美國經(jīng)濟學家理查德?泰勒（Richard H. Thaler）和法學家卡斯?桑斯坦 （Cass R. Sunstein）提出了助推理論，認為助推在充分考慮個體非理性行為的基礎上，使用輕微的、更“隱性”的干預策略引導個體行為改變。〔34〕See Thaler, R.H.,& Sunstein, C. R., Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness, New Haven, Yale University Press, 2008, p.369-371.近幾年，“助推”規(guī)制路徑逐漸得到重視?！?5〕在oxford Journal上搜索助推文獻，共有4246篇文章；以助推為標題進行搜索，則共有89篇。在Heinonline搜索助推，共有10 844個結果，其中，論文有6802篇，筆記有1177篇，評論949篇，其他為497篇；以助推為標題進行搜索，則共有78篇。助推不是對法律規(guī)制的取代，而是對法律規(guī)制的補充。電子煙法律規(guī)制應當借助推規(guī)制，以達到更加合理有效的規(guī)制目的。

（一）助推理論的法理分析

助推理論將心理學、行為經(jīng)濟學等融入公共政策制定之中，其核心是行為改變，主張“自由主義家長式”（libertarian paternalism）管理，既不強迫個體做選擇，也不放任個體自由?！爸普摗弊裱袨榻?jīng)濟學關于“三個有限”的基本假設，即有限的理性、有限的自我控制力以及有限的利己主義?！?6〕參見［美］理查德?泰勒：《“錯誤”的行為：行為經(jīng)濟學關于世界的思考，從個人到商業(yè)和社會》，王晉譯，中信出版社2016年版，第284頁。這種假設與法律的基礎假設并不相同，其以認知心理學為理論基礎，采取“自由意志主義家長制”〔37〕家長制是指“私營或公共機構不相信人們的選擇能增進他們自身的福祉，并且正在采取措施來影響或改變?nèi)藗優(yōu)榱俗陨砝嫠龀龅倪x擇?！保勖溃菘ㄋ?R.桑斯坦：《助推2.0》，俸緒嫻、孫梁、李井奎譯，四川人民出版社2022年版，第93頁。的規(guī)制模式。

1.助推理論運用了認知心理學的理論。依據(jù)認知心理學的觀點，人類在判斷、決策和推理過程中會用到兩套不同的思維系統(tǒng)，即雙系統(tǒng)模型（dual-system/process）。一套是無意識的、自動的、快速的，被稱為“系統(tǒng)1”；另一套是有意識的、慎重的、分析的、緩慢的，被稱為“系統(tǒng)2”。雙軌認知系統(tǒng)的“系統(tǒng)1”屬于直覺和自動化系統(tǒng)，其運行速度較快且富有感情色彩；“系統(tǒng)2”則屬于理性和深思熟慮的決策系統(tǒng)，精于成本收益分析，具有更多的批判和反思特征。在多數(shù)情況下，公眾傾向于按照“系統(tǒng)1”實行快速的自動化決策，因而往往關注短期利益而忽略長遠考慮（譬如肥胖、吸煙成癮、環(huán)境污染等），從而導致“行為的市場失靈”（behavioral market failures）現(xiàn)象。〔38〕See Alemanno，A., & Spina.A., Nudging Legally: On the Checks and Balances of Behavioral Regulation, International Journal of Constitutional, Vol.12, No.2, 2014, p.429-456.更準確地說，行為經(jīng)濟學用對人類實際行為的經(jīng)驗觀察的概括模型代替了理性選擇模型。行為經(jīng)濟學依賴于基于個人選擇的模型，該模型考慮到?jīng)Q策過程中固有的具體限制?！?9〕See Jolls, C., Sunstein, C. R. and Thaler, R. H, A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review, Vol.50,No.5, 1998, p.1471.

