□文/李瑞宇

（揚州大學法學院 江蘇·揚州）

［提要］ 商事外觀主義起源于20 世紀初的德國法學，但卻與古羅馬法、日耳曼法等有千絲萬縷的聯(lián)系。外觀主義在商法中的法律關系類型不同于傳統(tǒng)民法，以商事三角關系為視角可以看出其內(nèi)部呈現(xiàn)出“本人—相對人—第三人”特殊構造。由于其在商法中的適用具有特殊性，一般認為商事外觀主義由商事外觀事實、本人與因、善意相對人具有合理信賴三要件構成。通過比較美、英、德、日等國的商事外觀主義法律制度，在民法典出臺背景下我國需要進一步在商事通則總綱部分細化規(guī)定與商事外觀主義有關的法律制度和內(nèi)容，以更好地促進商事交易在市場經(jīng)濟環(huán)境中高效、安全地運行。

商事外觀主義起源于20 世紀初的德國法學，廣泛而散見地分布于我國商法制度和規(guī)則中，對整個商法有著滲透式的影響。然而，外觀主義過于抽象化的特點給理論研究和現(xiàn)實適用帶來了困惑。從商法與外觀主義的二元結合角度來看，通過了解商事外觀主義的歷史演變和內(nèi)在構造，最后將其體系化、具體化于商事立法之中，是其在商法中長遠發(fā)展的必然選擇。理解商事外觀主義的含義，了解其歷史演變過程，通過比較研究國內(nèi)外的相近理論，如此才能為我國今后商事法律制度的發(fā)展提供深厚準確的理論基礎。

一、從商法實踐的擴張到外觀主義的產(chǎn)生

（一）商法實踐的擴張：主體、行為、行業(yè)。自西歐中世紀傳統(tǒng)商人法產(chǎn)生以來，商人僅限于商個人。西歐中世紀的商人首先以個人從事商事活動而立于世，隨著后來商業(yè)活動的擴展，商個人逐漸在市場競爭中處于劣勢，商主體從而逐漸擴展到個人獨資企業(yè)、普通合伙、有限合伙乃至近代的有限責任公司和股份有限公司。隨著社會的不斷進步，商法的主體、行為乃至行業(yè)都在順勢變動，因而商人譜系也在不斷向外擴展，由傳統(tǒng)商人擴展到現(xiàn)代商人的主體有“經(jīng)營性事業(yè)單位（國有電影制片廠、出版社、報社和體育館等）、民辦事業(yè)單位（民辦學校、培訓機構等）、合作社（生產(chǎn)合作社、銷售合作社等）”。隨著商主體的擴展，現(xiàn)代新興商人不僅僅追求投資者的投資溢價，還會考慮組織成員乃至相關的債權人、債務人等相關群體。

進入人類社會后，先后共有三次大的社會分工：第一次分工是農(nóng)業(yè)和畜牧業(yè)的分工，促進了傳統(tǒng)的農(nóng)產(chǎn)品和畜牧產(chǎn)品的交換；第二次分工是農(nóng)業(yè)和手工業(yè)的分離，手工業(yè)生產(chǎn)者通過自我勞動生產(chǎn)出來的產(chǎn)品必然要同農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者交換糧食，維持日常的正常生活；第三次分工是商人的出現(xiàn)，即社會存在著一群以專門從事商品交換為職業(yè)的人。當社會分工越來愈細，剩余財富越積越多，生產(chǎn)、交換的頻率也越發(fā)頻繁，在市場經(jīng)濟發(fā)展初期社會呈現(xiàn)出的是民事買賣。這種民事買賣一般是個體之間為了民事消費的需要而進行的，往往伴隨著一次性、偶然性和不穩(wěn)定性的特點，并不符合一個市場經(jīng)濟較為發(fā)達的社會所期待的，因此那種具有穩(wěn)定性、連續(xù)性、反復重復性特點的商業(yè)交易應運而生，相比較于民事買賣讓人們更具有可預見性和可期待性，成為社會所普遍接受和任何的主流交易方式。

一個法律秩序的基礎規(guī)范都不是法學設想的任意產(chǎn)物，而是由事實決定的。當法律事實由個別現(xiàn)象演化為社會一種普遍現(xiàn)象時，國家才有進行立法規(guī)制的必要性?，F(xiàn)代社會商事早已不局限于以前的商業(yè)領域，隨著科技創(chuàng)新的加速和新興領域的涌現(xiàn)，工業(yè)、服務業(yè)、農(nóng)業(yè)、軍事、乃至學業(yè)都在不斷地向商事事實所靠攏。高速運轉(zhuǎn)的現(xiàn)代商業(yè)社會和商品經(jīng)濟對交易具有很大的需求，大眾更關注交易事件的真相，以便更好地保護交易公平正義。此時，通過明確外觀主義在商法中的適用要件以及在商事實踐中的適用限制有利于保護合理信賴，實現(xiàn)公平正義。為了追求法律確關乎正義的價值以及適應現(xiàn)代社會快節(jié)奏的生活環(huán)境，需要引入外觀主義來更好地規(guī)制商事活動，保障交易安全。

