張鴻巍 侯 棋

（暨南大學(xué)少年及家事法研究中心，廣東 珠海 519070）

一、問(wèn)題提出

未成年人監(jiān)護(hù)自古以來(lái)即為家庭要事。為切實(shí)維護(hù)和保障未成年子女的合法權(quán)益，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）、《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《未成年人保護(hù)法》）等一系列法律對(duì)此進(jìn)行了規(guī)制。如《民法典》第26條第1款規(guī)定，“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)”；第27條第1款繼而規(guī)定，“父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人”。新修訂的《未成年人保護(hù)法》第16條，更以列舉加概括的方式細(xì)化了父母對(duì)未成年子女的上述監(jiān)護(hù)職責(zé)，凸顯了父母作為未成年子女第一監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)地位以及父母或其他監(jiān)護(hù)人的首要監(jiān)護(hù)責(zé)任［1］。

近年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)與婚姻家庭觀念等變遷甚巨，現(xiàn)已進(jìn)入第三次離婚浪潮期。據(jù)統(tǒng)計(jì)，粗離婚率自1978年的0.18%持續(xù)上升至2017年的3.15%［2］。另?yè)?jù)民政部數(shù)據(jù)，截至2020年底，全國(guó)辦理離婚手續(xù)433.9萬(wàn)對(duì)，其中民政部門(mén)登記離婚373.6萬(wàn)對(duì)，法院判決、調(diào)解離婚60.3萬(wàn)對(duì)［3］。在這些離婚案件中，最重要且最敏感的問(wèn)題多與未成年子女撫養(yǎng)權(quán)有關(guān)。如有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了南京市6家基層人民法院4年的離婚案件，過(guò)半案件涉及未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問(wèn)題［4］。

現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度下，撫養(yǎng)是基于父母與子女之間的特殊身份法律關(guān)系，獨(dú)立于親權(quán)或監(jiān)護(hù)之外的父母對(duì)子女在經(jīng)濟(jì)上扶助供養(yǎng)、提供衣食住行與生活照護(hù)的法定權(quán)利與義務(wù)，具有強(qiáng)制性［5］。離婚案件中，未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的酌定具有法律上與事實(shí)上的復(fù)雜性與爭(zhēng)議性［6］，首要的便是需要確定撫養(yǎng)權(quán)的歸屬原則。我國(guó)《民法典》第1084條第2款規(guī)定，“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對(duì)撫養(yǎng)問(wèn)題協(xié)議不成的，由人民法庭根據(jù)雙方的具體情形，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿8周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿?！睋?jù)此，父母離婚后未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的糾紛解決分別以“由母親直接撫養(yǎng)”“最有利于未成年子女”“尊重其真實(shí)意愿”等不同原則予以具體應(yīng)對(duì)。但從文本表述上看，上述原則既與國(guó)際通行的“幼年推定”“子女最佳利益”等原則有內(nèi)容重合之嫌，亦有內(nèi)涵不清之疑，更有適用序階之惑。故而，該款存在的理解與適用誤差，在很大程度上折射出父母離婚后未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬背后原則間的沖突，更反映出“子女最佳利益”等原則在我國(guó)法律語(yǔ)境中定位不明、含義不清的問(wèn)題。

二、解讀：撫養(yǎng)權(quán)歸屬原則的衍進(jìn)與反思

對(duì)《民法典》第1084條第2款所涉未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬原則理解的糾結(jié)，或可回溯過(guò)往，從理念、實(shí)踐與立法等歷史衍進(jìn)中探尋其核心理念與具體含義，繼而探尋撫養(yǎng)權(quán)歸屬原則具體適用的現(xiàn)實(shí)路徑。撫養(yǎng)權(quán)歸屬的酌定曾歷經(jīng)從“父母本位”（父親本位、母親本位）主義到“子女本位”主義的轉(zhuǎn)變，當(dāng)然并非后發(fā)原則直接取代前一個(gè)原則，而是共存一段時(shí)間后方見(jiàn)高下?！案改副疚弧敝髁x下的“父權(quán)推定”“幼年推定”原則曾先后居于撫養(yǎng)權(quán)歸屬原則之首，其從父母保護(hù)未成年子女利益的角度出發(fā)，推定父親或母親更適合或更有資格成為未成年子女的主要照護(hù)人，因而對(duì)后者優(yōu)先擁有撫養(yǎng)權(quán)。時(shí)至今日，隨著保護(hù)未成年子女利益理念的發(fā)展，愈來(lái)愈多的法域愈加認(rèn)同“子女本位”主義并基于“子女最佳利益”原則來(lái)綜合考量父母與子女等具體情形而做出最優(yōu)選擇。

