●王昭武

一、問題的提出

不法原因給付是指基于違反強制性法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付?！?〕參見譚啟平：《不法原因給付及其制度構建》，載《現(xiàn)代法學》2004年第3期，第131頁。各國民法大多規(guī)定，因不法原因而給付財物的，不得請求返還。我國民事立法未規(guī)定不法原因給付制度，《民法典》第157條僅確立了合同無效相互返還的基本原則，《民法典》第29章關于不當?shù)美麘璺颠€的立法也未將不法原因給付視為例外。但是，我國民法學者很早就已經關注此問題，〔2〕有關包養(yǎng)情婦的案件，參見李鳳章：《不法給付的法律后果》，載《人民法院報》，2006年7月17日，第5版。另參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第88頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第439頁；洪學軍：《論不法原因給付》，載《河北法學》2003年第3期，第40頁；譚啟平：《不法原因給付及其制度構建》，載《現(xiàn)代法學》2004年第3期，第131-140頁。近年來，更是開始系統(tǒng)研究不法原因給付制度?！?〕參見劉言浩：《不當?shù)美ǖ男纬膳c展開》，法律出版社2013年版，第373-384頁；陳華彬：《債法各論》，中國法制出版社2014年版，第298-304頁；高凡：《論不法原因給付的返還規(guī)則——以92個案例的實證研究為切入點》，載《西南政法大學學報》2022年第1期，第49-64頁。不僅如此，我國民事判例也已經開始運用不法原因給付制度的理念進行民事判決，判定不法原因給付可以排除給付者的返還請求權?！?〕對此類判例的詳細統(tǒng)計，參見王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學》2016年第4期，第929頁。例如，為維持與姘婦的不正當關系向其贈與財產的行為，就因違反公序良俗構成不法原因給付，而被判定不得請求返還。〔5〕參見四川省瀘州市中級人民法院（2001）瀘民一終字第621號民事判決書。由此可見，我國民法學界與民事司法實務事實上已經承認了不法原因給付制度?！?〕詳細論證參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視角下的不法原因給付》，載《華東政法大學學報》2022年第2期，第26-27頁。

那么，民法的不法原因給付制度對于認定財產犯罪有何意義呢？因為，成立財產犯罪的前提是侵犯了“他人的”財產。給付人沒有返還請求權，是否意味著不法原因給付物的所有權亦隨之歸屬于受領人呢？進一步而言，受領人侵占或者騙取甚至搶劫這種不受民事法律保護的不法原因給付物，是否也不能成立侵占、詐騙與搶劫等財產犯罪呢？該問題既涉及法秩序統(tǒng)一性原理——對于不受民法保護的不法原因給付物，是否可以認定成立財產犯罪？還涉及財產犯罪的保護法益理論——不法原因給付物是否屬于財產犯罪中的財產？我國刑法學界也一直在研究此問題，〔7〕參見劉明祥：《論侵吞不法原因給付物》，載《法商研究》2001年第2期，第78-84頁；王昭武：《日本刑法中侵占盜竊贓物或銷贓所獲價款的行為與侵占罪》，載《山東警察學院學報》2005年第4期，第32-35頁；李齊廣、謝雨：《論刑法中的不法原因給付與侵占罪》，載《政治與法律》2010年第5期，第152-160頁；王駿：《不法原因給付問題的刑民實像——以日本法為中心》，載《法學論壇》2013年第3期，第140-147頁；王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學》2016年第4期，第928-954頁；王鋼：《不法原因給付對于認定財產犯罪的影響——立足于財產概念與“非法” 占有的考察》，載《法學家》2017年第3期，第131-145頁；陳少青：《侵占不法原因給付物的法律規(guī)制》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第3期，第180-190頁；等等。但迄今仍然存在觀點對立，尤其是多將研究對象集中于侵占不法原因給付物的行為，并未對復雜多變的詐騙不法原因給付物的行為進行類型化的思考。鑒于此，下文將首先明確不法原因給付制度的法理，而后基于法秩序統(tǒng)一性原理與財產罪的保護法益理論分析不法原因給付物的性質，最后結合我國的相關刑事判決具體考察不法原因給付對認定侵占罪與詐騙罪等財產犯罪的影響。

二、不法原因給付制度的法律效果及其適用例外

（一）不法原因給付制度的意義及其法律效果

不法原因給付制度源于羅馬法。作為針對不當?shù)美崞鸬脑V訟之一，“當實行給付或允諾是為了使他人不實施不道德的和不合法的行為時，可提起‘因受訛詐的請求返還之訴（condictio ob turpemvel iniustam causam）’。如果該債因的可恥性不僅與接受給付方有關，而且同給付方也有關，則不能提起這種給付之訴，在這種情況下，被給付標的的占有者獲勝?！薄?〕［意］彼得羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2018年版，第327頁。其法理根據(jù)是羅馬法中的“凈手原則”（“任何人不得因主張其惡行而得利”），〔9〕參見徐國棟：《重解禁反言原則——從研究〈民法典〉的規(guī)定和有關判例開始》，載《湖湘法學評論》2022年第1期，第116頁。其基本思想是“任何人置社會倫理秩序于不顧時，不能請求返還其依應受非難行為而為的給付”?！?0〕王澤鑒：《不當?shù)美罚ǖ?版），北京大學出版社2015年版，第115頁?，F(xiàn)在，不法原因給付制度被視為不當?shù)美睦?，否定給付人的返還請求權，已經成為現(xiàn)代各國不當?shù)美ㄋ餐袷刂瓌t?！?1〕參見劉言浩：《不當?shù)美ǖ男纬膳c展開》，法律出版社2013年版，第373-374頁。例如，《日本民法典》第708條規(guī)定：“因不法原因予以給付的，不得請求返還該給付物。但是不法原因僅存在于受益人一方的，不在此限?！薄兜聡穹ǖ洹返?17條、我國臺灣地區(qū)“民法”第180條以及《韓國民法典》第746條等亦采取類似立法體例。

所謂給付，是指有意識地基于一定目的而給予財產，必須是財物或者利益的終局性轉移?！?2〕參見王澤鑒：《不當?shù)美罚ǖ?版），北京大學出版社2015年版，第119頁。亦即，“給付必須在事實上成為受領人的終局性受益”?！?3〕參見［日］我妻榮：《債權各論（下卷一）》，冷羅生等譯，中國法制出版社2008年版，第254頁。終局性給付的判斷標準是，為了確定性轉移利益，是否還需以對方或者法院的協(xié)助為必要?！?4〕參見佐伯仁志、道垣內弘人『刑法と民法の対話』（有斐閣2001年）53頁（道垣內弘人）。我國民法通說認為，不法原因給付之“不法”是指給付目的之主觀不法，其實質應為動機不法，〔15〕參見洪學軍：《論不法原因給付》，載《河北法學》2003年第3期，第40頁。具體是指諸如出于行賄目的等那樣，違反強制性法規(guī)與違背公序良俗， 即“比照當時的社會生活以及社會情感，根據(jù)該行為的實質能認定該行為屬于有違倫理、道德的丑惡行為”。〔16〕最判昭和37年3月8日民集16卷3號500頁。

