王嘉璇

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

一、問題的提出

隨著交通設施的不斷改善和機動車保有量的快速增加，加油站成為了現(xiàn)代生活中不可或缺的一部分。遍及各地的加油站滿足了旺盛的市場需求，便捷了居民生活，為中國經(jīng)濟發(fā)展提供源源不斷的動力。但是，加油行業(yè)的興起同樣產(chǎn)生了新的社會風險，張某某等人破壞計算機信息系統(tǒng)案[1]就是典型案例之一。

被告人張某某、何某某、何可某、許某某原擔任中國石化銷售有限公司貴州黔南獨山石油分公司下屬加油站站長。2012年5月至2013年10月期間，被告人張某某、何某某、何可某、許某某與廣西柳州市人賴某某相互勾結，配合賴某某到所屬加油站站點對加油機計算機主板上安裝計算機芯片。該芯片會修改加油機應用程序中顯示的數(shù)值，從而克扣過往車輛的燃油，并將被克扣的燃油另行出售給他人牟利。經(jīng)查，被告人張某某、何某某、何可某、許某某分別獲取非法利益人民幣十萬元、七萬元、七萬元、六萬元。

2014年5月20日，中國石化銷售有限公司貴州黔南獨山石油分公司報案案發(fā)。2014年12月5日，貴州省獨山縣人民法院認定，被告人張某某、何某某、何可某、許某某（下文簡稱為“四名被告人”或“張某某等人”）違反國家規(guī)定，伙同他人對加油機內的計算機信息系統(tǒng)功能進行修改，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運轉，以便達到克扣顧客燃油的目的，分別獲取違法所得十萬元、七萬元、七萬元、六萬元，后果特別嚴重，其行為侵害了計算機信息系統(tǒng)的安全，已構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

張某某等人利用技術手段克扣油品，并將被節(jié)約的燃油私自出售的行為具備社會危害性和刑事違法性，構成犯罪。司法機關應當考慮到本案涉及多個刑法罪名，法律關系復雜，不能簡單以破壞計算機信息系統(tǒng)罪追究張某某等人的刑事責任。下文將對界定刑事責任的主要觀點和理由進行概述及評價，并在此基礎上展開分析并得出結論。

二、加油站站長節(jié)油再銷售行為刑事責任概述

加油站站長節(jié)油再銷售的行為依照法律應當受刑罰處罰，但是應當承擔何種刑事責任尚未達成一致意見。為了統(tǒng)一法律適用，維護社會公平正義，有必要以張某某等人破壞計算機信息系統(tǒng)案為代表，深入分析該類行為的刑事責任。

（一）加油站站長節(jié)油再銷售行為刑事責任觀點爭議

對于張某某等人行為的刑事責任，主要存在七種定罪思路。

第一種觀點認為，張某某等人通過技術手段對計算機信息系統(tǒng)進行干擾造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重，觸犯《中華人民共和國刑法》（下文簡稱為《刑法》）第286條，構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。貴州省獨山縣人民法院持這一觀點。

第二種和第三種觀點認為，張某某等人向過往加油車主出售短斤少兩的汽油，構成財產(chǎn)犯罪。第二種觀點認為，張某某等人竊取過往加油車主購買的燃油，構成盜竊罪。第三種觀點認為，張某某等人欺騙加油車主，使其陷入錯誤認識錯誤處分財物，構成詐騙罪。也有觀點認為，本案存在三角詐騙的情形，即張某某等人通過對加油站實施詐騙，騙取了車主的燃油，其行為構成詐騙罪。

第四種和第五種觀點認為，張某某等人私自出售了歸屬于加油站的燃油，構成財產(chǎn)犯罪。第四種觀點認為，張某某等人騙取歸屬于加油站的燃油，構成詐騙罪。第五種觀點認為，張某某等人竊取加油站燃油，應承擔盜竊罪的刑事責任。

第六種和第七種觀點認為，張某某等人利用職務便利轉賣燃油，因而構成職務犯罪。前者認為，張某某等人是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，非法占有的財產(chǎn)歸屬于公司、企業(yè)或者其他單位。后者認為，張某某等人符合貪污罪的主體條件。張某某等人利用職務便利非法占有國有財產(chǎn)，構成貪污罪。