（一）撫養(yǎng)權(quán)歸屬原則的衍進(jìn)與沖突

1.基于“父親本位”主義的“父權(quán)推定”原則

在昔日奉“父權(quán)至上”為圭臬的傳統(tǒng)社會(huì)，受神學(xué)與自然法學(xué)影響，子女被視為上帝贈(zèng)與男性的禮物，在離婚中未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)亦自然歸于父親［7］?！案笝?quán)”（power of a father，paternal authority或paternal power）一詞源自拉丁語(yǔ)“patria potestas”。在古羅馬家事法中，父親作為一家之主，擁有對(duì)其子女及男性后代的絕對(duì)權(quán)力。未成年人被普遍視為財(cái)產(chǎn)，可連同其母親與奴隸一起被父親隨意使用、出售或處置甚而肆意處死［8］。從自然法“父權(quán)”概念出現(xiàn)伊始，父親即認(rèn)為擁有對(duì)幾乎所有與未成年子女有關(guān)事務(wù)的決定權(quán)，但亦負(fù)有保護(hù)、撫養(yǎng)和教育子女的道德及法律義務(wù)［9］。而在衡平法院判決中，“父權(quán)”規(guī)則興起于父親在未成年子女撫養(yǎng)中扮演的保護(hù)角色。兩相交互下，“父權(quán)”漸衍進(jìn)至推定：父母離婚后，父親一方自然擁有未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)，亦即絕對(duì)的“父權(quán)推定”原則。該推定主張由父親撫養(yǎng)未成年子女更符合“子女最佳利益”，后世即有學(xué)者認(rèn)為“子女最佳利益”原則基本上源自“父權(quán)”的倡導(dǎo)［10］。

起初，“父權(quán)推定”原則在適用時(shí)所受限制較少。然而于1763年“雷克斯訴德瓦爾案”（Rex v.Devall）后，情形則發(fā)生了變化。在彼時(shí)絕對(duì)的“父權(quán)推定”原則下，法院并未拒絕父親擁有未成年子女撫養(yǎng)權(quán)，但通過(guò)否認(rèn)人身保護(hù)令等司法救濟(jì)，為父母對(duì)未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的公平競(jìng)爭(zhēng)奠定了法理基礎(chǔ)①參見(jiàn)97 Eng.Rep.913（K.B.1763）.。隨后于1774年，法院在另一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性撫養(yǎng)權(quán)歸屬糾紛案件中繼續(xù)闡明其立場(chǎng)，主張有責(zé)任根據(jù)“兒童最佳利益”原則作出撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判決，而非自動(dòng)將其判予父親。在該案中，未成年子女福利被置于首要考量因素①參見(jiàn)98 Eng.Rep.899（K.B.1774）.。15年后，法院在“鮑威爾訴克利弗案”（Powell v.Cleaver）中對(duì)未成年子女撫養(yǎng)權(quán)及其繼承權(quán)予以審查，并再次挑戰(zhàn)了絕對(duì)的“父權(quán)推定”原則。在該案中，未成年子女的生父允許立遺囑人照護(hù)并撫養(yǎng)其子，直至立遺囑人去世。當(dāng)立遺囑人去世后，該生父隨即現(xiàn)身并要求獲得未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)以及立遺囑人留給未成年子女的遺產(chǎn)，但衡平法院堅(jiān)持“不會(huì)讓父母之感受影響其對(duì)未成年子女利益所應(yīng)履行的義務(wù)”②參見(jiàn)Powell v.Cleaver，2 Bro.C.C.499（1789）.。至此，雖然“父權(quán)推定”原則歷經(jīng)從絕對(duì)推定到相對(duì)推定的流變，但保護(hù)未成年子女的最佳利益乃是其中不變的核心理念。

2.基于“母親本位”主義的“幼年推定”原則

在固有“父權(quán)推定”原則下，普通法剝奪了女性對(duì)其未成年子女的監(jiān)護(hù)、照護(hù)和控制的任何合法權(quán)利；妻子只是因“其身份與丈夫身份融合的動(dòng)產(chǎn)”這一概念而被反映在婚姻法中［11］。在這種情形下，女性在離婚后無(wú)權(quán)撫養(yǎng)子女。工業(yè)革命后，受到“母親最適合養(yǎng)育未成年子女”的社會(huì)觀念影響［12］，為確保未成年子女的最佳利益，“幼兒從母”“母親優(yōu)先”等觀念興起。直至1839年，《嬰兒監(jiān)護(hù)法》（Custody of Infants Act）給予法官在未成年人監(jiān)護(hù)案件訴訟中一定程度的自由裁量權(quán)，且確立了母親對(duì)7歲以下未成年人擁有撫養(yǎng)權(quán)的推定。自此，英國(guó)法律將基于“母親本位”主義的“幼年推定”原則引入普通法傳統(tǒng)，逐步脫離了原有的父權(quán)偏好及對(duì)撫養(yǎng)權(quán)歸屬預(yù)設(shè)前提的“父權(quán)推定”原則［13］?！坝啄晖贫ā痹瓌t通常又被稱為“襁褓”原則，系指法院用來(lái)確定未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的法律原則，尤其適用于父母離婚案件。在該原則下，當(dāng)所有其他因素皆相同時(shí)，除非有證據(jù)顯示母親存在監(jiān)護(hù)人資格缺失等情形，否則在父母離婚后應(yīng)將未成年人撫養(yǎng)權(quán)優(yōu)先授予母親。及至1873年，英國(guó)進(jìn)一步修訂了《嬰兒監(jiān)護(hù)法》以更好回應(yīng)和考量未成年子女需求。依據(jù)該法，母親對(duì)未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的推定被延長(zhǎng)至子女年滿16歲時(shí)；但特殊情況如父親確定母親犯有通奸罪等情形下，法院判決亦有例外。