不法原因給付制度表面上使不法原因給付雙方當事人各自得以保有受領物，從而與承認不法合同有效并無差異，似乎選擇了“不合法即合法”的結果。然而，既然不法原因給付者已將自己置身于法律秩序或道德秩序之外，法律對其最好的制裁便是讓其目的落空，如果允許不法原因給付者要求返還，無異于對不法行為者又提供了一重實現(xiàn)其不法目的的保護，這會使法律的是非與正義感變得模糊不清，因而所謂“不合法即合法”只是一種表象，它內含縝密的法律邏輯，體現(xiàn)著更高層次的公正，是一種值得提倡的問題處理機制?！?7〕詳見譚啟平：《不法原因給付及其制度構建》，載《現(xiàn)代法學》2004年第3期，第135-137頁。

不法原因給付制度的立法精神，在于拒絕將法律變成不法原因給付者的保護工具，不讓不法者通過法律實現(xiàn)自己的不法目的，其根本旨趣是“法不助力于不法”。〔18〕參見松原芳博『刑法各論』（日本評論社2016年）330頁。該制度強調的是，“任何人不得因其不當行為而獲益”。〔19〕馬迅：《論“干凈的手”原則在國際投資仲裁中的適用》，載《現(xiàn)代法學》2016年第5期，第149頁。其直接體現(xiàn)是，拒絕保護不法原因給付人，法律對給付人實施不法行為采取否定性評價，作為制裁措施，不允許給付人復歸至未受損害的狀態(tài)?！?0〕參見王利明：《債法總則研究》，中國人民大學出版社2015年版，第494頁。因而不法原因給付制度的法律效果是排除給付人的不當?shù)美颠€請求權。關于“不得請求返還”的含義，針對為了維持情人關系而贈與情人房屋的案件，日本最高裁判所大法庭昭和45年（1970年）10月21日民事判決判定，因不法原因而給付者不得以該不法的原因為由主張給付行為無效，也不得以不當?shù)美麨橛烧埱蠓颠€，并且，“作為其反射性效果，標的物之所有權脫離贈與者之手而歸屬于受贈者”?！?1〕參見最大判昭45年10月21日民集24卷11號1560頁。

不法原因給付不得要求返還是一種消極的制裁方式，其目的在于懲罰給付人，但也絕非保護受領人?！?2〕參見鄭玉波：《民商法問題研究（一）》，自印本1991年版，第101頁。雖然不法原因給付人不能通過訴訟的方式要求受領人返還不法原因給付物，但這并不意味著受領人不能受到任何處罰，如果該不法原因給付行為違反了行政、刑事等其他法律規(guī)范，受領人仍需承擔相應的行政責任、刑事責任，其受領物亦有可能被追繳。而且，相應財物事后是否應當被國家機關沒收，并不影響此處的認定，公法沒收規(guī)范與民事法律對于財產權益歸屬的確定屬于不同問題。〔23〕參見王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學》2016年第4期，第949頁。

（二）不法原因給付制度的適用例外

不過，不法原因給付制度也存在適用例外。在有些案件中，雖然存在不法原因給付，但是如果一概否定給付人的返還請求權，反而難以實現(xiàn)不法原因給付制度的立法旨趣。因為，第一，在這種場合下，制造或者主導了不法原因的受領人才是法秩序應當制裁和預防的對象，此時允許給付人請求返還所給付之利益才是妥當?shù)牧?；第二，當給付人具有“弱反社會性”而受領人具有“強反社會性”時，〔24〕參見李永軍、李偉平：《論不法原因給付的制度構造》，載《政治與法律》2016年第10期，第123頁。若否定給付人的返還請求權，反而會使實施了更為嚴重的不法行為的受領人獲得實益，顯失公平；第三，完全不考慮雙方的違法程度，只要給付人由于不法原因而給付財物，就不受法律保護，即便實際遭受損失也不得請求返還，不僅對普通公民過于嚴苛，有時反而會有損法律的適用效果。為此，就需要作為例外規(guī)定，以“但書”的形式，對不法原因給付制度的適用進行限制。由于不法原因給付屬于不當?shù)美睦?，這種“但書”規(guī)定又被稱為“例外的例外”。如上所述，《日本民法典》第708條但書以及我國臺灣地區(qū)“民法”第180條第4款均明文規(guī)定，“但是不法原因僅存在于受益人一方的，不在此限”，給付人得請求返還。

在不法原因給付的情形下，往往雙方均存在不法原因，需要研究何種情形下可以適用“但書”規(guī)定。對于如何判斷“不法原因僅存在于受領人一方”，民法學者通常持較為寬松的理解。日本的民法通說與民事判例均認為，即便給付者自身也存在一定程度的不法性，“只要受領人的不法性較給付人更大，就應適用但書條款”，〔25〕參見谷口知平『《不法原因給付の研究〔第3版〕』（有斐閣1970年）210頁。我國臺灣地區(qū)的民事判決也采取了相同立場?！?6〕參見我國臺灣地區(qū)2007年臺上字第2362號民事判決。對于如何比較衡量當事人之間的不法性程度，關鍵在于判斷究竟是哪一方當事人創(chuàng)造了不法原因，主導了基于不法原因的財物給付。在司法實務中可以類型性地考慮下述幾點：第一，動機不法。受領人比給付人更積極地促成合意，采取勸誘、強迫等手段使給付人產生或維持不法動機，則受領人的不法性更大。第二，內容不法。雙方為了實現(xiàn)不法目的簽訂契約，如果受領人利用給付人的困境或者憑借自己的強勢地位榨取給付人的財產，雙方支付的對價明顯不對等，則受領人的不法性更大。第三，附條件不法。在諸如被動行賄之類的情形下，如果給付人交付財物是為了促使受領人履行正當義務或放棄不法行為，則受領人獲取財物的行為是不法的，即便依然構成不法原因給付，但受領人的不法性顯然更大。〔27〕參見陳少青：《侵占不法原因給付物的法律規(guī)制》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第3期，第188頁。

雖然被稱為“不法原因給付制度的適用例外”，但這種適用例外的意義在于，只要符合“但書”規(guī)定，該給付原本就不屬于“不法原因給付”，該給付物也當然不屬于“不法原因給付物”，對該情形就不能適用不法原因給付制度，給付人可以正常請求返還。

三、財產犯罪之財產的認定

侵吞、騙取、勒索甚至搶劫不法原因給付物的行為要構成財產犯罪，該不法原因給付物首先必須是財產犯罪中的“財產”。為此，既要考慮法秩序統(tǒng)一性原理的要求，更要符合財產罪之保護法益理論的要求?；谝韵吕碛?，不法原因給付物原則上不屬于作為財產犯罪之保護對象的財產，針對不法原因給付物，原則上不能成立財產犯罪。

（一）法秩序統(tǒng)一性原理的要求

侵吞、騙取、勒索甚至搶劫不法原因給付物的行為若要受刑法規(guī)制，以受領人不具有給付物之所有權為前提，但民法的不法原因給付制度在否定給付人之返還請求權的同時，將所有權歸屬于受領人，這樣就會出現(xiàn)民法與刑法在評價上的沖突。為此，就需要回答，是否承認民法規(guī)范對犯罪認定具有約束力，以及在多大程度上承認這種約束力。這取決于對法秩序統(tǒng)一性原理的理解?？梢哉f，如何在不違背法秩序統(tǒng)一性原理的前提下，妥善處理不法原因給付制度對認定財產犯罪的影響，是有關法秩序統(tǒng)一性之各種觀念的試金石。