對于第二到第七種觀點，區(qū)分的關鍵是明確本案的被害人，即張某某等人售出燃油的所有權歸屬于誰。首先需要明確的是，本案只存在一方受害者。如果認為張某某等人既欺騙了消費者，又私自出售了歸屬于加油站燃油，被害人既是消費者又是加油站，則構成重復評價，過度加重了張某某等人的刑事責任，違背了罪責刑相適應原則。因此，如果認為被害人為消費者，則張某某等人轉賣燃油的行為構成盜竊罪或詐騙罪。如果認為被害人為加油站，則張某某等人轉賣燃油的行為可能構成盜竊罪、詐騙罪、職務侵占罪或貪污罪。

張某某等人破壞計算機信息系統(tǒng)案爭議眾多，屬于典型的疑難復雜案件。對張某某等人節(jié)油再銷售行為的刑事責任進行正確分析可以幫助類似案件的處理，減少法官審理“難案”的壓力，節(jié)約司法資源，因而有必要對不同定罪觀點進行分別討論。

（二）加油站站長節(jié)油行為不構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪

法院將四名被告人的行為認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪的結論存在兩點疑問。第一，違背罪責刑相適應原則，沒有實現(xiàn)對行為人行為的充分評價。第二，對破壞計算機信息系統(tǒng)罪構成要件的內涵理解不到位，違背罪刑法定原則。

針對第一點問題，本案中四名被告人實質上實施了兩項行為，一是配合安裝作弊芯片，干擾加油機顯示的加油金額的干擾行為，二是轉賣差值燃油并取得價款的取財行為，可簡稱為干擾行為和取財行為。所謂干擾行為，指的是通過物理方法或技術手段，使得計算機信息系統(tǒng)功能正常運行受到影響的行為，其行為后果包含系統(tǒng)運行結果失真、系統(tǒng)功能性目的無法實現(xiàn)及權利人無法操作系統(tǒng)。[2]123，124法院將四名被告人的行為認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，實際上是將復雜案件簡單化，僅追究了干擾行為的刑事責任而忽略了對取財行為的處理。如果張某某等人的干擾行為和取財行為均構成犯罪，則可認定兩行為存在牽連關系①牽連關系指的是基于一個犯罪目的，犯罪的手段行為或結果行為又觸犯了其他罪名的情形。，應從一重罪論處。如果張某某等人的干擾行為不構成犯罪，取財行為構成犯罪，應以取財行為追究其刑事責任。如果干擾行為和取財行為都沒有達到犯罪的嚴厲程度，張某某等人無罪。

第二，四名被告人的行為不符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件。破壞計算機信息系統(tǒng)罪的定罪要求造成嚴重的損害結果。②破壞計算機信息系統(tǒng)罪的行為方式包括：（1）違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的行為；（2）違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為；（3）故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的行為。最高法、最高檢《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱為《司法解釋》）第4條第3項規(guī)定，《刑法》第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪第一款和第二款規(guī)定的 “后果嚴重”包括違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的后果。刑法上認定犯罪行為造成經(jīng)濟損失或者行為人獲得違法所得，需要經(jīng)濟損失或違法所得和行為人的行為存在因果關系。這種危害行為與危害結果之間的因果關系，也即“刑法中的因果關系”，是指危害行為與危害結果之間所具有的引起與被引起的關系。[3]223認定造成的經(jīng)濟損失或取得的違法所得需要是犯罪行為引起的。本案中，法院認定四名被告人分別獲取違法所得十萬元、七萬元、七萬元、六萬元，均超過了五千元，超過了破壞計算機信息系統(tǒng)“后果嚴重”的標準。但是，四名被告人的違法所得與干擾加油機數(shù)據(jù)的行為之間并不直接導致引起與被引起的關系，非法獲取違法所得的原因是出售克扣下來的燃油的取財行為，干擾加油機內計算機數(shù)據(jù)的行為是服務于取財目標的手段行為。假使四名被告人僅對加油機數(shù)值進行干擾，而沒有出售燃油牟利，則不能獲取任何違法所得?？梢?，破壞計算機信息系統(tǒng)的干擾行為并不會直接給四名被告人帶來違法所得，干擾行為和違法所得之間的因果鏈體并不閉合。干擾行為本身不會造成“后果嚴重”的犯罪結果，因而張某某等人的干擾行為沒有造成“后果嚴重”的犯罪結果，不符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件，不構成犯罪。干擾行為可以理解成為后續(xù)取財行為創(chuàng)造條件，屬于犯罪預備階段，張某某等人出售燃油時進入犯罪著手階段。既然干擾行為不構成犯罪，張某某等人應當承擔取財行為的刑事責任。