直到20世紀(jì)60年代后期，大多數(shù)法域依然遵從“幼兒從母”的觀念，恪守“幼年推定”原則。然而在“國(guó)家親權(quán)”法則影響下，該原則逐漸松動(dòng)，法院關(guān)于父母離婚后對(duì)未成年子女權(quán)利義務(wù)的行使負(fù)擔(dān)逐漸有更多介入［14］。而隨著性別平等意識(shí)的高漲，諸多法域也越來(lái)越多地從父母性別平等的角度對(duì)父母之未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬進(jìn)行考量，“幼年推定”原則影響日衰。但畢竟“幼兒從母”觀念盛行了數(shù)個(gè)世紀(jì)，“幼兒推定”原則已然根深蒂固，仍有一些法域在具體情形中繼續(xù)適用該原則，于立法規(guī)定及司法實(shí)踐中繼續(xù)偏袒母親，特別是在對(duì)涉及嬰幼兒的撫養(yǎng)權(quán)案件作出判決時(shí)［15］。

3.基于“子女本位”主義的“子女最佳利益”原則

諸多法域基于“國(guó)家親權(quán)”法則制定未成年人保護(hù)法，并基于更多的與未成年人身體及發(fā)展需求而非單純保護(hù)財(cái)產(chǎn)或經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的考量而合法化剝奪父母親權(quán)［16］。此外，隨著家庭結(jié)構(gòu)的巨大變化，未成年人監(jiān)護(hù)法已從對(duì)母親的絕對(duì)偏好加速轉(zhuǎn)變?yōu)楦悠降鹊臉?biāo)準(zhǔn)——“兒童最佳利益”（best interestsof child）原則，即父母離婚后普遍適用的“子女最佳利益”原則。這一新標(biāo)準(zhǔn)開(kāi)始逐漸取代了優(yōu)先授予母親對(duì)未成年子女尤其是嬰幼兒之撫養(yǎng)權(quán)的“幼年推定”原則。由此，從“子女本位”主義出發(fā)，法院根據(jù)“子女最佳利益”原則來(lái)決定撫養(yǎng)權(quán)特別是撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，并將其視為優(yōu)先于所有其他因素的首要因素。在新原則下，母親或父親互相平等而均無(wú)預(yù)設(shè)優(yōu)先地位。如在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，撇除第三人監(jiān)護(hù)情形，2015－2017年離婚后子女親權(quán)酌定（包含兩愿離婚、裁判離婚、調(diào)解離婚及和解離婚），由父親行使占41%、由母親行使占39%、共同行使占20%［17］。法院在考量幾個(gè)因素后決定撫養(yǎng)權(quán)，例如父母誰(shuí)最能滿足子女需求，以及誰(shuí)系子女的主要照護(hù)人，等等。

從產(chǎn)生到確立，“兒童/子女最佳利益”原則歷經(jīng)了約三個(gè)世紀(jì)的發(fā)展歷程。早在18、19世紀(jì)，“兒童最佳利益”原則即成為家事判例法理緣由的一部分。及至1924年，國(guó)際聯(lián)盟通過(guò)《兒童權(quán)利宣言》（Declaration of the Rights of the Child），明確提出“兒童最佳利益”原則。此后，其發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其作為家事法原則的最初概念。法院在涉及婚姻、收養(yǎng)、撫養(yǎng)和未成年人監(jiān)護(hù)的訴訟中，皆適用該原則。雖然20世紀(jì)60年代后期仍有一些法域的法院根據(jù)“幼年推定”原則自動(dòng)授予母親撫養(yǎng)權(quán)，但隨著性別平等觀念的迅速普及，法院在判決撫養(yǎng)權(quán)案件時(shí)已更多地適用“兒童/子女最佳利益”原則。

因“子女最佳利益”原則內(nèi)容的極大包容性與拓展性，“幼年推定”原則亦可一定程度上統(tǒng)之于“子女最佳利益”原則。但兩者側(cè)重點(diǎn)顯然有所不同，前者直接基于“母親本位”主義而傾向于將未成年子女撫養(yǎng)權(quán)優(yōu)先授予母親，而后者則基于“子女本位”主義將未成年人利益最大化作為首要考量。

（二）我國(guó)民事法治中撫養(yǎng)權(quán)歸屬原則的衍進(jìn)及反思

“幼年推定”與“子女最佳利益”原則皆以保護(hù)未成年子女利益為導(dǎo)向，其指導(dǎo)思想亦不同程度內(nèi)嵌于我國(guó)民事法治撫養(yǎng)權(quán)歸屬酌定的實(shí)踐沿革中。如1980年通過(guò)、2001年修訂的《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》）第36條第2款規(guī)定，“離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！?021年，《婚姻法》廢止，上述條款經(jīng)過(guò)修訂并入《民法典》第1084條第2款。期間，最高人民法院曾于1993年發(fā)布《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》），規(guī)定撫養(yǎng)權(quán)歸屬判決應(yīng)依據(jù)“有利于子女身心健康”“保障子女的合法權(quán)益”等原則。又如2021年修訂實(shí)施的《未成年人保護(hù)法》第24條規(guī)定，“未成年人的父母離婚時(shí)，應(yīng)當(dāng)妥善處理未成年子女的撫養(yǎng)、教育、探望、財(cái)產(chǎn)等事宜，聽(tīng)取有表達(dá)意愿能力未成年人的意見(jiàn)?！?/p>