（二）外觀主義的思想淵源、產(chǎn)生與發(fā)展。外觀主義的思想起源可以追溯到羅馬法。在交易問題上，羅馬法十分注重對交易形式的要求，即采用嚴格的形式主義。最典型的體現(xiàn)在取得時效制度上，當證明財產(chǎn)所有權發(fā)生困難，正是基于行為人對其財產(chǎn)的這種長期穩(wěn)定的占有外觀而確定財產(chǎn)的歸屬，最終取得時效成為一種財產(chǎn)所有權的證明方式?？梢钥闯?，此時羅馬法中關于所有權的規(guī)定帶有突出的公示主義色彩，但它與真正意義上的外觀主義有天壤之別。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，早期羅馬法通過帶有宗教色彩的特定程序、儀式這種外觀形式來決定法律效力的方式逐漸被遺棄，取而代之的是當事人的內(nèi)心意思成為法律行為效力的決定因素，是一種文明進步的體現(xiàn)。實際上對于外觀主義而言，由于其目的之一在于解釋行為中的意思是否存在以及是否真實，因此只有在意思成為法律行為效力的決定因素之后，才真正有了外觀主義的用武之地。在西歐封建制度發(fā)展的早期，西歐社會的立法進入到日耳曼法時期。這一時期，帶有較為濃厚的形式主義色彩。此時的形式主義是指注重形式、注重外部表現(xiàn)，各種法律行為如轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、結婚、損害賠償、脫離氏族關系等，都必須遵守固定的形式，講特定的語言，并配合著做特定的象征性動作，否則不生效力?？偟卣f來，日耳曼法非常注重形式主義，日耳曼法中的物的占有制度被后世認為是現(xiàn)代外觀主義理論的雛形。

此后，在德國學者發(fā)表的一系列與外觀主義相關的著作中，真正意義上的商事外觀主義才浮出水面。1861 年，德國法學家耶林發(fā)表《締約上過失——契約無效與不成立時之損害賠償》一文，提出因信賴作為交易中重要事項的交易行為在外在表現(xiàn)形式上成立有效但實質(zhì)上無效，最終給當事人造成的損害的賠償問題。該理論為行為無效以后的信賴保護問題提供了理論依據(jù)，從而也為外觀主義中相關問題的解決奠定了基礎。1906 年，德國私法學者莫瑞茨·維斯派徹在其《民法上外部要件事實的信賴》一文詳細闡述了外觀理論，為外觀主義理論的發(fā)展奠定了基礎。從此，學者們展開了對商事外觀主義探討的熱潮。

二、從商事三角關系到商事外觀主義內(nèi)在構造

（一）商事三角關系的理論建構。商法是滲透著公法因素的私法，在商事三角關系演變中表現(xiàn)淋漓盡致。在政治一元主義社會中，所有權與經(jīng)營權處于一體化時期，此時并不存在衍生出民事和商事關系的法律條件。隨著社會的發(fā)展，在“承包-租賃”分離的二元主義社會中，所有權與經(jīng)營權也走向二元化，此時在較為復雜的社會關系中逐漸衍生出具有相對性、秘密性、僅存在于雙方關系之間的民事法律關系。這種民事關系僅限定于平等私人主體之間的關系，公權力尚未介入。隨著社會的進一步發(fā)展，社會呈現(xiàn)出“國家集體-個人-組織”分離的三元結構形態(tài)，在私主體進行交易的過程中，第三方（公共權力或商會）往往介入民事買賣之間，來強化雙方的關系，為雙方關系背書，此時公法因素的滲透是為了保證私法的運轉(zhuǎn)，保證私法的實現(xiàn)，也就在商事領域產(chǎn)生了商事三角關系——“個體-組織-威權或?qū)I(yè)”，進而衍生出票據(jù)法上的“出票人-持票人-付款人”、公司法上的“股民-股市-中國證監(jiān)會”、證券法上的“投資人-發(fā)行人-證券公司”，再到商事外觀主義中的“本人-相對人-第三人”的構造，無一不滲透著商事三角關系的內(nèi)涵。一個國家最重要的關系往往都是通過三角關系來解決的。三角關系在生活中大量存在，比如訴訟法里基于三角關系而建構的“原告-被告-法官”。這種通過第三方取得公示公信的方式，是一種公開交易。而相對不需要公權力介入的法律關系，則往往通過二元的市民化解決。