2.助推理論的規(guī)制模式是“自由意志主義的家長制”。助推理論避免了單純的自由主義或家長制（paternalism，贊成對個體行為進行強制約束）的弊端，因而也被稱為社會治理的第三條道路。此種規(guī)制模式是在不犧牲人們自由選擇權的前提下運用助推的方式來引導大家。有比喻稱之為行為規(guī)制的GPS導航系統(tǒng)。具體而言，電子煙風味禁令是傳統(tǒng)法律之家長制的規(guī)制手段。法律家長制規(guī)制模式存在于中西方法律規(guī)制歷史中，體現(xiàn)在以非柔性方式過度地限制公民自由。家長制的法律規(guī)制路徑雖然保障了公共健康安全，但可能會降低國民的整體幸福感。

3.助推理論的自由意志主義家長制與行為經(jīng)濟學相關，承認行為科學證明了人類理性存在缺陷和局限性。個人在自己的福利決策方面可能會做出較差的決定，如果他們擁有完整的信息、無限的認知能力和不缺乏自控力，他們就會改變這些決定?！?0〕See Sunstein, C. R. and Thaler, R. H, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, University of Chicago Law Review, Vol.70,2003, p.1159-1202.自由意志主義家長制不僅是嚴格意義上的一種經(jīng)濟理論，而且是一種倫理政治理論。此理論包括兩條原則，第一條原則有助于解讀此模型之自由意志主義的一面，即人應該有選擇的自由。第二條原則植根于家長制。私人和公共機構試圖影響人們的行為，使其做出更好的決策，這是合法的，即使被影響的行為與第三方無關。換言之，公共機關和民間機關應該有意識地引導人們的選擇，使選擇者的福利得到改善?！?1〕See Jean-Fre′de′rick Me′nard, A ‘Nudge’ for Public Health Ethics:Libertarian Paternalism as a Framework for Ethical Analysis of Public Health Interventions? Public Health Ethics, Vol.3, no.3, 2010, p.229-238.大多數(shù)情況下，人們不會做出對自己最有利的選擇。此外，在選擇最適合自己的工作時，個人甚至不會比第三方做得更好。因此，在個人無法為自己做出完美選擇的情況下，家長式政策可能是有益的，也是合理的。

（二）助推理論在煙草等公共治理領域的作用

2010年英國政府邀請行為科學領域的專家成立了世界上首個以助推為特色的行為洞見團隊（behavioural insights team），這個組織更常用的一個名稱就是助推小組（nudge unit），從而率先將“助推”用作一種正式的政策工具。許多國家、地區(qū)和地方的政府機構都已分別組建了助推小組，僅“經(jīng)濟合作與發(fā)展組織”內(nèi)的國家就有200多個這樣的小組。這些小組會在稅收合規(guī)、公共衛(wèi)生等各個領域協(xié)助政策制定者，在社會治理和國家治理領域發(fā)揮重要作用。

在公共安全領域，助推主要被應用到環(huán)保、健康飲食、交通安全等領域。在環(huán)保領域，助推成為促進人們環(huán)保行為的有效策略。在認知和動機兩大視角下主要有7種環(huán)保行為助推策略。〔42〕參見傅鑫媛等：《基于助推的環(huán)保行為干預策略》，載《心理科學進展》2019年第11期，第1939頁。在環(huán)保領域助推典型的例子是打印機默認選項的改變，美國羅格斯大學將其校園內(nèi)的打印機的默認選項由“單面打印”換成“雙面打印”，一個學期下來就節(jié)約了700萬張紙，相當于少耗費約620棵樹。在健康飲食領域，助推體現(xiàn)為食品擺放方式或者食品標簽。并且，在互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展背景下，平臺可以在尊重消費隱私并獲取同意的前提下，挖掘消費者的購物大數(shù)據(jù)，向消費者提供更為個性化的健康飲食的決策?！?3〕參見李佳潔、于彤彤：《基于助推的健康飲食行為干預策略》，載《心理科學進展》2020年第12期，第2052頁。在道路安全領域，助推體現(xiàn)在罰單顏色和罰單位置。芝加哥警察局將停車罰單不是夾在前擋風玻璃上而是改用“亮橘色”罰單并將之貼在側窗上。路過的司機可以注意到“醒目”的罰單，從而減少違法停車。我國交通罰單的設計也運用了助推理論。2011年4月，重慶市42個交巡警部門正式全面啟用彩色版罰單，過去的黑白罰單同時停用。〔44〕參見楊興云：《交通罰單換彩裝——綠色最輕紅色最重》，載《重慶商報》2011年4月19日，第3版。