整體而言，這些相關(guān)立法與司法解釋在不斷衍進(jìn)中漸與國(guó)際潮流接軌，但仍有持續(xù)改進(jìn)的空間。如研讀《民法典》第1084條第2款，或可見(jiàn)其于不同情景下分別適用了“幼年推定”原則及“子女最佳利益”原則：一是離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則，此為“幼年推定”原則（亦即“由母親直接撫養(yǎng)為原則”）。二是對(duì)已滿兩周歲的子女，父母雙方對(duì)撫養(yǎng)問(wèn)題協(xié)議不成的，則由法院根據(jù)雙方具體情形，按照最有利于未成年子女的原則判決；子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿，此為“子女最佳利益”原則（亦即“最有利于未成年子女原則”與“尊重其真實(shí)意愿”）。然而在適用時(shí)，該款可能未盡然明確“子女最佳利益”原則在未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬所有情形中一以貫之的指導(dǎo)地位及該原則在法律實(shí)踐中應(yīng)充分考量的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)與具體因素，可能仍有含混不清之嫌。

首先，該款法條似乎縮小了“子女最佳利益”原則的適用范圍，僅在“已滿兩周歲的子女”撫養(yǎng)問(wèn)題上援用“最有利于未成年子女”原則。此番表述及安排似將“不滿兩周歲的子女”撫養(yǎng)權(quán)酌定排除在該原則之外。

其次，該款法條認(rèn)為“不滿兩周歲的子女”原則上應(yīng)由母親直接撫養(yǎng)，但并未明晰該“幼年推定”原則的適用前提及條件，有過(guò)度考量父母性別、在撫養(yǎng)權(quán)歸屬中偏袒母親之嫌，而非適用整體考量特別是根據(jù)未成年子女的最佳利益來(lái)綜合研判并確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬。

最后，該款法條規(guī)定尊重未成年人真實(shí)意愿僅限于適用八周歲以上未成年子女，極大縮小了適用范圍。僅就尊重未成年人真實(shí)意愿而言，《未成年人保護(hù)法》對(duì)此亦有回應(yīng)：其第4條提出，處理包括撫養(yǎng)權(quán)歸屬等涉及未成年人事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)聽(tīng)取未成年人的意見(jiàn)；其第24條規(guī)定，未成年人的父母離婚后應(yīng)“聽(tīng)取有表達(dá)意愿能力未成年人的意見(jiàn)”，亦即，充分尊重未成年人真實(shí)意思表示，由其表達(dá)與父或母共同生活的意愿。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》（Convention on the Rights of the Child）第12條亦規(guī)定，“締約國(guó)應(yīng)確保有主見(jiàn)能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見(jiàn)，對(duì)兒童的意見(jiàn)應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创榇四康?，兒童特別應(yīng)有機(jī)會(huì)在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過(guò)代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)陳述意見(jiàn)。”上述國(guó)際法、國(guó)內(nèi)法對(duì)尊重未成年人真實(shí)意愿的表述，皆未限制年齡區(qū)間。

此外，《民法典》第1084條第2款以“兩周歲”及“八周歲”作為年齡區(qū)分點(diǎn)，或引發(fā)“三分法”與“二分法”兩種不同理解，導(dǎo)致“幼年推定”原則及“子女最佳利益”原則理解與適用上的誤差。

第一種“三分法”理解，是以“兩周歲”及“八周歲”作為上述原則分別適用的起始點(diǎn)，亦即對(duì)于不滿兩周歲的子女，撫養(yǎng)權(quán)原則上授予母親，以母親作為不滿兩周歲嬰幼兒的主要照護(hù)人為考量，適用“由母親直接撫養(yǎng)為原則”，亦即“幼兒從母”“幼年推定”原則；而對(duì)已滿兩周歲未滿八周歲的子女，父母對(duì)撫養(yǎng)權(quán)有爭(zhēng)議的，法院據(jù)父母雙方的具體條件，按照“最有利于未成年子女”原則，將撫養(yǎng)權(quán)授予更能代表未成年子女利益的一方；至于已滿八周歲而未滿十八周歲的未成年子女，則“尊重其真實(shí)意愿”。

而對(duì)于第二種理解，則是在前種理解基礎(chǔ)上，以“兩周歲”分界點(diǎn)再劃分為兩種情形，并將“八周歲”作為分界點(diǎn)對(duì)第二種情形作進(jìn)一步細(xì)分：一是對(duì)于不滿兩周歲的子女，撫養(yǎng)權(quán)原則上授予母親，以母親作為不滿兩周歲嬰幼兒的主要照護(hù)人為考量，亦即“幼兒從母”“幼年推定”原則；二是對(duì)已滿兩周歲未滿十八周歲的子女，父母對(duì)撫養(yǎng)權(quán)有爭(zhēng)議的，法院據(jù)父母雙方的具體條件，按照“最有利于未成年子女”原則作出判決；對(duì)已滿八周歲未滿十八周歲的未成年子女，應(yīng)“尊重其真實(shí)意愿”。