“法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時應遵守的基本規(guī)則，具有不可動搖的性質?！薄?8〕周光權：《處理刑民交叉案件需要關注前置法》，載《法治日報》2021年4月7日，第9版。法秩序的統(tǒng)一性，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法域所構成的整體法秩序中，為了避免出現(xiàn)某個法域中的合法行為卻在其他法域被認定為違法而受到禁止這種讓公民無所適從的現(xiàn)象，在涉及究竟應該保護相互對立的兩種利益之中的何種利益的場合，法秩序必須作出統(tǒng)一的價值判斷，這種價值判斷不得因法域不同而不同。因此，法秩序的統(tǒng)一性作為一種要求或者一種公理、原理，必然要求排除部門法之間評價上的矛盾，進而要求部門法之間的違法判斷的統(tǒng)一性。不過，由于各個部門法的具體目的與法律效果各不相同，對違法性程度的要求也當然不同，因而違法判斷的相對性又不可避免。這樣，在法秩序統(tǒng)一性原理下，不同法域之間的違法判斷究竟是必須保持統(tǒng)一，還是應當具有相對性，甚至彼此獨立，一直以來都是極具爭議的理論問題?！?9〕參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期，第170-184頁。特別是諸如不法原因給付能否阻卻財產犯罪的成立等，在民法的評價與刑法的評價可能存在根本性對立之時，采取何種判斷理念就直接關系到罪與非罪的問題。

這種法秩序統(tǒng)一性與違法判斷相對性之間的矛盾的根本是“違法判斷相對性”與“違法判斷多元性”這兩種判斷理念之間的對立?！?0〕此前，還一度存在“違法判斷一元論”的判斷理念，但該學說過度強調刑法對民法的從屬性（絕對從屬），滯后于時代的發(fā)展，現(xiàn)在僅僅具有學說史上的意義。在采取“違法判斷相對性”的理念中，具體還有“緩和的違法一元論”與“違法相對論”之分。二者就法域之間的關系，均采取刑法從屬性，但由于基本立足點不同，因而所要求的從屬程度存在區(qū)別。不同于基本不承認刑法的從屬性的違法多元論，違法相對論雖立足于刑法的相對獨立性，但亦贊同違法的從屬性；而緩和的違法一元論的基本立足點是刑法的相對從屬性，僅有限地承認違法的相對性。這種對立除了體現(xiàn)于對于民法或者行政法上的合法行為能否被認定具有刑事違法性之外，還體現(xiàn)于對于民法或者行政法不予保護的利益，能否認定侵犯該利益的構成要件該當行為具有刑事違法性。不法原因給付對認定財產犯罪的影響正是后一問題的集中體現(xiàn)。

采取“違法判斷多元性”理念的觀點堅守各個法域本身所追求的目的的獨立性與自主性，就法域之間的關系，其基本立足點是刑法的獨立性，其主張民法或者行政法上的合法行為未必不具有刑事違法性，對于民法或者行政法不予保護的利益，刑法也可以根據(jù)自主目的予以保護。具體就不法原因給付而言，“以調整個人之間的利益為著眼點的民法解釋，與作為判斷是否成立侵占罪之標尺的（對財物的）‘他人性’的解釋，存在微妙的不同”，刑法的解釋未必需要從屬于民法的解釋，“問題在于，委托人‘對于非法的取得行為是否存在值得保護的利益’”。〔31〕參見前田雅英『刑法各論講義〔第4版〕』（東京大學出版會2008年）310頁。而且，“刑法上對委托人返還請求權的理解，未必要完全堅守民法立場，而可以有獨立理解”，〔32〕周光權：《刑法各論》（第3版），中國人民大學出版社2016年版，第140頁。“‘正是因為’民法上出于不法原因給付者不得請求返還，‘所以才更’需要借由刑法來制裁同具不法原因之受領人”，〔33〕林鈺雄：《法律保護“黑吃黑”嗎？——從不法原因給付論民、刑法律效果之交錯適用》，載劉艷紅主編：《財產犯研究》，東南大學出版社2017年版，第504頁。因此，即便是民法不予保護的不法原因給付物，也可以就此成立侵占罪等財產犯罪。

但是，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，法秩序應當是內部自洽的統(tǒng)一整體，為維護法秩序內部的協(xié)調統(tǒng)一，只有違背民事財產秩序的行為，才可能被認定為財產犯罪，相反，民事法律所認可的權利行為，自然不應受到刑事制裁；而且，“個人之間的財產關系應該首先由民事法律進行規(guī)制，財產犯罪是運用更強有力的制裁來補強民事法律的規(guī)制，如果委托者在民事法上既沒有返還請求權也沒有所有權，作為法秩序，就沒有理由運用刑罰這種強力制裁手段保護其利益。”〔34〕林幹人『刑法各論〔第2版〕』（東京大學出版會2007年）150頁。因此，“違法判斷多元性”的做法不僅不符合法秩序統(tǒng)一性的理念，更會造成破壞法秩序統(tǒng)一性的結果。

相反，采取“違法判斷相對性”理念的觀點則認為，民法或者行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或者行政法禁止的行為，未必具有刑事違法性；對民法或者行政法認為并無保護之必要的利益，不能認定侵害此利益的行為具有刑事違法性。就不法原因給付而言，民事法律正是刻意通過該制度例外地否定不法給付者的返還請求權，使其無法再享有相應的財產權益，從而增加基于不法原因的財產給付的經濟風險，以期盡可能地遏制不法給付行為。倘若此時刑法卻“挺身而出”對不法給付者的財產利益予以保護，就無異于幫助其規(guī)避民事法律所欲強加的風險，顯然與不法原因給付制度的規(guī)范目的背道而馳；〔35〕參見王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學》2016年第4期，第960頁。而且，盡管“從刑法的立場出發(fā)，進行目的論思考當然是必要的，但對民法上不具有返還義務的人施以刑罰制裁而強制返還——至少不能處分，破壞了法秩序整體的統(tǒng)一”。〔36〕団藤重光『刑法綱要各論〔第3版〕』（創(chuàng)文社1990年）636-637頁。因此，由于給付人對不法原因給付物不具有返還請求權，侵占或者騙取不法原因給付物的行為不具有民事違法性，除了符合不法原因給付制度之“但書”規(guī)定的情形外，原則上不應成立侵占罪或者詐騙罪等財產犯罪（勒索、搶劫不法原因給付物的，原則上也不能成立敲詐勒索罪、搶劫罪等財產犯罪，但其手段行為可能構成故意傷害罪等其他犯罪）。

（二）法律?經濟的財產說的要求

財產犯罪的保護法益是公私財產。對于如何理解這里的“財產”，理論上存在不同觀點。法律的財產說認為，刑法規(guī)定財產罪是為了保護民事法上的權利，只有民事法上正當?shù)乃形锘蛘哒加形?，或者基于民事法上正當?shù)姆申P系的財產性利益，才屬于值得刑法保護的財產，因而對于不法原因給付物，不可能成立財產犯罪；經濟的財產說認為，作為整體的具有經濟價值的利益就是財產，事實上的所有物、占有物或者財產性利益都屬于刑法上的財產，因而只要能認定存在經濟性價值，對于不法原因給付物，也可以成立財產犯罪。法律?經濟的財產說則認為，所謂財產，只有那些看上去具有民事法上的合法外形的所有物、占有物或者經濟性利益，才屬于刑法上的財產，因而對于不法原因給付物，原則上應否定成立財產犯罪。