在煙草方面，最典型的助推方式就是在香煙包裝上張貼煙草健康警示圖片。告知人們吸煙對健康的影響，并勸阻人們開始或繼續(xù)吸煙，視覺警告有助于公共健康安全的保障。由于吸煙的健康危害后果眾所周知，在香煙包裝上張貼圖形有助于降低吸煙人口的比例，并有效地向吸煙者傳達吸煙對健康的負面影響。有研究數(shù)據(jù)表明，英國“每年在治療吸煙相關疾病上花費超過25億英鎊，但在鼓勵戒煙上花費不到1.5億英鎊。據(jù)估計，我們在治療過度飲酒的后果上花費了27億英鎊，但在促進健康飲酒水平上只花了870萬英鎊（相比之下，酒類行業(yè)在宣傳上花了800萬英鎊）”?！?5〕On Amir & Orly Lobel, Liberalism and Lifestyle: Informing Regulatory Governance with Behavioural Research, European Journal of Risk Regulation, Vol.3, No.1, 2012, p.22.因此，煙草等對人體健康有危害的產(chǎn)品都應當運用助推路徑預防。

總之，助推政策在英美等國家已經(jīng)得到比較普遍的應用，以極小的成本極大地提高了人們的福利和社會的效率，有助于實現(xiàn)保護公眾健康和自治之間的平衡。

五、助推路徑在電子煙風味規(guī)制中的作用方式與應用展開

助推以其不同于法律的行為調(diào)整方式，有助于抽煙等習慣行為的矯正。并且，可以基于“現(xiàn)狀偏差”理論的默認選項設置、示范性規(guī)范、警示、圖示等方式助推戒煙，這可以補強法律規(guī)制的效果，從而進一步保障公共健康安全。

（一）以助推方式潛移默化地改變抽煙習慣

不論是吸卷煙成癮或者吸電子煙成癮，原因均是反復的行為成為習慣后難以戒掉。而助推以其低成本和潛移默化的作用有助于人們行為乃至習慣的改變。助推理論借助的是雙軌認知系統(tǒng)的“系統(tǒng)1”來干預行為，即運用直覺和自動化系統(tǒng)來影響抽煙行為習慣。實際上，此種相對柔和的方式可能獲得超乎法律規(guī)制的效果?！?6〕參見周忠學：《腐敗治理中的軟法法理研究》，載《東南法學》2016年第1期，第98頁。畢竟，行為一旦固化為習慣，難以用價值或說理的方式干預。

抽煙習慣是一種個體習慣，個體習慣不同于社會習俗或者習慣性規(guī)范，社會習慣也不同于社會習俗或者習慣性規(guī)范的概念。社會習慣沒有規(guī)范性，哪怕是社會意義層面的規(guī)范性，并且社會習慣并不一定受到文化的影響，這一點是其不同于社會習俗的關鍵所在。人的自制力有限，不僅直覺思維系統(tǒng)常常戰(zhàn)勝理性思維系統(tǒng)，個體習慣作為一種內(nèi)化到人格結構的力量難以被價值理念馴化。過去幾十年的新研究成果表明，傳統(tǒng)的理論（關于一定年齡后大腦處于一種靜態(tài)的成熟形式）受到質(zhì)疑。實際上，成年人的大腦在持續(xù)地發(fā)生變化，這些變化表現(xiàn)為對重復性或習慣行為的回應。換言之，成熟的腦神經(jīng)結構在回應重復性行為時會自我重整?！?7〕See Tom Sparrow and Adam Hutchinson, A History of Habit-From Aristotle to Bourdieu, Lexington Books, 2013, p.12.具體來說，我們大腦的神經(jīng)結構可以被視為一系列的固化的習慣集合，作為一種看似無意識的行為存留在我們?nèi)粘Ｉ罾铩７梢?guī)制是以理性假設與價值導向為前提，而習慣本身并不是理性直接作用的對象。習慣可以經(jīng)由理性長期的作用而緩慢改變，助推則以直覺式誘導干預習慣。抽煙等行為習慣的重塑不僅需要理性的價值教導，還需要助推潛移默化地發(fā)揮作用。