三、糾結(jié)：“子女最佳利益”原則的標(biāo)準(zhǔn)與銜接

未成年人監(jiān)護(hù)旨在監(jiān)督和保護(hù)未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)或其他合法權(quán)益，以彌補(bǔ)未成年人民事行為能力的不足［18］。以未成年子女為權(quán)利主體的“子女最佳利益”原則，已成為國(guó)際社會(huì)處理親子關(guān)系與民事法律基本制度特別是未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬的核心且首要原則。如《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》第9條第1款規(guī)定，“締約國(guó)應(yīng)確保不違背兒童父母的意愿使兒童和父母分離，除非主管當(dāng)局按照適用的法律和程序，經(jīng)法院的審查，判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要。”雖然各法域法律關(guān)于法院在確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬時(shí)須考量的因素各不相同，但當(dāng)下的通行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是“子女最佳利益”原則。

我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定已較多體現(xiàn)出“子女最佳利益”原則的色彩，如《民法典》第1084條第2款規(guī)定了“最有利于未成年子女”原則；《未成年人保護(hù)法》第4條亦規(guī)定“保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最有利于未成年人的原則”。這些原則的適用擴(kuò)大了法院審酌情形及介入父母間紛爭(zhēng)的權(quán)限［19］。在該情形下，法院將撫養(yǎng)權(quán)判給離婚父母的一般原則是：以家庭環(huán)境的各種因素為依據(jù)，重點(diǎn)考量父母雙方對(duì)未成年子女利益最大化實(shí)現(xiàn)所能提供的最優(yōu)質(zhì)成長(zhǎng)條件，而非僅考慮父母性別的差異。解析“子女最佳利益”原則在我國(guó)《民法典》第1084條第2款的適用，亦要不斷恢復(fù)到該原則相關(guān)因素的考量之中。

（一）“子女最佳利益”的衡量標(biāo)準(zhǔn)

雖然國(guó)際法及各法域立法愈加要求與未成年人相關(guān)的決定應(yīng)堅(jiān)持“兒童/子女最佳利益”原則，但對(duì)于一般情形或特定情形下該原則的構(gòu)成卻仍未達(dá)成共識(shí)。比如，家事法學(xué)者瓊·B·凱利（Joan B.Kelly）認(rèn)為，關(guān)于“兒童/子女最佳利益”原則的討論，通常是模糊的、循環(huán)的，且充滿了本身缺乏定義和共識(shí)的心理概念和陳詞濫調(diào)。她繼而主張，該原則的定義為：在維持未成年人適應(yīng)和發(fā)展、確保未成年子女繼續(xù)茁壯成長(zhǎng)的目標(biāo)下，明確該未成年人在監(jiān)護(hù)和探視中所需的因素，并應(yīng)盡可能確定并保留育兒、親子關(guān)系和社會(huì)支持體系等方面的優(yōu)勢(shì)［20］。類似闡述雖朝著正確方向邁出了一步，但依然沒(méi)有在酌定中帶來(lái)理想的統(tǒng)一性，且其影響因素也非常繁多［21］。在不同法域，“兒童最佳利益”原則的具體涵義各有闡述。如在美國(guó)《統(tǒng)一婚姻與離婚法》（Uniform Marriageand Divorce Act）中，“兒童最佳利益”一般準(zhǔn)則包括：父母及未成年子女意愿；未成年子女與其父母、兄弟姐妹和其他重要人物的關(guān)系；未成年子女對(duì)家庭、學(xué)校和社區(qū)的適應(yīng)；以及所有相關(guān)人員的身心健康狀況。該法明文規(guī)定以“子女最佳利益”作為父母離婚后未成年子女親權(quán)行使?fàn)幾h的判決標(biāo)準(zhǔn)［22］。

盡管家庭結(jié)構(gòu)在父母離婚后發(fā)生了變化，但應(yīng)最大化維持或持續(xù)為未成年子女提供至少與分離前相一致的情感和智力資源［23］。司法實(shí)踐多適用兩種標(biāo)準(zhǔn)：一是綜合考量標(biāo)準(zhǔn)，又稱利益權(quán)衡論，意指在預(yù)設(shè)前提下，綜合考量父母與子女各方的具體情形與需求而作出最終決定；二是主輔結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)，又稱利益考量論，意指在設(shè)定優(yōu)先保護(hù)對(duì)象及原則標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，再考量其他滿足需求與規(guī)范的利益與條件［24］。比如，應(yīng)權(quán)衡未成年子女與父母雙方關(guān)系保持連續(xù)的必要性并考量各種共享的共同監(jiān)護(hù)。而當(dāng)離婚原因包括未成年子女具有心理或發(fā)育問(wèn)題時(shí)，“子女最佳利益”原則則會(huì)變通考量支持未成年子女適應(yīng)變化與未來(lái)發(fā)展所需的條件。未成年子女的利益調(diào)整是在正常范圍內(nèi)還是顯著受家庭歷史和養(yǎng)育能力影響，亦將影響最終決定［25］。例如在英國(guó)，法官審酌“兒童之最佳利益”時(shí)所考量因素大致可分為兒童、父母與外在的特質(zhì)條件：兒童意愿與想法、兒童年齡、父母親的親職能力、父母親的個(gè)性表現(xiàn)、父母親的婚姻與居住狀況、可能造成的傷害與危險(xiǎn)的具體情形、父母親照護(hù)孩子的意愿與態(tài)度、親子關(guān)系、親友支援、兒童的背景及特質(zhì)、兒童生理、情感與教育的需求、兒童與申請(qǐng)人間的互動(dòng)關(guān)系、主要照護(hù)人、父母親或同居人有兒虐情形、兒童狀況、父母的健康、手足關(guān)系、父母背景、兒童性別、父母年齡、父母親或同居人酒癮行為等［26］。