首先，法律的財產說實質上是立足于“違法判斷一元性”的判斷理念，會招致不合理的結論：即便行為人已經實際獲取經濟性利益，被害人也由此喪失了經濟性利益，卻因為被害人沒有民法上的正當權利，就認為其財產沒有遭受侵犯；而且，在交易關系日益復雜的當今社會，未必能夠輕易確定財產的權利義務關系，如果刑法僅以民事法上的合法利益作為保護對象，反而有可能導致不能切實保護民事法上的正當利益的結果。因此，法律的財產說在理論與實踐上的缺陷相當明顯，已經不適應復雜的財產關系，不能有效地保護財產與財產秩序。

其次，經濟的財產說實質上是立足于“違法判斷多元性”的判斷理念。然而，第一，按照經濟的財產說，對于那些明顯違反民事法律或者行政法律的經濟利益，刑法也得予以保護，這與維持社會秩序這一刑法的基本機能是矛盾的?！?7〕參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版〕』（成文堂2013年）192頁。第二，徹底貫徹這種觀點，會不利于保護財產所有權人的財產，甚至導致對單純占有的保護超出對財產所有權的保護。例如，所有權人從盜竊犯處騙回被盜財物的，只要沒有提供相當對價，也會被認為使盜竊犯在經濟上遭受了損失，屬于刑法上的財產損失?！?8〕參見張明楷：《刑法學》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第931頁。因此，這種觀點顯然過度擴大了財產罪的處罰范圍。

最后，財產犯罪的對象當然必須具有財產性價值，一般而言，只要給他人造成了經濟損失，就有可能被認定為財產損失。但是，刑法的目的不僅僅在于保護法益本身，更在于通過保護法益而維護社會秩序；〔39〕參見大谷實『刑法講義総論〔新版第4版〕』（成文堂2012年）5頁。而且，規(guī)制個人之間的財產關系，這首先是民法的任務，只有在這種規(guī)制不充分時，刑法才可以通過更強有力的制裁予以補強。因而只有民事法上保護的合法利益遭到了侵犯，才有可能認定成立財產犯罪。相反，那些不受民事法律保護的不法利益，無論具有多大的經濟價值，也不能被認定為刑法上的財產?！?0〕參見林幹人『刑法各論〔第2版〕』（東京大學出版會2007年）148頁。因此，應該采取立足于“違法判斷相對性”的判斷理念的法律的?經濟的財產說。〔41〕詳盡論述參見林幹人『財産犯の保護法益』（東京大學出版會1984年）3-176頁。這樣，刑法上就不可以得出明顯與民法相悖的結論，對于不法原因給付物，原則上不能成立財產犯罪。

四、騙取不法原因給付物的行為性質

不法原因給付制度對于認定財產犯罪的影響，也涉及敲詐勒索罪甚至搶劫罪。例如，對于以暴力、脅迫方式逃避嫖資的案件，我國與日本就有刑事判決以不能謂為獲得了財產性利益為由明確否定成立搶劫罪。〔42〕參見浙江省舟山市中級人民法院（2019）浙09刑終61號刑事判決書、［日］広島地判昭和43年12月24日判タ229號264頁。不過，其影響更多地體現(xiàn)于侵占罪、詐騙罪。

在不法原因給付的場合，民事法律正是通過排除給付者的返還請求權，實質性地否定對其財產權益的保障，此時，即便給付人有所有權人之名，卻已無所有權人之實；而且，如果不認定所有權也隨之轉移至受領人，“會產生所有權人雖擁有所有權卻無法恢復占有，不過是保有虛無的權利；獲利者雖永久地擁有占有，卻無法使用、收益或者處分財物這種奇妙的權利狀態(tài)”，〔43〕谷口知平『不法原因給付の研究〔第3版〕』（有斐閣1970年）166頁。因而將不法原因給付物的所有權歸于實際支配財物的受領人，更利于財產秩序的穩(wěn)定。這樣，侵占不法原因給付物的，由于財物的受領人沒有實質性地侵犯“他人的”財產所有權，因此不能成立侵占罪。

雖然我國學者多集中于研究侵占不法原因給付物的情形，但與之相比，騙取不法原因給付物的情形更為復雜，更亟待從理論上明確此類行為的性質。因為在侵占的情形下，是先有給付人的不法原因給付，然后有受領人的侵占行為，往往是給付人主導了不法原因；而在詐騙的情形下，則是先有欺詐行為，再有不法原因給付，給付人的不法原因給付與受領人取得財物同時進行，往往是受領人主導了不法原因。這樣，在詐騙的情形下，不法原因給付具有雙重意義：既是不受民事法律保護的不法給付，更是詐騙者之詐騙行為的結果?！?4〕參見王駿：《不法原因給付問題的刑民實像——以日本法為中心》，載《法學論壇》2013年第3期，第146頁。因此，不能如侵占的情形那樣，直接以被害人的財產給付屬于不法原因給付不受民法保護為由否定其存在財產性損失，還應考慮詐騙行為對給付人的不法給付的影響。

鑒于此，下文集中探討騙取不法原因給付物的行為是否構成詐騙罪的問題?！?5〕針對侵占不法原因給付物的行為性質的探討，參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視角下的不法原因給付》，載《華東政法大學學報》2022年第2期，第29-32頁。司法實務中，不法原因給付對認定詐騙罪的影響主要涉及以下幾種情形：第一，謊稱進行不法交易而騙取財物的情形；第二，逃避非法債務的情形、通過欺騙手段讓對方提供非法勞務的情形；第三，讓對方承擔無效債務的情形。其中，“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”突出體現(xiàn)了這種影響。

（一）謊稱進行不法交易而騙取財物的情形

例如，甲（女）明明沒有賣淫的意思，卻謊稱賣淫而騙取了乙（男）的錢財（“嫖資”）；甲明明沒有替乙購買毒品的想法，卻謊稱代其購買而騙取了乙的錢財（“毒資”）。在此類案件中，乙顯然是出于不法原因實施給付，需要研究的問題是，甲的欺詐行為能否成立詐騙罪？

1.司法實務部門的態(tài)度

對于“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”，德國的判例認為應成立詐騙罪，〔46〕參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第221頁。日本的判例的一貫態(tài)度是以欺詐行為本身的違法性為由，判定成立詐騙罪?！?7〕對于日本的判例的詳盡分析，參見田山聡美「不法原因給付と詐欺罪の成否」『早大法研論集』106號（2003年）184頁以下。例如，早在明治43年（1910年），對于被告人謊稱只要提供資金，就可以替對方偽造紙幣，從而騙取錢財?shù)陌讣毡敬髮徳赫J為，即便因為是不法原因給付，被害人沒有返還請求權，但采取欺詐方法使他人交付財物的，仍應成立詐騙罪?！?8〕參見大判明治43年5月23日刑録16輯906頁。