可能還有觀點認為，張某某等人的干擾行為損害了加油車主的財產(chǎn)權益，導致加油車主支付的價款和獲得的燃油量不相符，造成了一萬元以上的經(jīng)濟損失，因而構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。筆者認為，這一觀點是對計算機犯罪中“經(jīng)濟損失”的錯誤理解。根據(jù)《司法解釋》第11條第3款規(guī)定：“本解釋所稱‘經(jīng)濟損失’，包括危害計算機信息系統(tǒng)犯罪行為給用戶直接造成的經(jīng)濟損失，以及用戶為恢復數(shù)據(jù)、功能而支出的必要費用?！笨梢姡：τ嬎銠C信息系統(tǒng)安全犯罪中的經(jīng)濟損失是指犯罪行為所造成的直接經(jīng)濟損失，如與行為有直接因果關系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實際價值，以及當“直接減損”無法核算的時候修復所產(chǎn)生的直接費用。計算機犯罪中“經(jīng)濟損失”并不包括間接經(jīng)濟損失，自然不包含加油車主的損失。張某某等人的干擾行為沒有對車主造成一萬元以上的經(jīng)濟損失。

法院在辦理案件時忽略后續(xù)犯罪行為，將侵入加油機計算機系統(tǒng)的手段行為單獨認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪的現(xiàn)象并不是個例。例如，許世峰破壞計算機信息系統(tǒng)案[4]中，被告人許世峰為牟取非法利益，采取將非法程序寫入加油機主板芯片的方法修改加油機功能，以達到少加油、少計稅的目的，最終法院認定被告人許世峰犯構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年三個月。許世峰修改加油機計算機系統(tǒng)的行為符合逃稅罪的構成要件。根據(jù)《刑法》第201條的規(guī)定，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。法院忽略了許世峰行為的逃稅目的，在判決書中也沒有對許世峰的行為是否構成逃稅罪展開分析，而是直接對許世峰以破壞計算機信息系統(tǒng)罪進行處罰，存在判決說理不到位的問題。為解決這一問題，法院應在承認破壞計算機信息系統(tǒng)罪可能與部分犯罪存在牽連關系的前提下，正確認識破壞計算機信息系統(tǒng)罪與其他犯罪的關系，從而實現(xiàn)對違法行為人的全面評價。

如上所述，張某某等人的干擾行為不能單獨成立犯罪，法院認定四名被告人的行為構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的結論是錯誤的，應以再次銷售差值燃油的取財行為追究張某某等人的刑事責任。

（三）加油站站長再銷售行為不構成財產(chǎn)犯罪

第二種觀點及第三種觀點認為，本案的被害人為購買燃油的過往車主，張某某等人的再銷售行為構成盜竊消費者財物或詐騙消費者。但是，張某某等人再銷售行為實際侵犯的對象并不是消費者，而是加油站。在加油時，消費者和加油站之間達成了一份買賣合同，合同相對方為加油站和消費者。當消費者發(fā)現(xiàn)加油站少加了油后，他們會如何處理呢？正常情況下，消費者會認為加油站瑕疵履行了合同，找到加油站要求退款或者繼續(xù)履行，而不會直接找到加油站站長要求其以個人身份賠償。因此，可以認為張某某等人并沒有出現(xiàn)在消費者和加油站的交易中，加油站負責人和消費者之間不存在直接的法律關系，自然也不會侵犯到消費者對燃油的所有權。