在商事三角關系中，公權是形式外觀，威權是一個人們所認可的權威。當公權干壞事的時候公權也就失去了威權的本質(zhì)，一個好的政府應當既是公權也是威權，應當做到形式與內(nèi)容的統(tǒng)一。實際上，除法院、政府等公權機構外，仲裁委、商會乃至民間紳士等都可能以軟性威權方式行使公正職能。比如，歐洲的商會雖然不是公權，但由于其在公示公信等方面表現(xiàn)出較強的獨立性，因而人們往往都信賴它，其也具有威權。除威權外，商法從產(chǎn)生時起就具有專業(yè)性及其所賴以支持的職業(yè)性需求，由于商行為的專業(yè)性特征，商法需要涵蓋諸多的技術性規(guī)范，因此商法不僅是一個滲透著公法因素的私法領域，而且還是一門技術性的法而非倫理性的法。在商法發(fā)展中，民法將作為其背景資源而存在，作為商業(yè)社會的行為規(guī)則，商法在結構、功能以及二者關系上均別于民法，擁有自己的獨特專業(yè)個性。商事法律關系通常在民事相對關系基礎上嵌入第三方而形成較為穩(wěn)定的三角結構。有別于民事相對關系的商事第三方一般基于商法所需要的威權安排與技術需求而存在。就好比在由運動員和裁判員參與的籃球比賽中，如何判斷運動員有無違反規(guī)則的行為存在，此時需要裁判員基于其對賽事的專業(yè)知識來判斷。從商事三角關系的理論來看，正是由于內(nèi)心真意和表示行為表里不一的“本人”對導致“相對人”信賴的該外觀事實具有可歸責的原因，出于保護第三人利益（又被稱為社會公共利益）而需要以外觀主義對其進行規(guī)制。

（二）商事外觀主義的內(nèi)在構造。王保樹認為，外觀主義是指對導致某權利或法律關系如同真實存在一樣的人，為保護信賴該外觀的第三人，法律令本人承擔該虛假外觀相對應的責任。通常認為商事外觀主義的構成要件包括外觀事實的存在、本人與因、行為相對人的善意信賴。

外觀事實是成文法規(guī)或交易觀念上的一定權利、法律關系、其他法律上視為重要要素的外部要件事實。它是構成外觀主義法律關系的核心事實，為商事實踐適用外觀主義提供了現(xiàn)實基礎。根據(jù)外觀事實的表現(xiàn)形式，外觀事實可分為兩種，即權利外觀和意思外觀。權利外觀是指行為人或第三人所享有的權利的外在表現(xiàn)形式，這種權利包括物權、債權、代理權、代表權等?，F(xiàn)實社會中權利外觀可以表現(xiàn)為占有、登記、授權委托書等。意思外觀是指行為人主觀意思的外在表現(xiàn)，通常表現(xiàn)為口頭、書面或者其他作為、不作為等形式。在商事交易市場上，權利外觀與意思外觀均是較為常見的外觀事實適用領域，兩種外觀事實交叉并用是諸多商事主體常用的交易方式。外觀事實與真實事實不一致的客觀情況是商事外觀主義制度能夠適用并獲得法律承認的一個重要因素；反之，若外觀事實與真實事實相一致，即二者屬于同一情況時，“客觀”即“真相”，則無法引致商事外觀主義制度適用的領域，司法領域不支持商事外觀主義制度的法律效果。

本人與因即本人對外觀事實的形成具有可歸責的原因，本人應當對此承擔不利后果。它主要是針對真正權利人來說的，由于既往交易行為或者其他原因而使得信賴的交易相對人有一定的預期心理相信表意權利人享有真正權利，當該相對人因此而與表意權利人進行商事交易，進而產(chǎn)生權益受損時，真正權利人應當對其可歸責的原因承擔不利后果。這一設定的目的在于起到利益平衡的作用，本人與相對人天然地在信息上處于不對稱的狀態(tài)，相對人很難識別信息的真?zhèn)?，在這種情況下法律就需要將利益的天平傾向行為相對人，而本人與因就起到了這一作用，從而保證利益在雙方之間的公正分配，體現(xiàn)了相對正義的思想。