盡管我國司法實務對于“侵占型的‘截賄’”的案件態(tài)度不盡一致，〔49〕關于我國對“截賄”的判例態(tài)度，詳見孫國祥：《“截賄”行為的刑法性質辨析》，載《法治研究》2016 年第1期，第71-72頁。但是對于“詐騙型的‘截賄’”則態(tài)度明確，多認定成立詐騙罪。〔50〕參見浙江省岱山縣人民法院（2022）浙0921刑初5號刑事判決書；陜西省榆林市中級人民法院（2021）陜08刑終222號刑事裁定書；吉林省長春市雙陽區(qū)人民法院（2019）吉0112刑初250號刑事判決書；遼寧省東港市人民法院（2015）東刑初字第 00163號刑事判決書；云南省昆明市西山區(qū)人民法院（2014）西法初字第 11 號刑事判決書；浙江省衢州市中級人民法院（2013）浙衢刑終字第204 號刑事裁定書；等等。例如，對于其中的典型情形“花錢撈人”的行為，相關判例雖承認該行為屬于不法原因給付，但明確認定行為人是出于非法占有的目的騙取他人財物，“其行為符合詐騙罪的構成要件，已構成詐騙罪”?！?1〕參見廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院（2020）粵0103刑初696號刑事判決書。而且，對于其他謊稱進行不法交易騙取財物的行為，也多認定成立詐騙罪?！?2〕參見福建省古田縣人民法院（2020）閩0922刑初263號刑事判決書；河南省周口市中級人民法院（2020）豫16刑終190號刑事裁定書（“虛開增值稅發(fā)票系違法或犯罪行為，但系行為人客觀上設置了虛開增值稅發(fā)票不法原因，被害人基于不法原因的給付，并不影響對上訴人詐騙行為的評價”）；廣西壯族自治區(qū)北海市海城區(qū)人民法院（2017）桂0502刑初635號刑事判決書（“本院認為在本案存在詐騙不法原因給付物的情況下，由于被告人彭德富、黃迪詐騙行為在前，被害人的不法原因給付在后，沒有被告人彭德富、黃迪的詐騙行為被害人就不會處分財產，故被告人黃迪及其辯護人提出的上述辯解及辯護并不影響本案的定性，本院在量刑時會酌情考慮”）。尤其是，對于騙取“毒資”的行為，相關司法解釋曾明確表示應成立詐騙罪。例如，最高人民檢察院1991年4月2日《關于販賣假毒品案件如何定性問題的批復》指出，“販賣假毒品的犯罪案件，應根據(jù)不同情況區(qū)別處理：明知是假毒品而以毒品進行販賣的，應當以詐騙罪追究被告人的刑事責任。”最高人民法院1994年12月20日《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第17條也規(guī)定，“明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰?！?/p>

2.學界通說主張成立詐騙罪

對于“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”，一般而言，采取以占有說為背景的“違法判斷多元性”的判斷理念會認為，民法上的權利關系對于刑法上財產犯罪的認定并不重要，會走向詐騙罪肯定說；反之，若采取以本權說為背景的“違法判斷相對性”的判斷理念，盡管也有觀點以既然被害人沒有返還請求權，不存在財產損失為理由，主張行為人不能成立詐騙罪，但“主張這種場合應成立詐騙罪的觀點在學界屬于壓倒性的通說”。〔53〕［日］橋爪?。骸墩撛p騙罪的實質性界限》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第2期，第191頁。值得注意的是，對于侵占不法原因給付物的情形持否定觀點者，卻大多沒有按照這種邏輯直接主張，“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”也不成立詐騙罪。

否定說的理由在于：第一，“不法原因給付者的財產處分是在實現(xiàn)法所禁止的目的這種意圖之下所實施，處于法律的保護之外”，被害人不存在返還請求權，也就不存在財產上的損失；〔54〕參見瀧川幸辰『刑法各論〔増補版〕』（世界思想社1951年）157頁。第二，既然被害人對給付物沒有返還請求權，行為人對于欺騙行為就不承擔民事上的不法行為責任，讓其承擔刑事上的罪責，無疑違背法秩序統(tǒng)一性原理以及刑法的補充性；第三，若主張成立詐騙罪，會得出一種不自然的結論：盡管行為人對于騙取的財物成立詐騙罪，但由于被害人對該財物不具有返還請求權，該財物自始就不屬于“贓物罪”中的贓物?！?5〕參見松原芳博『刑法各論』（日本評論社2016年）295頁。

相反，肯定說則認為，第一，即便交付行為屬于不法原因給付，但在交付之前給付人合法地占有著該財物，給付人交付的財物、財產性利益本身在因受騙而交付之前并不具有違法性；〔56〕參見林幹人『刑法各論〔第2版〕』（東京大學出版會2007年）154頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』（成文堂2014年）336頁。第二，在騙取不法原因給付物的場合，詐騙行為在前，給付人的不法原因給付在后，如果不是因為受騙，給付人便不會交付財物；〔57〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學出版社 2011 年版，第302頁。第三，雖然被害人是基于不法原因，但這一原因不能削減行為人的不法，“行為人不但客觀上實施了欺詐行為，而且主觀上的罪責一點都不比普通的欺詐輕”，〔58〕參見孫國祥：《“截賄”行為的刑法性質辨析》，載《法治研究》2016 年第1期，第70頁。“相反，利用非法的關系進行詐騙，其手段甚至比一般的詐騙在惡性程度上有過之而無不及，所以刑法不將其認定為犯罪是難以讓人接受的”?！?9〕周威坤：《不法原因給付與詐騙罪》，載《福建警察學院學報》2011年第3期，第33頁。因此，毋寧說，此類情形下，受領人是通過欺騙行為侵犯了給付人的合法財產狀態(tài)，這種合法利益應該受到詐騙罪的保護，即便作為詐騙的結果，甚至出現(xiàn)了給付人因屬于不法原因給付而喪失返還請求權的狀態(tài)，也不會影響詐騙罪的成立。〔60〕參見田山聡美「不法原因給付と詐欺罪の成否」『早大法研論集』106號（2003年）202頁。

最近，還有學者雖贊同肯定說，但認為“通說觀點提出的理由未必能夠充分說明問題”，進而主張從詐騙罪的結構來進行分析：在盡管為了實現(xiàn)“重要事項”而交付了財物，但最終未能實現(xiàn)這一點上，能夠認定詐騙罪的實質的法益侵害；在個人（不是為了進行商品交易，而完全是出于個人目的）處分自己的財物之際，即便其主觀目的在客觀上屬于不正當?shù)哪康模匀挥袕V泛保護其主觀目的的余地；在諸如“花錢打點”的案件中，被害人因犯罪人的欺騙行為而在主觀上形成了極其迫切的交付動機，犯罪人是利用這種動機而騙取了財物，因而至少對于個人出于私人動機而處分財物的情形而言，即便這種處分的目的屬于不法原因給付，如果這種目的對被害人來說在主觀上屬于“重要事項”，詐騙人就有可能成立詐騙罪?！?1〕參見［日］橋爪?。骸墩撛p騙罪的實質性界限》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第2期，第192頁。魏東教授也主張從詐騙罪的結構的視角來肯定成立詐騙罪，參見魏東：《不法原因給付下侵財行為的法律適用》，載《人民檢察》2019年第14期，第47頁。

3.可運用不法原因給付制度的“但書”規(guī)定肯定成立詐騙罪

在司法實務中，如果對于那些通過違法的內容來欺騙被害人并使之交付財物的行為不以詐騙罪處罰，無異于“給詐騙犯人指明了逃避刑事制裁的方向與手段”，〔62〕張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第223頁。不利于預防詐騙犯罪；相反，若以詐騙罪處罰，不僅不會助長不法行為，反而還會起到抑制作用，因此，從刑事政策的角度考慮，肯定成立詐騙罪是合理的。但是，對肯定說的疑問在于：第一，如果不法原因給付人不存在返還請求權，勢必也不能承認給付人存在財產損失，理應也不能成立財產犯罪；第二，既然不法原因給付人不存在返還請求權，勢必也不存在追索權，給付物就隨之喪失贓物性，也不能成立“贓物罪”。