（二）助推理論在電子煙風味治理實踐中的具體適用

1.優(yōu)化電子煙風味添加劑等物質(zhì)的默認搭配設置。優(yōu)化默認設置，即優(yōu)化默認選項，默認選項（default option）最初作為一種計算機操作術語，是指在無決策者干預的情況下，系統(tǒng)對于應用軟件和電腦程序的參數(shù)的自動選擇。默認選項的設計可以讓使用者在無須決策的狀況下就能基礎地使用電腦軟件與程式。在行為經(jīng)濟學領域，默認選項是指當個體未能做出決策時所要接受的選項，是個體沒有明確偏好時系統(tǒng)對于選項的自動選擇。默認選項設置的干預能力來自現(xiàn)狀偏差理論。現(xiàn)狀偏差（status quo bias）是指基于許多我們目前尚不清楚的原因，人類總是強烈傾向于遷就現(xiàn)狀或者既定現(xiàn)實。〔48〕參見［美］理查德?塞勒、卡斯?R.桑斯坦：《助推——如何做出有關健康、財富與幸福的最佳決策》，劉寧譯，中信出版社2018年版，第9頁。

在電子煙規(guī)制領域，可以運用助推的方法將電子煙產(chǎn)品的煙堿含量、添加劑種類與數(shù)量及煙具標準設置一個默認的搭配數(shù)值，以助于煙民選擇煙堿含量較低的產(chǎn)品。具體而言，雖然《國家標準》明確規(guī)定霧化物中的煙堿濃度不應高于20mg/g，煙堿總量不應高于200mg，茶多酚、DL–薄荷醇等物質(zhì)最大使用量都有規(guī)定。然而，煙堿濃度與風味添加劑的搭配比例如何設置得以最大限度地保障公民健康，不得而知。運用助推理論，可以將電子煙大部分產(chǎn)品的默認搭配設置為較低煙堿濃度搭配風味較好的合法煙草添加劑，在合乎《電子煙產(chǎn)品包裝實施細則》《國家煙草專賣局關于印發(fā)電子煙警語標識規(guī)定的通知》規(guī)范的前提下，將此類電子煙包裝顏色設計得更為鮮艷，這有助于吸煙群體選擇危害性較低的電子煙產(chǎn)品。

2.示范性規(guī)范助推戒煙行為。默認選項和框架效應都通過巧妙地呈現(xiàn)決策信息來助推人們的行為，而示范性規(guī)范（descriptive norm）則是通過直接提供定制化的信息來促進人們的環(huán)保行為或戒煙行為。示范性規(guī)范信息向個體傳達了在某種具體情境下絕大部分的人會如何行事的信息，這一信息相當于告訴了個體在具體情境下怎么做最可能是有效和適合的，為個體的決策提供了依據(jù)，從而使人們按照大多數(shù)人的行為方式行事。

示范性規(guī)范屬于社會規(guī)范，此類規(guī)范可以減少犯罪行為及有害行為，如酗酒、吸煙和歧視。〔49〕參見［美］ 卡斯?R.桑斯坦：《助推2.0》，俸緒嫻、孫梁、李井奎譯，四川人民出版社2022年版，第76頁。用數(shù)字助推戒煙和戒酒的方法就是示范性規(guī)范助推。例如，蒙大拿州在宣傳戒煙方面采用了示范性助推，將大多數(shù)（70%）的蒙大拿州青少年不吸煙的事實予以公布。這一方法大大提高了社會對不良問題的正確認識，并且大大降低了人們不良行為的發(fā)生概率。在電子煙規(guī)制方面，可以采取此種示范性規(guī)范助推人們戒煙或者選擇煙堿濃度更低的電子煙產(chǎn)品，可以通過各種媒體宣傳大多數(shù)人實際上不抽煙的具體比例，以及選擇煙堿濃度更低電子煙用以替代傳統(tǒng)香煙的人數(shù)比例，以此助推戒煙行為或者助推人們選擇健康風險更低的產(chǎn)品。