但在一些棘手的未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬糾紛案件中，即使闡明了“子女最佳利益”原則的標(biāo)準(zhǔn)，亦無(wú)權(quán)來(lái)指導(dǎo)酌定上述因素在撫養(yǎng)權(quán)歸屬中的重要性排序?！白优罴牙妗痹瓌t時(shí)常受到批評(píng)的重要原因就在于，允許一定程度的司法自由裁量空間而難以與法治承諾相協(xié)調(diào)，并由于法官皆有人性的固有偏見(jiàn)而較難作出實(shí)質(zhì)性酌定。比如，家庭暴力被認(rèn)為是撫養(yǎng)權(quán)歸屬中“子女最佳利益”所應(yīng)考量的重要因素，但目前在司法實(shí)踐中存在一定程度上“同案不同判”的難題［27］。

（二）基于父母性別平等的討論

過(guò)去數(shù)十年間，促使男女平等是各法域家事立法改革及未成年人司法實(shí)踐的主旨。在較多適用“幼年推定”原則的過(guò)往案例中，有時(shí)法院簡(jiǎn)單化處理，自動(dòng)將未成年子女交給不稱職的母親，而這些做法則不公平地剝奪了父親的撫養(yǎng)權(quán)。一些女權(quán)主義者批評(píng)“母親默認(rèn)取得撫養(yǎng)權(quán)而父親須證明母親不適格才能取得撫養(yǎng)權(quán)”這一規(guī)定與性別平等的倡導(dǎo)相反。他們認(rèn)為，“幼年推定”原則強(qiáng)調(diào)了母親在未成年子女尤其在其嬰兒期間的生物學(xué)優(yōu)勢(shì)，由此導(dǎo)致對(duì)母親撫養(yǎng)權(quán)歸屬的法律偏好，保證了單身女性及其監(jiān)護(hù)下未成年子女的經(jīng)濟(jì)地位，但反而會(huì)強(qiáng)化女性作為家庭主婦或母親的刻板印象［28］，可能進(jìn)一步加深“女性居家照護(hù)未成年子女”的觀念。有學(xué)者繼而主張，這一原則“事實(shí)上仍未脫離父權(quán)體制的陰影。蓋此原則之前提乃源自父權(quán)體制下對(duì)于母職的認(rèn)定與想像”［29］。即便基于父母性別平等基礎(chǔ)的“子女最佳利益”原則確立后，仍有一些女權(quán)主義者認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)實(shí)則對(duì)女性有害。他們強(qiáng)調(diào)，在該原則下，女性在離婚案件中失去了討價(jià)還價(jià)的權(quán)利；并主張父親會(huì)以剝奪撫養(yǎng)權(quán)為要挾，迫使母親接受較低的贍養(yǎng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)，甚而聲稱父親更常被授予撫養(yǎng)權(quán)［30］。

從法律文本審視，雖然絕對(duì)的“父權(quán)推定”“幼年推定”已逐漸予以修正，但維護(hù)未成年子女最佳利益的核心理念仍在一定程度上得以承襲，亦為“子女最佳利益”原則的建立奠定了理論與實(shí)踐基礎(chǔ)。亦可發(fā)現(xiàn)，從“父親本位”到“母親本位”再到“子女本位”的變遷中，父母性別平等觀念日漸發(fā)揮著重要作用。為了明晰離婚案件中未成年人之撫養(yǎng)權(quán)糾紛的脈絡(luò)，以及與當(dāng)前“子女最佳利益”原則的聯(lián)系，須引鑒性別平等觀念作為指導(dǎo)。

四、破局：“子女最佳利益”原則的適用與展開(kāi)

需要說(shuō)明的是，沒(méi)有一刀切的監(jiān)護(hù)安排，也沒(méi)有千篇一律的法律規(guī)定?；氐健睹穹ǖ洹返?084條第2款，適用離婚后未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬原則酌定時(shí)，本文建議通過(guò)研擬、修訂和出臺(tái)最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例等形式，基于以“子女本位”為基礎(chǔ)的“子女最佳利益”原則，并融合父母性別平等視角，綜合《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》等相關(guān)司法解釋的規(guī)定，由此考量符合該原則標(biāo)準(zhǔn)的諸多重要現(xiàn)實(shí)因素，并據(jù)此作出最有利于未成年人成長(zhǎng)的研判。