行為相對人的信賴也是外觀主義的一個重要條件。人是社會的存在，在日常生活中必然需要與他人進行交往，使自我成為現(xiàn)實的自我。如果失去交往，自我必將失去自身。行為相對人基于對外觀事實的信賴心理而與行為人本人進行商事行為，從而遭受了一定程度的損害。行為相對人的信賴要具備一定的主觀要件。首先，具有善意。如果相對人知悉真實狀況仍然與行為人本人進行交易，當然不具備善意。其次，相對人必須做出了相應的處分或者信賴投資，比如已經(jīng)和行為人本人訂立了商事合同。再次，相對人必須曾經(jīng)知悉外觀。最后，相對人對這種外觀事實的了解與采取相應的法律行為之間具有關聯(lián)性，即相對人收到該外觀事實的影響而做出了相應的法律行為。

外觀主義存在的前提是內(nèi)心意思和外在表達的不一致，此時產(chǎn)生爭議時應當以外在表達為準，有學者稱其為商法以假象為依據(jù)。商事外觀主義使用的意思表示規(guī)則與刑法和民法等部門法存在較大差別。刑法注重探求真意，更加側重行為人的內(nèi)心真意，是最強調(diào)意思主義的，其以打擊故意犯罪為原則、過失犯罪為例外的特點恰恰說明了在論證犯罪成立的過程中無一例外地需要探求人的內(nèi)心真意，但這往往會導致效率的低下。民法更側重于意思表示的一致性，即內(nèi)心意思與外在表示要一致，比如在探究合同的成立時，就要求意識表示真實，其訂立合同的外在行為必須基于雙發(fā)內(nèi)心真意的達成一致，否則就存在重大誤解等可撤銷的情形。相比較于刑法，民法更側重于主客觀的相統(tǒng)一，在這方面民法效率比刑法略快。隨著商業(yè)社會的高速發(fā)展，人們對交易效率的要求越來越高，商法作為新興的部門法在其產(chǎn)生之初就擺脫了傳統(tǒng)的意思的桎梏，采取表示主義，當內(nèi)心意思與外在表達不一致產(chǎn)生爭議的時候，商法依據(jù)外在表示決定其效力。

三、從商事立法到商事外觀主義的法律規(guī)制

（一）比較法視野下商事外觀主義的法律規(guī)制。商事外觀主義制度在諸多國家的商事法律體系中均有規(guī)定，其中美、英、德、日四個國家的相關規(guī)定水平較高，值得我們思考。

1、英美法的禁反言制度。當內(nèi)心意思與外在行為不一致時，美國規(guī)定了禁反言制度。面對外觀主義構成要件之一的“行為相對人的善意信賴”，美國《統(tǒng)一商法典》（UCC）第 3.302 條規(guī)定：“‘正當執(zhí)票人’指下列情況下的票據(jù)執(zhí)票人：（1）票據(jù)在出立或流通給執(zhí)票人時，不存在導致票據(jù)真實性存疑的偽造跡象、涂改跡象或其他不正?；虿煌暾?；（2）執(zhí)票人以下列方式取得票據(jù)：……（B）以善意作為……”。在“Funding Consultants，Inc.v.Aetna Casualty &Surety Co.”一案中，法官對“善意”的定義是“有關行為和交易中事實上誠實”，是一種主觀上的狀態(tài)，即使行為人在作為時沒有盡到一般的謹慎義務，存在疏忽大意，但也不能因此認定該人具有主觀惡意。但在目前版本中，“善意”已被法典第1.201 條（b）（20）款定義為“事實上的誠實，以及對公平交易之合理商業(yè)準則的遵守”。據(jù)此，善意既是指主觀狀態(tài)，同時也是客觀行為。此后根據(jù)這一新修改后的規(guī)則，法院在適用外觀主義制度對票據(jù)執(zhí)票人的主觀狀態(tài)做出判斷時更容易一些，只要能說明其存在比較嚴重的疏忽，就有可能被認定為缺乏善意。英國禁反言制度主要體現(xiàn)在商業(yè)合同方面。英國法律規(guī)定，缺乏對價的商業(yè)合同不具有強制執(zhí)行的效力，但是倘若交易相對人因為善意、合理地信賴商事主體的允諾，并且遭受了一定程度的損失，該交易相對人的信賴利益受到法律保護。