3.警示、圖示或者其他方式的助推。桑斯坦在2016年還提出了“教育性助推”（educative nudges）的新概念，指的是通過向人們提示信息（如提醒、警告和標簽等）來喚醒其改變行為的助推策略，它有別于傳統(tǒng)的教育干預措施，僅僅是通過打破人們和選擇物之間的固定關系，“操縱”人們的關注力并進行重新評估和選擇，例如，在電子煙包裝上通過使用“交通燈”標簽的方式幫助人們重新做出正確選擇。注意力是一種稀缺資源，而警示正是利用了這一事實。警示的優(yōu)點之一在于它可以阻止人類本性中不切實際的樂觀傾向，并即刻增加人們關注長遠的可能性。如果人們忽視警示，可以利用積極信息進行實驗。日常生活中既有的選擇框架確保人們無需親自做出大量的決定，從而確保了生活的有序運轉(zhuǎn)。有證據(jù)表明，描繪吸煙對身體危害的圖形警告被認為是最有效的。為了改善圖片的效果，參與者建議增加圖片的尺寸，改善圖片的質(zhì)量（如明亮的顏色），并將圖片添加到警告中以提高它們的相關性。這些建議符合《世界衛(wèi)生組織煙草控制框架公約》的建議，并已被證明是有效的。〔50〕See Taghrid Asfar MD, MSPH, Scary and Effective,Definitely Pushes Me to Quit Smoking:Developing Waterpipe Pictorial Health Warnings Targeting Young Adults in Lebanon, Nicotine and Tobacco Research,Vol.24, No.9, 2022, p.1458-1468.在電子煙規(guī)制方面，可以在煙盒包裝上用笑臉、苦臉等方式表明其危害性大小?！靶δ槨贝韮?yōu)秀，“平臉”代表一般，“苦臉”則代表較差。對煙堿濃度較低、重金屬或其他檢測值遠低于國家標準、風味較好的合法電子煙產(chǎn)品，可以添加“笑臉”標志，對煙堿濃度較高、風味較差、重金屬或其他檢測值超過行業(yè)標準的合法電子煙產(chǎn)品，可以添加“苦臉”標志。

經(jīng)過近十年的應用與反思，助推在應對棘手問題時的有效性也受到部分研究機構和學者的質(zhì)疑。鑒于助推理論的基本原理及其局限性，一方面，可以補充基于協(xié)商民主的助思理論、引入旨在提升個體能力的助力理論等工具來對助推理論進行改進和完善；〔51〕參見郭佳良：《基于助推理論的棘手問題治理：原理、局限性與改進措施》，載《江蘇行政學院學報》 2022年第2期，第117頁。另一方面，助推需要轉(zhuǎn)化為行政命令行為，例如，要求食品生產(chǎn)廠商在 “食品標簽”上標明“營養(yǎng)分”或者“紅綠燈”標簽，或者將健康食品作為菜單默認選項的格式合同作為特定區(qū)域，針對特定人群的食堂、小吃店的行政許可的附款內(nèi)容?！?2〕參見王本存：《法律規(guī)制中的助推：應用與反思》，載《行政法學研究》2021年第5期，第12頁。這種方法是助推與行政行為的組合創(chuàng)新。

