● 單成林/文

隨著電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪持續(xù)高發(fā)，區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯和關(guān)聯(lián)犯罪成了司法實(shí)踐難題。檢索中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，對行為人幫助轉(zhuǎn)移電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得是構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，實(shí)踐存在不同認(rèn)識。2016年最高法、最高檢、公安部出臺的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以共同犯罪論處。同時規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。事前通謀的，以共同犯罪論處。實(shí)踐中，查明的犯罪行為表現(xiàn)往往無法完全與《意見》列舉的情形一一對應(yīng)，導(dǎo)致精準(zhǔn)適用《意見》打折扣。區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關(guān)鍵在于犯罪嫌疑人主觀明知的認(rèn)定，筆者基于《意見》規(guī)定，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯主觀明知的認(rèn)定作一探討。

一、《意見》關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯主觀明知的規(guī)定

主觀明知是認(rèn)定共犯的關(guān)鍵，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯的認(rèn)定也不例外?！兑庖姟芬?guī)定的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯是明知型共犯，其主觀上必須明知，而不是“通謀”，這是依據(jù)《意見》判斷電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯主觀明知的基礎(chǔ)。

（一）“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”不能是事后明知

《意見》第4條第3項規(guī)定了以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯論處的情形，此處規(guī)定的“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”只能是事前和事中的明知，是一種將來時或進(jìn)行時，強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人動態(tài)參與犯罪的可能；如果電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實(shí)施完畢之后，就不存在參與該犯罪的可能，故無法以共同犯罪論處。因此，構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯，主觀上必須是事前或者事中“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”。

（二）“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”是《意見》對共犯的特別要求

“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”包括兩個方面：明知他人實(shí)施犯罪；他人實(shí)施的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。依據(jù)傳統(tǒng)共犯理論，如果僅是知道他人實(shí)施犯罪后參與的，屬于承繼的共犯，可認(rèn)定為共同犯罪。但按《意見》“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”的規(guī)定，構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯，必須是明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而不能是僅僅明知他人實(shí)施犯罪，這是《意見》對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯主觀方面的特別要求，是對主觀明知更加具體的限定。

（三）《意見》中的“事先通謀”不屬于“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”

《意見》規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得，如果事前通謀的，以共同犯罪論處。事先通謀與明知是不同的，明知包括通謀，但《意見》中的明知不是來源于通謀，否則不需要單獨(dú)列明，直接認(rèn)定為共同犯罪即可。因此，此處的明知應(yīng)理解為犯罪嫌疑人單方面的知道。通謀一般是指二人以上為了實(shí)行特定的犯罪，以將各自的意思付諸實(shí)現(xiàn)為內(nèi)容而進(jìn)行謀議。［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第430頁。事先通謀，是指在著手實(shí)行犯罪之前，各共犯人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就實(shí)行犯罪進(jìn)行了策劃和商議。［2］參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（第三版）（下），人民法院出版社2016年版，第527頁。主觀上明知犯罪內(nèi)容、危害后果而與其通謀，形成共同的犯罪故意。［3］參見陸建紅、楊華、曹東方：《〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2015年第17期。所謂事前明知即行為人在行為之前就對明知所涵蓋的特定要素有認(rèn)識。［4］參見張先科、應(yīng)金鑫：《論刑法中的“明知”》，《法律適用》2009年第6期?？梢钥闯?，事先通謀與事先明知顯然是不同的，事先通謀是先經(jīng)過意思交流與合意，然后共同實(shí)行犯罪。事先明知是單方面知道后加入犯罪，相較事先通謀對犯罪嫌疑人主觀方面的要求更低。

依據(jù)上述《意見》規(guī)定，事先明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，又幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的行為卻可以共同犯罪論處。從這個角度看，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯主觀方面的“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”應(yīng)當(dāng)包括事先“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得”。

二、《意見》中共犯明知與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪明知的區(qū)別

依據(jù)《意見》規(guī)定，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩罪的主觀明知，即“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”和“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得”。表面上，“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得”是 “明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”的一部分或者一個階段，應(yīng)包含在“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”中，但二者并非包含與被包含的關(guān)系，否則應(yīng)一律認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的下游犯罪，顯然對明知有特定要求。