2、德國商事外觀主義制度。《德國商法典》第一編“商人身份”的第一章“商人”中明確規(guī)定了幾種商人類型，包括“當然商人”“自由登記商人”“農(nóng)林企業(yè)商人”“依登記的商人”“非獨資的商事企業(yè)”“法定形式商人”等。德國營利事業(yè)經(jīng)營的權限依公法規(guī)定而被排除，商人資格采取登記主義立法模式，經(jīng)登記的企業(yè)才享有營利事業(yè)經(jīng)營的權限。德國十分注重權利外觀的重要性，在對商事主體的登記審查過程中，要求商事登記機關對申請材料進行嚴格的實質(zhì)審查，只有經(jīng)過實質(zhì)審查的商事主體，才能進入市場從事商事交易行為。此外，“商人身份權利外觀通過明示表示而成立的一個特別顯著的情況就是在商號里加入注冊商人的附屬部分或者類似行為，如果相關人本來不是商人的話，比如，某建筑設計師A 將商號取名為‘A 建筑施工企業(yè)，注冊商人’，盡管他僅僅是個建筑設計師，并非同時是建筑企業(yè)所有人，但A原則上可被視為商人”。此外，德國還規(guī)定了商事登記簿、商事名稱預先登記、商事賬簿、商事登記流程制度，將這種經(jīng)過登記公示公信的外在表現(xiàn)作為認定其權利外觀的依據(jù)。

3、日本商事外觀主義制度?！度毡旧谭ǖ洹返? 條第2 款規(guī)定：“故意或過失登記不實事項者，不能以此事項乃不實事項為由對抗善意第三人?！比毡旧虡I(yè)登記目的是公示既存事實及法律關系，當所登記的事項不存在時，即使已經(jīng)登記也不應發(fā)生任何效力。但此種情形下，若登記人針對因信賴登記而做出法律行為的第三人主張登記事項不存在時，顯然對第三人不利，因此本條采用外觀信賴保護，來維護商業(yè)登記的公信力，營造一種公平、公正的市場大環(huán)境。

（二）我國商事外觀主義法律制度的期許與展望。商法經(jīng)常成為法律發(fā)展的開路者。這體現(xiàn)在一項要求往往在商事實踐中領先于一般法律交易中而出現(xiàn)，而且在商事交易中更具有解決的迫切性。商事外觀主義制度觸及商事主體的切身利益，關乎商業(yè)市場的穩(wěn)定，涉及我國營商環(huán)境的優(yōu)化。人們是在快捷高效的商事交易中創(chuàng)立的外觀主義制度，因此它必須以人為出發(fā)點，其使命就在于確定合理的人性觀念，規(guī)范人的行為，體現(xiàn)對人的關懷，促進商事交易的達成和商事爭端的有效解決。商事制度改革的背景下，如何使商事外觀主義制度為我國今后交易效率快捷的營商環(huán)境做出更大的貢獻是我們所要面對的一大難題。固然，自《民法典》2021 年1 月1 日起施行以來，“民商合一”的立法體例的現(xiàn)實已無法改變，但仔細思考，雖然《民法典》存在一部分用于調(diào)整商事關系的法律規(guī)范，但該法典畢竟是用于調(diào)整民事法律關系，對商事規(guī)范的容納范圍十分有限，絕大部分涉及到“商法總論”的規(guī)范內(nèi)容并未包含在內(nèi)，作為商事法律關系獨有的商事外觀主義制度更是無法存在于其中。當前，商事外觀主義制度的規(guī)范內(nèi)容散見于《公司法》《票據(jù)法》等法律文件中，關于該項制度的原則性規(guī)定卻更是久久缺位。司法實踐中對商事外觀主義制度的適用依據(jù)大多是《公司法》《票據(jù)法》等規(guī)范內(nèi)容，裁判者在眾多的法律規(guī)則中尋求保障信賴利益的內(nèi)容。對此，在《商法典》的制定尚不成熟的背景下，將保障信賴利益的商事外觀主義制度總綱性內(nèi)容通過制定《商事通則》予以規(guī)定，這雖然是暫緩之計，但對保障交易安全、促進交易效率具有較大的積極作用。同時，通過這一規(guī)定，賦予司法裁判者在價值取向方面一定的自由裁量權，這樣更便于司法裁判者引用，從而保障交易相對人的信賴利益。

綜上，商事外觀主義制度作為我國非常重要的商事制度，對規(guī)范商主體行為和明確商行為責任具有舉足輕重的作用。該項制度以獨特的構造一直致力于實現(xiàn)保障信賴利益、維護商事交易安全、促進商事交易效率的價值目標?，F(xiàn)階段，我國正在進行商事制度改革，一系列改革措施正在全國各地實施，企業(yè)年報公示、電子營業(yè)執(zhí)照的應用、商事登記電子化在優(yōu)化營商環(huán)境的同時，也對商事外觀主義制度產(chǎn)生了一些不良影響。因此，從商事制度改革的視角來完善我國商事外觀主義制度，不僅是對我國商事理論制度的一種豐富，也是對商事制度改革實踐的一種現(xiàn)實推動，具有重要的理論價值與現(xiàn)實意義。