正是出于這種問題意識，有學者提出以下解決路徑：在受領人欺騙給付人讓其出于不法目的交付財物時，由于不法原因完全存在于受領人一方，符合不法原因給付制度之“但書”規(guī)定，因而這種場合原本就不屬于給付人應當喪失返還請求權的情形，受領人當然成立詐騙罪?！?3〕參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版〕』（成文堂2013年）284頁；［日］西田典之著、橋爪隆補訂：《日本刑法各論》（第7版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第250頁。也就是說，此類情形不屬于不法原因給付，沒有適用不法原因給付制度的余地，給付人仍然具有返還請求權，受領人是通過欺騙手段騙取他人財物。

按照不法原因給付制度，給付人對于不法原因給付物不具有返還請求權，因而與侵占不法原因給付物的情形一樣，騙取不法原因給付物的，由于沒有發(fā)生值得民法保護的財產性損失，原則上也不能成立詐騙罪；逆言之，要成立詐騙罪，只限于雖然是出于不法原因給付財物，但“不法原因僅存在于受益人一方”，應該適用“但書”規(guī)定的情形。因此，這種觀點另辟蹊徑，通過否定不法原因給付制度的適用，肯定給付人具有民法上的返還請求權，進而肯定成立詐騙罪，這樣既能有力回應針對肯定說的質疑，又能避免出現(xiàn)刑法與民法在評價上的矛盾。但是，第一，在受領人欺騙給付人的場合，是否應該一律適用“但書”規(guī)定呢？第二，“但書”中所謂“不法原因僅存在于受益人一方”中的不法原因，原本應該是指給付目的的不法，而非給付行為本身的不法或者給付的原因行為的不法，〔64〕參見王駿：《不法原因給付問題的刑民實像——以日本法為中心》，載《法學論壇》2013年第3期，第144頁。因而欺騙行為雖然是不法給付的原因行為，但無法由此直接得出“不法原因僅存在于受益人一方”的結論；第三，這里研究的問題是，是否可以通過詐騙罪來保護給付人的不法目的的實現(xiàn)，至于給付人是否具有返還請求權，原本就不屬于具有決定性意義的判斷標準?！?5〕參見［日］橋爪隆：《論詐騙罪的實質性界限》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第2期，第192頁。

鑒于此，不宜將此類情形一律適用“但書”規(guī)定，而是應該區(qū)分究竟是符合不法原因給付制度的正文規(guī)定還是符合“但書”規(guī)定，由此決定是否成立詐騙罪?！?6〕參見恒光徹「不法原因給付の法理と詐欺罪?橫領罪の成否」『岡山法學』41卷3號50頁以下； 山中敬一『刑法各論〔第3版〕』（成文堂2015年）374頁。一般而言，那些民法上不存在返還請求權的給付目的，其不法程度往往也很高，不值得通過詐騙罪來保護，騙取這種財物的情形就屬于應該適用正文規(guī)定的情形，受領人不成立詐騙罪；反之，那些符合“但書”規(guī)定的情形，給付人具有返還請求權，受領人應成立詐騙罪。這樣，就能將是否存在返還請求權與是否適用“但書”規(guī)定、是否成立詐騙罪聯(lián)系在一起，〔67〕參見［日］塩見淳『刑法の道しるべ』（有斐閣2015年版）182頁。妥當處理“民刑”之間的交叉，符合法秩序統(tǒng)一性原理的要求。

下面還需要進一步明確判斷標準。在騙取不法原因給付物的情形下，由于雙方都存在不法（給付人存在目的不法、受益人既存在非法占有的目的更存在行為不法），對于“不法原因僅存在于受益人一方”，只能是相對寬松的理解，通過比較雙方的不法程度（對整個不法交易的主導程度）來決定是否適用“但書”規(guī)定，在當事人之間尋求某種相對的公平?！?8〕參見［日］佐伯仁志、道垣內弘人『刑法と民法の対話』（有斐閣2001年）57頁（道垣內弘人）。也就是說，將受領人實施的欺詐行為納入到對受領人的不法程度的判斷中，然后再與給付人的不法程度進行比較，受領人不法程度高的，適用“但書”規(guī)定，反之，則適用正文規(guī)定。這里，除了考慮上述動機不法、內容不法以及附條件不法等之外，相對可行的判斷標準是，根據(jù)究竟是由受領人還是給付人創(chuàng)造了給付財物的不法原因，來決定哪一方的不法程度相對更高。例如，甲男不停地糾纏乙女，乙女盡管已經決意不再賣淫，但轉念一想，既然甲這么“執(zhí)著”，何不騙點錢花呢？于是假意答應賣淫而騙取了甲男的“嫖資”的，就不宜認定乙女成立詐騙罪；再如，乙原本沒有委托甲購買毒品的意思，但甲主動找到乙，謊稱替其購買而騙取乙之財物的，由于是甲創(chuàng)造了乙支付毒資這種不法原因給付，甲具有更強的“動機不法”，應肯定甲成立詐騙罪。反之，乙因兒子涉嫌犯罪，主動找到大家眼中的“能人”甲，想請其代為疏通關系開脫罪責，甲明明沒有能力卻謊稱沒有問題，將乙用于打點關系的錢財據(jù)為己有的（亦即所謂詐騙型的“截賄”行為），就不宜認定甲成立詐騙罪，因為甲不過是利用了乙自己創(chuàng)造的不法原因給付（當然，最終可以通過沒收程序沒收這里所謂“行賄款”）。

（二）逃避非法債務的情形

接下來的問題是，例如，甲（男）謊稱事后付錢而讓乙（女）賣淫，事后卻通過欺騙手段逃避支付嫖資或者酬金的（“白嫖”），需要評價此類“逃避非法債務的情形”是否成立詐騙罪。

1.此情形突出體現(xiàn)了有關法秩序統(tǒng)一性原理與財產罪的保護法益的觀點對立

若采取經濟的財產說或者“違法判斷多元性”的判斷理念，則無須考慮嫖資等在民事法律上的效力，會直接以通過欺騙手段逃避了實際存在的債務為理由，肯定成立詐騙罪；反之，若采取法律?經濟的財產說或者“違法判斷相對性”的判斷理念，則會否定針對嫖資等的債權債務關系，因而逃避嫖資等不能被評價為非法地獲取了“財產性利益”，不應成立詐騙罪。盡管否定說的結論本身是合理的，但問題在于，“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”要成立詐騙罪，而“逃避非法債務的情形”卻不成立詐騙罪，這之間是否具有理論上的一貫性與處罰上的均衡性呢？此類案件既涉及如何理解法秩序統(tǒng)一性原理，更屬于有關財產罪之保護法益的經濟的財產說與法律的財產說、法律?經濟的財產說之間結論直接對立的情形之一。