可能有觀點認為，本案存在三角詐騙的情形，即張某某等人通過對加油站實施詐騙，騙取了消費者的財物。一來，對加油機內數(shù)據(jù)進行干擾不能被認定為實施了詐騙行為，因為機器不能成為被騙的對象。二來，三角詐騙的成立要求消費者受損，但是本案中真正受損的主體是加油站。在消費者知道購買了短斤少兩的燃油后并主張合法權益后，加油站需要承擔繼續(xù)履行或退款的民事責任。由于此時消費者主張的燃油已經(jīng)被張某某等人私自出賣了，加油站需要額外支出燃油或燃油對應的款項歸還給消費者，可見加油站才是真正利益受損的一方。如果張某某等人退繳的違法所得，這部分錢款也應歸還給加油站，而不是直接退還給消費者。綜上所述，本案的法律關系為加油站與消費者之間的買賣合同關系，以及張某某等人對加油站財產(chǎn)的非法占有關系，消費者和張某某等人之間不存在直接的法律關系。因此，本案的被害人為加油站，以及加油站背后的中國石化銷售有限公司貴州黔南獨山石油分公司。

可能還有觀點認為，張某某等人導致加油站與消費者進行了缺斤少兩的交易，這種交易本身可能構成犯罪。首先，這個觀點相當于把加油站認定為犯罪主體，明顯不符合現(xiàn)實情況。其次，認定缺斤少兩交易構成犯罪涉及到了刑事犯罪和民事欺詐的區(qū)分界限問題。犯罪行為的本質在于社會危害性和應受刑罰處罰性?，F(xiàn)實生活中，缺斤少兩交易的現(xiàn)象是大量存在的。如果將缺斤少兩交易囊括在詐騙罪射程范圍中，無疑給詐騙罪賦予了口袋罪機能，不僅違背了罪刑法定原則，同時也過分加重了司法資源的負擔。在謙抑性及《刑法》第13條“但書”規(guī)定的基礎上，缺斤少兩交易行為一般不認為構成刑事犯罪，而是違反《中華人民共和國民法典》（下文簡稱為《民法典》）構成民事欺詐。認定構成民事欺詐后，如果消費者一直不向加油站主張權利受損，損害將一直持續(xù)下去，這種時候消費者的權益要如何保護呢？這個問題不屬于刑事司法的范疇，而是歸屬于民事領域。也就是說，當存在大量買賣合同瑕疵履行，眾多身份不明消費者受損時要怎么解決。這個問題解決的關鍵在于加油站積極承擔社會責任，如根據(jù)儲值卡的消費記錄主動聯(lián)系消費者，在附近加油站張貼公示等。

既然四名被告人侵犯了加油站的財產(chǎn)權益，那么其取財行為是否構成對加油站的詐騙或盜竊呢？這一觀點也是不成立的。一來，張某某等人的行為不可能構成詐騙罪。詐騙罪要求被害人基于錯誤認識處分財物，但是加油站作為被害人并沒有對這部分財物實施處分行為，因而張某某等人的取財行為不構成詐騙罪。二來，貪污罪、職務侵占罪和盜竊罪的關鍵區(qū)別在于是否利用了職務便利。張某某等人的行為可以概括為通過協(xié)助安裝節(jié)油控制器，將油量“節(jié)”出來并留存在加油站油罐內，隨后利用芯片將“節(jié)”出來的油品賣掉并將油款據(jù)為己有?！度嗣駲z察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》規(guī)定，“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。不論是利用本人主管公共財物的職務便利指使他人（如財物人員）協(xié)助非法占有公共財物，還是利用本人直接管理或占有公共財物的便利將公共財物據(jù)為己有，都成立利用職務上的便利。張某某等人作為加油站的站長，對內負責組織和領導生產(chǎn)經(jīng)營活動，對外則代表加油站全權處理一切民事活動，職務范疇十分廣泛，因此張某某等人出售燃油并將錢款據(jù)為己有的行為可以概括在利用職務便利的范疇內。由于張某某等人利用自身職務便利非法占有加油站財產(chǎn)，其行為不構成對加油站的詐騙或盜竊，而是符合第六種和第七種觀點，構成職務侵占罪或貪污罪。

三、加油站站長節(jié)油再銷售行為刑事責任認定

根據(jù)《刑法》第271條規(guī)定，職務侵占罪指的是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為。第382條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。通過對《刑法》條文進行分析可知，職務侵占罪和貪污罪的犯罪對象不同，犯罪主體不同。職務侵占罪的犯罪對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，而貪污罪的犯罪對象是公共財物。此外，職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，貪污罪的犯罪主體包括國家工作人員或受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。因此，區(qū)分張某某等人的行為構成職務侵占罪還是貪污罪，首先要判斷其違法所得的歸屬，即四名被告人違法所得的出處是屬于公司、企業(yè)或者其他單位財產(chǎn)，還是公共財產(chǎn)。其次，也要判斷張某某等人是否符合貪污罪中“國家工作人員”或“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”的身份犯要求。