（一）基于以“子女本位”為基礎(chǔ)的“子女最佳利益”原則

在我國(guó)離婚案件關(guān)于未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的酌定實(shí)踐中，依照“子女最佳利益”原則，應(yīng)始終堅(jiān)持“子女本位”主義，綜合考量關(guān)涉未成年子女成長(zhǎng)利益的相關(guān)因素，如子女的意愿、年齡階段的特殊需求及當(dāng)前與未來(lái)發(fā)展所需的條件等。

一是未成年子女的年齡，即年幼性。通常認(rèn)為，年幼的未成年人尤其是哺乳期的嬰兒更需母親養(yǎng)育，因而若無(wú)特殊情形，應(yīng)優(yōu)先隨母親共同生活。此番考量與“幼年推定”原則具有一定的相似之處，但究其根本仍然應(yīng)當(dāng)是“子女最佳利益”原則，即從幼年子女身心成長(zhǎng)的需求而非母親親權(quán)出發(fā)，考量核心應(yīng)聚焦嬰幼兒對(duì)母親的特殊生理與心理需求。即便因未滿兩周歲子女的哺乳與成長(zhǎng)等需求而考慮將撫養(yǎng)權(quán)判歸母親，也應(yīng)當(dāng)首先考慮未成年子女的利益最大化，繼而再考量母親是否具備相應(yīng)的撫養(yǎng)條件。即便母親在未成年子女的嬰幼兒時(shí)期為主要照護(hù)人，也僅將其作為重要考量因素而非自動(dòng)授予其撫養(yǎng)權(quán)。若母親一方存在不適合撫養(yǎng)子女的具體情形，如患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病及《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》規(guī)定的其他不利情形，則依據(jù)“子女最佳利益”原則，法院可以將子女撫養(yǎng)權(quán)判歸父親一方或其他有監(jiān)護(hù)能力的人。如有學(xué)者對(duì)南京市六家基層法院四年離婚糾紛案件的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，因母親無(wú)法或不愿意撫養(yǎng)等原因而將子女撫養(yǎng)權(quán)判歸父親的案例亦約有兩成［31］。

二是未成年子女的意愿，即自主性。法院應(yīng)當(dāng)考量未成年子女對(duì)撫養(yǎng)權(quán)和探視的偏好，尤其是當(dāng)未成年子女年齡較大時(shí)。首先，“尊重”并不直接等同于“遵從”或“聽(tīng)從”。法院應(yīng)明確未成年子女是否已達(dá)到能夠表示并知悉其意思表示的階段，并在最終決定中將其意愿作為重要的考量因素，但依然應(yīng)在“子女最佳利益”原則指導(dǎo)下綜合考量其他相關(guān)因素。其次，尊重未成年人真實(shí)意愿，不宜僅限于適用八周歲以上未成年子女，而應(yīng)適度擴(kuò)大至所有可“真實(shí)意愿表達(dá)”的未成年子女?！睹穹ǖ洹返?084條第2款將有表達(dá)意愿的年齡以“八周歲”為明確的劃分界限，應(yīng)是引鑒了民事行為能力的相關(guān)規(guī)定。如《民法典》第19條規(guī)定，“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為?！睂?duì)此，據(jù)《兒童權(quán)利公約》與《未成年人保護(hù)法》關(guān)于未成年人意愿表達(dá)及聽(tīng)取的相關(guān)規(guī)定，或可進(jìn)一步明確未成年子女真實(shí)意愿表達(dá)及能力的評(píng)估判斷標(biāo)準(zhǔn)，以適度擴(kuò)大“真實(shí)意愿表達(dá)的未成年子女”范圍，在尊重其意見(jiàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)其利益的最大化。

三是未成年子女的適應(yīng)，即穩(wěn)定性。在父母離婚情形下，應(yīng)著重考量維持未成年子女的成長(zhǎng)與教育質(zhì)量，盡量通過(guò)破壞性最小的監(jiān)護(hù)和探視安排減少父母離婚后對(duì)未成年子女的影響，相關(guān)重要考量因素之一為目前國(guó)際較慣用的“主要照護(hù)人原則”（又稱“照護(hù)繼續(xù)原則”）?！爸饕兆o(hù)人”（primary caregiver）意指最能滿足未成年子女需求、最愿意承擔(dān)責(zé)任或一直照護(hù)未成年子女的父母?！爸饕兆o(hù)人原則”試圖確定父母何方能負(fù)責(zé)滿足未成年子女的大部分日常需求?！白优罴牙妗痹瓌t本身并沒(méi)有貶低主要照護(hù)人角色的重要性，反而是將這一點(diǎn)包括在其考量因素中。如，出于穩(wěn)定原因，有固定住所的父親或母親可在其他條件相當(dāng)前提下優(yōu)先取得撫養(yǎng)權(quán)。