正因為如此，不僅學界存在觀點分歧，日本的刑事判例也態(tài)度不一。例如，同樣是逃避嫖資的案件，札幌高等裁判所昭和27年（1952年）11月20日判決認為，“賣淫原本是有違善良風俗的行為，賣淫合同屬于無效合同，因而不會由此承擔支付嫖資的債務。因此，即便通過欺騙賣淫者而逃避了嫖資，也不能被謂為獲得了財產上的不法利益”，因而“賣淫款不值得刑法保護，不成立詐騙罪”?！?9〕［日］札幌高判昭和27年11月20日高刑集5卷11號2018頁。相反，名古屋高等裁判所昭和30年（1955年）12月13日判決則認為，“即便因為合同內容包含賣淫，違反了公序良俗，根據(jù)《民法》第90條的規(guī)定屬于無效合同，但合同在民事上是否無效，與是否存在刑事上的責任，二者在本質上是不同的，沒有任何關系。像詐騙罪那樣，以侵犯他人的財產權為本質的犯罪之所以受到處罰，不僅僅是因為需要保護被害人的財產權，更是因為通過這種違法手段實施的行為存在擾亂社會秩序之虞”，“并且，在擾亂社會秩序這一點上，即便是針對賣淫合同實施的欺詐行為，與正常交易中的欺詐行為也無任何不同”，進而判定成立詐騙罪?！?0〕參見［日］名古屋高裁昭和30年12月13日裁特2巻24號1276頁。

韓國的判例態(tài)度也曾出現(xiàn)分歧。例如，被告人甲根本沒有付錢的意思，卻與某酒吧小姐約定支付嫖資，與之發(fā)生了性交，隨后通過欺騙手段逃避了嫖資。對此，原審以女性的貞操不能成為財產罪的對象，其賣淫款違背善良風俗不受法律保護為由，判決甲不成立詐騙罪。但是，韓國大法院的判決則指出，作為詐騙罪之對象的財產性利益，未必要求是私法上受到保護的經濟性利益，因而在婦女以收錢為前提而賣淫時，賣淫款就屬于這里的財產性利益，因此，甲的欺騙行為應成立詐騙罪?！?1〕參見［韓］吳昌植編譯：《韓國侵犯財產罪判例》，清華大學出版社2004年版，第13頁。顯然，該案原審采取的是法律的財產說或者法律?經濟的財產說，而大法院則采取的是經濟的財產說。

對于此類案件，我國刑事判例基本不考慮不法原因給付的因素，而是直接以行為人主觀上存在非法占有的目的，客觀上實施欺詐行為為由肯定成立詐騙罪?！?2〕參見江西省安義縣人民法院（2022）贛0123刑初36號刑事判決書；云南省丘北縣人民法院（2022）云2626刑初291號刑事判決書；江蘇省南京市棲霞區(qū)人民法院（2021）蘇0113刑初139號刑事判決書；湖北省宜昌市葛洲壩人民法院（2017）鄂0592刑初16號刑事判決書。但值得注意的是，對于以暴力手段逃避嫖資的行為，有判例認為，“被告人錢超以暴力、威脅的方式拒不支付嫖資人民幣200元的行為，屬于以暴力方式消滅債權債務關系。上述嫖資應認定為非法占有的對象，即作為犯罪金額予以認定”，判定成立搶劫罪既遂。但是，二審法院則認為，“錢超以暴力手段拒不支付嫖資200元，該嫖資尚未支付，被害人沒有實際占有，且嫖資具有非法屬性，上訴人拒絕兌現(xiàn)的，不屬于對被害人所有權、占有權的非法占有，故該200元不應認定為搶劫犯罪數(shù)額”，“原判認定逃避支付嫖資200元系搶劫罪既遂，屬適用法律錯誤，應予改判”?！?3〕參見浙江省舟山市中級人民法院（2019）浙09刑終61號刑事判決書。

2.“逃避非法債務的情形”不成立詐騙罪

對此，部分學者主張成立詐騙罪的理由在于，第一，“作為詐騙罪之保護法益的財產，未必以在民事法律上受到保護為必要，因此，在逃避嫖資的場合，被害人受到欺騙的結果是同意暫緩支付嫖資，可將其視為財產上的損失，肯定成立詐騙罪”；〔74〕［日］団藤重光編『注釈刑法（6）』（有斐閣1966年）242頁（福田平）。第二，“沒有賣淫意思的女性裝作有這種意思的樣子而騙得錢財?shù)?，判例與通說均肯定成立第一款詐騙，但通過欺騙手段逃避嫖資的，實質上與本來的不法原因給付并無不同”，對前者肯定成立詐騙罪，對后者卻否定成立詐騙罪，這樣在處罰上有失均衡，〔75〕參見［日］岡野光雄『刑法各論25講』（成文堂1995年）194頁以下。因為，“即便是民法上不能被認定為正當?shù)膫鶆?，也是因自己的原因而引起，逃避這種債務的當罰性，與第一款詐騙的情形并無任何不同”。〔76〕［日］平澤修「不法原因給付と詐欺?橫領罪」阿部純二等編『刑法基本講座〔第5巻〕』（法學書院1993年）242-243頁。

但是，第一，違反強制性法律規(guī)定或公序良俗的勞務，自始被法秩序視為違法的存在，故不應認其為刑法意義上的財產。第二，民法上不予保護的無效債權，在刑法上卻要予以保護，從法秩序統(tǒng)一性的角度來看，只要采取“違法判斷相對性”的判斷理念，這種結論就是存在根本疑問的，因而基于法秩序統(tǒng)一性的考慮，民事法律上無效的“請求權”也不能被認定為財產?！?7〕參見王鋼：《不法原因給付對于認定財產犯罪的影響——立足于財產概念與“非法” 占有的考察》，載《法學家》2017年第3期，第140頁。第三，在“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”下，是由欺騙行為引起了不法原因，而在“逃避非法債務的情形”下，則是在不法原因之后才能認定詐騙的實行的著手；而且，在此類案件中，就甲男而言，支付嫖資或者承擔嫖資債務屬于不法原因給付，對乙女而言，盡管被騙取了賣淫這種不法勞務，但這種不法勞務不能被評價為財產，問題在于其針對嫖資的所謂債權能否被評價為財產犯罪中的財產。因而兩者屬于不同情形，沒有理由說，因為對“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”肯定成立詐騙罪，所以對“逃避非法債務的情形”也要肯定成立詐騙罪。

詐騙罪屬于財產犯罪，應該以有無財產損失作為判斷是否成立詐騙罪的標準。因此，這里的根本問題在于，由賣淫行為這種不法勞務所獲得的報酬（嫖資）能否成為詐騙罪的保護法益。