在電子煙規(guī)制領域，組合創(chuàng)新可以表現(xiàn)為五個方面。（1）可以通過行政命令的方式讓各個電子煙生產(chǎn)廠家在其品牌下保留一些電子煙產(chǎn)品，這些產(chǎn)品的煙堿濃度、添加劑種類、添加劑數(shù)量、電子煙煙具標準是國務院煙草專賣行政主管部門認證的電子煙檢驗檢測機構認定的高于國家標準的產(chǎn)品標準。這類電子煙產(chǎn)品的煙堿濃度、風味添加劑選擇與霧化物重金屬標準、煙具型號等是一種默認搭配數(shù)值，這種方式就是上文默認設置與行政命令行為的結合。（2）默認設置可以以默認條款或者推定條款的方式加以運用。默認設置轉(zhuǎn)化為法律層面的默認條款的設置，此處的法律是包括行業(yè)規(guī)范、企業(yè)規(guī)范等廣義上的法概念。我國《民法典》第140條規(guī)定，行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。我國立法可以規(guī)定，一旦煙民購買電子煙等煙草產(chǎn)品，如果發(fā)生吸煙致死的后果，則視為同意捐贈器官。除非煙民在購買電子煙產(chǎn)品時，主動表示反對意見，否則就是默示。這就是默認設置的助推轉(zhuǎn)化為法律規(guī)制方式的運用。（3）通過行政命令讓高校、社區(qū)等機構每年進行一次電子煙危害健康的宣傳教育，宣傳方式用到上文提到的示范性規(guī)范的助推。以抽電子煙的比例數(shù)據(jù)告訴學生，大部分學生既沒有吸煙，也沒有吸電子煙的事實，以此形成示范性效應，避免學生嘗試電子煙。（4）將立法與助推結合運用到電子煙風味標簽規(guī)制領域。既然《國家標準》仍然保留薄荷醇在內(nèi)等電子煙風味，電子煙風味標簽可以顯示出風味添加劑的添加量，分別以彩色標簽與白色標簽的方式呈現(xiàn)。雖然《辦法》《國家標準》《電子煙產(chǎn)品包裝實施細則》明確規(guī)定了電子煙產(chǎn)品包裝上應當顯示霧化物成分清單、煙堿濃度和煙堿總量，然而大部分關于此類標簽的文字較小，消費者也難以分辨哪一種產(chǎn)品的煙堿總量較低或者風味添加劑含量較低。因此，將風味添加劑含量從高到低以不同顏色或者圖案標示，有助于消費者短時間內(nèi)的理性選擇。這類顏色或者圖案標示是典型的助推，然而將電子煙顏色標簽以行政規(guī)制或行政命令的方式予以強制化，則是助推與行政規(guī)制結合的方式。（5）根據(jù)《辦法》第7條規(guī)定，國務院煙草專賣行政主管部門應當組織專業(yè)機構根據(jù)檢驗檢測報告等申請材料對電子煙產(chǎn)品進行技術審評。國務院煙草專賣行政主管部門認證的電子煙檢驗檢測機構，定期或者不定期地對取得許可證的企業(yè)、個人及其產(chǎn)品進行檢查或檢驗。基于此，行政機關可以定期抽檢電子煙產(chǎn)品，并公布結果。并且，國務院煙草專賣行政主管部門根據(jù)檢測結果，可以通過行政命令方式讓電子煙企業(yè)的門店貼上笑臉或苦臉，根據(jù)每年檢測結果更新。通過此種方式，讓消費者迅速知曉該品牌電子煙產(chǎn)品的安全性。

六、結語

電子煙法律規(guī)制以國家強制力保證實施為后盾，將“對”與“錯”、“是”與“非”的健康價值判斷加予個人。而助推以其“隱性”的策略對直覺思維系統(tǒng)發(fā)揮作用，這種對行為溫和的干預方式?jīng)]有強迫個體價值觀的扭轉(zhuǎn)。具體而言，電子煙助推方式將價值判斷隱藏起來，潛移默化地扭轉(zhuǎn)人的抽煙行為。這種扭轉(zhuǎn)方式以“默認選項設置”“示范性規(guī)范”“警示或圖示”“預先承諾策略”等方式發(fā)揮作用。助推的本質(zhì)是對行為的規(guī)制，這與法律規(guī)制目的一致。真正的問題在于，即使一個人價值理念正確，并不代表其會作出正確或合法的行為。助推在電子煙等領域能夠發(fā)揮作用的原因之一在于人們價值理念與行為方式或行為習慣的分離。推動公眾價值觀念轉(zhuǎn)變從而實現(xiàn)行為改變的路徑具有效用局限性，而提供決策信息、改善決策選項等電子煙風味助推方式更有助于抽煙行為的改變。不過，完美的規(guī)制方式并不存在于這個世界，正是價值干預的傳統(tǒng)規(guī)制方式時常失靈，才產(chǎn)生助推這種潛移默化的規(guī)制方式。因此，所謂推動價值理念轉(zhuǎn)變的電子煙法律規(guī)制方式，恰恰需要配合助推，以此實現(xiàn)良法善治的國家治理現(xiàn)代化目的。