如上所述，被告人張某某等人利用職務便利，侵犯了加油站財產(chǎn)，這部分財產(chǎn)歸屬于中國石化銷售有限公司貴州黔南獨山石油分公司。中國石化銷售有限公司貴州黔南獨山石油分公司屬于中國石化銷售有限公司的分公司，而中國石化銷售有限公司的法律屬性為國有公司，資本全部或主要由國家投入，全部資本或主要股份歸國家所有。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第14條可以認為，分公司不具有法人資格，其財產(chǎn)全屬于總公司，是總公司財產(chǎn)不可分割的組成部分。既然中國石化銷售有限公司屬于國有公司，那么中國石化銷售有限公司貴州黔南獨山石油分公司的財產(chǎn)屬于國有財產(chǎn)，被非法占有的加油站財產(chǎn)也屬于國有財產(chǎn)。

第二個問題，加油站站長的身份是否屬于國家工作人員，或者是否屬于受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。加油站不是國家機關，而是作為國有公司分公司的下屬機構，主要功能是管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。中石化加油站存在直營加油站和特許加油站兩種模式。直營加油站的站長作為中石化公司的員工，可以理解為國有公司中從事公務的人員。特許加油站與中石化公司簽訂合同，向中石化公司支付相應費用后，經(jīng)其許可能夠使用與加油站經(jīng)營有關的商號、注冊商標、專有技術、經(jīng)營模式、經(jīng)營技術、服務標準等內容。①特許加油站的定義參見國家經(jīng)濟貿易委員會2002年8月26日發(fā)布的《關于規(guī)范加油站特許經(jīng)營的若干意見》。特許加油站站長協(xié)助國有公司管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，代表國有公司從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作，可以認定為受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。如上所述，張某某等人工作地點為中國石化銷售有限公司貴州黔南獨山石油分公司下屬加油站。無論該加油站經(jīng)營模式為直營加油站模式還是特許加油站模式，張某某等人均構成國家工作人員或受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，符合貪污罪的主體條件。

在張某某等人構成貪污罪主體，侵害了國有財產(chǎn)的基礎上，根據(jù)《刑法》第383條，貪污罪成立還要滿足貪污數(shù)額較大或有其他較重情節(jié)的條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第383條第1款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。此外，第19條規(guī)定，對貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，應當并處十萬元以上五十萬元以下的罰金。被告人張某某、何某某、何可某、許某某分別獲取違法所得十萬元、七萬元、七萬元、六萬元，均超過三萬元，構成貪污數(shù)額較大，應以貪污罪定罪論處，判處三年以下有期徒刑或拘役，并處十萬元以上五十萬元以下的罰金。在量刑時，也需要結合張某某等人自愿認罪、積極退繳犯罪所得全部贓款等情況，酌定可以從輕處罰。

結 語

貴州省獨山縣人民法院忽略張某某等人的取財行為，錯誤理解破壞計算機信息系統(tǒng)罪中“違法所得”構成要件的內涵，認定張某某等人的行為構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的結論是不正確的。通過全面分析，張某某等人作為加油站站長利用職務便利，私自出售燃油，導致公共財物受損，應當貪污罪以追究其刑事責任。法院將加油站站長節(jié)油再銷售行為界定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪的現(xiàn)象，既反映了法官處理疑難案件的能力不足，也反映了判決書說理簡單化的不良現(xiàn)象。這一現(xiàn)象的背后原因，是近年來受法院案多人少影響，審判一線的法官高負荷工作，導致對疑難案件一拖再拖，惜墨如金，乃至簡單處理。為了實現(xiàn)司法公正，增強司法權威，樹立全民遵法守法的社會風尚，要多途徑減少法官判案負荷，加強法官隊伍建設，提升司法人員素質，發(fā)揮指導案件的重要作用。同時，法官自身也要增強責任感，主動學習處理疑難案件，在判決書中加強說理，警惕成為法律文書的“自動售貨機”。