（二）積極融合父母性別平等視角

“子女最佳利益”原則是基于“子女本位”主義提出的標(biāo)準(zhǔn)，雖長(zhǎng)期備受爭(zhēng)議，但從父母性別平等角度來(lái)看，該原則的適用標(biāo)志著未成年人監(jiān)護(hù)法對(duì)性別平等觀念的合理吸納與適用。應(yīng)當(dāng)明確的是，“子女最佳利益”原則與“幼年推定”原則之間不應(yīng)是分庭抗禮的關(guān)系，而應(yīng)有適用序階之別。在性別平等觀念下，除法律另有規(guī)定外，父母離婚后，撫養(yǎng)權(quán)歸屬不宜預(yù)設(shè)父母性別為考量前提。大多數(shù)情形下，在一方提出對(duì)方于未成年子女監(jiān)護(hù)利益不利的證據(jù)之前，父母親皆被視為擁有平等的撫養(yǎng)權(quán)，因此須對(duì)父母雙方維持子女最佳利益的能力進(jìn)行評(píng)估、衡量與比較。

一是父母的撫養(yǎng)能力，即適格性。例如父母的身心健康、經(jīng)濟(jì)能力、居住情形、生活方式和其他社會(huì)因素。撫養(yǎng)能力的考量不應(yīng)局限于物質(zhì)性條件，亦應(yīng)包括心理能力、情感能力等要素［32］。據(jù)我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第16條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)為未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，且應(yīng)關(guān)注其生理、心理狀況和情感需求。在父母離婚情形中，維持未成年子女生活與學(xué)習(xí)各方面的穩(wěn)定性與繼續(xù)性是重要的原則標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)據(jù)此對(duì)父母雙方的撫養(yǎng)能力進(jìn)行考量。同時(shí)，父母為未成年子女提供衣食住行和健康安全的能力，亦是重要的考量因素。

二是親子的連接關(guān)系，即紐帶性。首先，考量父母和未成年子女之間的情感紐帶，如父母對(duì)未成年子女進(jìn)行指導(dǎo)的能力、父母在分居前后對(duì)子女的撫養(yǎng)意愿，等等。其次，考量父母是否愿意支持另一方配偶與子女的關(guān)系，關(guān)注父母是否在撫養(yǎng)子女方面相互合作，或者父母是否干涉對(duì)方與子女的關(guān)系。最后，考量隔代的輔助撫養(yǎng)條件。在考量“子女最佳利益”時(shí)，祖父母、外祖父母等家庭成員在未成年子女撫養(yǎng)中所能提供的資源與條件也應(yīng)囊括在內(nèi)［33］。如據(jù)《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》，當(dāng)父母雙方撫養(yǎng)條件基本相同時(shí)，子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助照顧的，可作為撫養(yǎng)權(quán)授予的優(yōu)先考慮條件。

三是撫養(yǎng)的安全穩(wěn)定，即排除性。若父親或母親對(duì)未成年子女虐待或照管不良，法院將不考量其撫養(yǎng)權(quán)，并限制其對(duì)未成年子女的探視。無(wú)論是直接遭受家暴還是間接遭受家暴亦或是遭受直接與間接雙重家暴，皆會(huì)對(duì)未成年子女的身心發(fā)展造成強(qiáng)烈的、即時(shí)與長(zhǎng)久負(fù)面影響。因此，在酌定未成年子女撫養(yǎng)權(quán)時(shí)，應(yīng)著重考量家庭中是否存在虐待或照管不良情節(jié)。如，在審理涉家暴的離婚案件中，應(yīng)對(duì)施暴者、搶孩子一方的撫養(yǎng)權(quán)主張慎重考量甚而不予支持，亦應(yīng)查明家暴被害人放棄子女撫養(yǎng)權(quán)的原因及做好后續(xù)司法保障工作［34］。

四是撫養(yǎng)的妥善履行，即適宜性。首先，強(qiáng)調(diào)父母對(duì)未成年子女的共同監(jiān)護(hù)，即友善父母條款。《民法典》在總則部分允許有資格的監(jiān)護(hù)人就子女的撫養(yǎng)權(quán)達(dá)成一致，使離婚的父母可在不剝奪配偶監(jiān)護(hù)權(quán)的情形下就具體的子女撫養(yǎng)權(quán)達(dá)成一致。其次，強(qiáng)調(diào)同胞子女不宜分離，即手足原則。2014年，廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院審理了一宗離婚案件中雙胞胎子女的撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議。該案中，父親主張撫養(yǎng)婚生子，而婚生女由母親撫養(yǎng)；母親則主張雙胞胎子女均由其撫養(yǎng)。一審判決支持了母親的主張；二審綜合父母雙方的撫養(yǎng)能力與撫養(yǎng)條件等具體情況，確定雙胞胎子女均由母親撫養(yǎng)更有利于健康成長(zhǎng)而作出了維持原判的終審判決①參見(jiàn)（2014)穗中法民一終字第5385號(hào)。。隨著“二孩”“三孩”政策的逐步落地，我國(guó)多孩家庭的數(shù)量在逐步增加。有研究表明，在經(jīng)歷消極生活或創(chuàng)傷事件時(shí)，積極的同胞手足關(guān)系會(huì)通過(guò)決策、情感支持等途徑為彼此提供支持［35］。通常情形下，針對(duì)多孩家庭中多個(gè)子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持“子女最佳利益”原則，綜合考量未成年子女間的情感與相互扶助等多方因素。