原本來說，性行為本身是價值中立的，只有與金錢這種對價聯(lián)系在一起被評價為“賣淫”時才具有違法性。但不管怎樣，賣淫行為這種不法勞務的提供行為本身不屬于財產性利益，要構成詐騙罪，至少必須是因為另外的欺騙行為而得以逃避嫖資（因而騙取不法勞務的行為本身不能直接成立詐騙罪）。為此，這里成立詐騙罪的前提是，甲男因欺詐手段而得以逃避嫖資或者得以暫緩支付嫖資，這一結果能夠被評價為給乙女造成了財產損失，乙女在民事上對嫖資具有請求權。一般來說，債權要被認定為財產，要么債務人具有支付的意思與能力，要么能通過民事審判確定債權，并可以通過強制執(zhí)行程序予以實現(xiàn)。但是，第一，賣淫合同無疑因違反公序良俗而無效，如果甲男支付了嫖資，則屬于不法原因給付，應適用不法給付制度的正文規(guī)定，不能請求返還；第二，如果甲男尚未支付嫖資，那么，即便乙女具有針對嫖資的債權，也不可能承認乙女針對尚未實現(xiàn)的不法原因給付物（嫖資）具有請求權；第三，按照法律?經濟的財產說，針對嫖資的所謂債權原本就不屬于財產罪中的“財產”，因而乙女沒有喪失值得刑法保護的財產性利益。因此，甲男通過欺騙手段逃避嫖資的行為，并未給乙女造成財產損失，不能成立詐騙罪?！?8〕參見張明楷：《刑法學》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第1005頁。否則，就是過度強調刑法的獨立性，從刑法的謙抑性的視角來看，是存在問題的?！?9〕參見大塚裕史『刑法各論の思考方法［第3版］』（早稲田経営出版2010年）121頁。而且，國家只是不助力于嫖資這種無效債權的實現(xiàn)，并不妨礙當事人任意地履行無效債務，因而即便成立詐騙罪，也未必與民法的評價直接沖突，盡管如此，如果此類情形成立詐騙罪，無異于通過刑罰的威赫，強迫甲男支付嫖資，這就意味著“刑法支持實現(xiàn)國家所不愿看到的事態(tài)（性行為與金錢處于對價關系的事態(tài)）”，〔80〕松原芳博『刑法各論』（日本評論社2016年）297頁。這不僅有悖刑法的目的，更有違法秩序統(tǒng)一性原理。

因此，“白嫖”等“通過欺騙手段逃避非法債務的情形”不能成立詐騙罪。同理，由于賣淫等非法勞務本身不屬于財產犯罪中的財產，通過欺騙手段讓對方提供諸如賣淫等非法勞務的，也不能成立詐騙罪。在此意義上，我國相關刑事判決完全不考慮不法原因給付的因素而僅從行為人單方面的行為性質直接判定成立詐騙罪的做法，是存在疑問的?？梢哉f，這一點也體現(xiàn)了我國有必要明確規(guī)定不法原因給付制度。

（三）讓對方承擔無效債務的情形

例如，甲通過設置圈套誘惑乙賭博，從而騙取乙的財物的，盡管我國曾有司法解釋認定此類行為應構成賭博罪，〔81〕最高人民法院1995年11月6日《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財物的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》（因刑法修訂該解釋原則上已失去效力）指出：“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰?！钡F(xiàn)在一般主張應成立詐騙罪。例如，有判例指出，“但是對以賭博為名，行詐騙之實，先引誘他人參加賭博，后又在賭博過程中使用‘出老千’等欺騙方法獲取錢財，設賭只是一種詐騙的手段，勝負并不取決于偶然的，則不符合賭博的特征，應當以詐騙罪論處”，“雖然被害人自身也參與賭博，但其由于‘輸’而交付財物屬于不法原因給付，并不影響詐騙罪的成立”?！?2〕廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2016）粵0608刑初501號刑事判決書。類似判決參見河南省林州市人民法院（2019）豫0581刑初54號刑事判決書。對此，日本最高裁判所昭和43年（1968年）10月24日的判決也認為，通過所謂賭博詐騙的方式，欺騙賭客，以“頭錢”或者賭資的名義，讓對方承擔賭債的，應成立第二款詐騙罪（利益詐騙罪）?！?3〕參見［日］最決昭和43年10月24日刑集22卷10號946頁。這種結論似乎是理所當然：甲出于非法占有的目的，通過欺騙手段騙取了乙的財物。但是，從法秩序統(tǒng)一性的視角來看，這種結論卻并非天經地義，仍然需要明確其法理根據(jù)。而且，按照詐騙罪處理，可能還會面臨質疑：這種做法是通過刑罰來保障乙之賭博目的的實現(xiàn)。

其法理仍然與不法原因給付制度相關。原本來說，賭博是違反公序良俗的行為，應歸于無效，乙償還了欠甲的賭債就意味著，乙償還了本不存在的債務，理應可以以不當?shù)美麨橛梢蠹追颠€，但是，如果法律認可這種返還要求，就會出現(xiàn)明明實施了應受社會譴責的不法行為，卻反而可以以該不法行為為由通過法律手段挽回損失的現(xiàn)象，這無疑有悖法的正義理念。為此，依據(jù)不法原因給付制度，認定乙不得要求返還已經償還的賭債，反而更有利于財產秩序的穩(wěn)定。按照這種邏輯，原本來說，雖然存在甲的欺詐行為，但乙所輸賭資或者所欠賭債，仍然屬于不法原因給付，在民法上不受保護，不存在值得刑法保護的財產性損失，只要不采取經濟的財產說或者“違法判斷多元性”的判斷理念，甲理應也不成立詐騙罪。

但是，現(xiàn)在一般認為，賭博詐騙等“讓對方承擔無效債務的情形”，與“白嫖”等“通過欺騙手段逃避非法債務的情形”這種侵犯無效債權的情形屬于不同性質的問題；〔84〕參見［日］町野朔『犯罪各論の現(xiàn)在』（有斐閣1996年）149頁；［日］中森喜彥『刑法各論〔第2版〕』 （有斐閣1997年）113頁。相反，該情形與“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”一樣，也是由甲的欺詐行為引起了乙的不法原因給付，“是針對原本受到法律秩序保護的合法財產而讓被害人承擔的債務，因此，立足于法律?經濟的財產說，也當然能認定成立詐騙罪”?！?5〕參見［日］林幹人『刑法各論〔第2版〕』（東京大學出版會2007年）156頁。不過，本文認為，只要能認定“因為甲的欺詐行為引起了乙的不法原因給付”，是由甲創(chuàng)造、主導了不法原因給付，與“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”一樣，通過適用“但書”規(guī)定肯定成立詐騙罪是更為可行的解決路徑。

五、結論

不法原因給付制度作為針對民法上的不當?shù)美贫鹊睦庖?guī)定，在給付者出于不法目的給付財物的場合，只要不符合“但書”規(guī)定即“不法原因僅存在于受益人一方”，就否定給付人具有返還請求權，不法原因給付物的所有權也歸屬于受領人。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理的要求以及有關財產犯罪之保護法益的法律?經濟的財產說，該制度勢必影響刑法上對于財產犯罪的認定，針對不法原因給付物原則上不能成立財產犯罪。

在以不法原因給付物為對象的財產犯罪中，騙取的情形最為復雜，對此可以分情形具體探討：第一，在“謊稱進行不法交易而騙取財物的情形”下，如果受領人創(chuàng)造了給付財物的不法原因、主導了不法交易，就應適用“但書”規(guī)定，肯定給付人存在返還請求權，受領人應成立詐騙罪，反之則不成立詐騙罪；第二，在“逃避非法債務的情形”下，主張此類情形成立詐騙罪，無異于通過刑罰的威赫強行實現(xiàn)非法債務，因而應該以非法債務不能成為財產犯罪中的財產為由，否定成立詐騙罪；第三，在賭博詐騙等“讓對方承擔無效債務的情形”下，也是因為受領人的欺詐行為而引起了不法給付，應成立詐騙罪。

盡管本文集中探討的是騙取不法原因給付物的情形，但不法原因給付制度對財產犯罪的影響不限于詐騙罪，還涉及侵占罪、敲詐勒索罪甚至搶劫罪，相關理念與結論也同樣適用于這些犯罪。例如，在侵占不法原因給付物的場合，由于給付物的所有權也隨之轉移至受領人，因而只要不符合“但書”規(guī)定，受領人侵占不法原因給付物的行為就不成立侵占罪。