（一）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知只能是事后明知

《意見》第3條第5項規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得罪的情形，此處的“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得”，強(qiáng)調(diào)的是一個靜態(tài)的結(jié)果。犯罪所得是通過犯罪直接得到的贓款、贓物?！懊髦请娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得”強(qiáng)調(diào)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪已經(jīng)產(chǎn)生犯罪所得，而非在實(shí)施過程中；如果在詐騙犯罪實(shí)施過程中，則應(yīng)屬于“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，可能構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯。

（二）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知相對概括

按照語義理解，“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得”不僅要明知是犯罪所得，而且要明知犯罪所得來源于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。但依據(jù)《意見》規(guī)定，即便是明知電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得，也是以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。如果僅僅是為了定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，就沒有必要強(qiáng)調(diào)必須明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪所得，證據(jù)要求也高，證明起來也比較麻煩。因?yàn)榧词故潜I竊、搶劫等其他犯罪所得，也可以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究刑事責(zé)任。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往注重犯罪所得的證明，降低對明知程度的證據(jù)要求；甚至不以明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得為依據(jù)，來認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪下游的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。明知犯罪所得來源于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，與僅知道是犯罪所得是有區(qū)別的，但是最終都可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，《意見》雖然有意從主觀明知上加以區(qū)分，卻沒有從定性上給出實(shí)質(zhì)性區(qū)分，僅從定罪角度而言，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知相對概括，相比之下，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯的明知更加具體。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯明知的司法處斷

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯認(rèn)定的關(guān)鍵在于主觀明知的判定，這也是實(shí)踐難點(diǎn)之一。明知雖屬主觀方面，但司法機(jī)關(guān)需要結(jié)合案情從客觀方面進(jìn)行判斷。在具體辦案中，司法機(jī)關(guān)往往結(jié)合犯罪嫌疑人供述、證人證言、聊天記錄等證據(jù)，對犯罪嫌疑人明知的時間點(diǎn)作出認(rèn)定，繼而判斷犯罪嫌疑人明知與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂的先后關(guān)系，并據(jù)此得出結(jié)論：如在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂后明知，屬于事后明知，則可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而無法構(gòu)成詐騙共犯；如在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂前存在明知，屬于事前或事中明知，則可能構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯，而無法構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

（一）司法實(shí)踐現(xiàn)狀

被認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的諸多相同或相似案例中，司法機(jī)關(guān)對行為人幫助轉(zhuǎn)移電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得認(rèn)定的差異，主要表現(xiàn)在對行為人主觀故意和參與時間判斷的不同。圍繞掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯兩種定性，實(shí)踐中的判例呈現(xiàn)出兩種傾向：一種是看重行為本身的性質(zhì)，將犯罪行為從詐騙行為中獨(dú)立出來認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪；一種是將犯罪行為視為網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的組成部分而認(rèn)定為詐騙共犯。［5］參見焦艷鵬、楊紅梅：《網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事司法樣態(tài)實(shí)證研究——以389份生效刑事判決書為分析對象》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2017年第4期。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪辦案中經(jīng)常遇到以下兩種案例：例1，A實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，正處于被害人B準(zhǔn)備交付資金階段，C提供資金支付結(jié)算賬戶接收詐騙款后轉(zhuǎn)賬、取款，C構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，還是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的共犯？例2，甲實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，被害人已將資金轉(zhuǎn)入乙賬戶內(nèi)，后丙提供資金支付結(jié)算賬戶從乙處接收詐騙款后轉(zhuǎn)賬、取款，丙構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，還是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的共犯？

例1中，C實(shí)施行為時詐騙犯罪行為尚未結(jié)束，其行為不是事后幫助行為，而是事中參與行為，正是該行為使得詐騙犯罪得以既遂，是電信詐騙犯罪行為不可或缺的組成部分，C接收錢款及后續(xù)轉(zhuǎn)賬行為，恰恰使得詐騙所得錢款成為犯罪所得，而非對犯罪所得進(jìn)行掩飾、隱瞞，該行為是犯罪的幫助行為，而不是上游犯罪的掩飾、隱瞞行為。C的行為屬于承繼的共犯，前行為人已經(jīng)實(shí)施了一部分犯罪行為之后，后行為人以共同實(shí)施的意思參與犯罪，并對結(jié)果的發(fā)生起重要作用。［6］同前注［1］。因而C構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯。

例2中，丙實(shí)施行為時詐騙犯罪已經(jīng)既遂，其屬事后幫助，而非事中參與，是對犯罪所得進(jìn)行掩飾、隱瞞，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。這是因?yàn)?，如果詐騙行為已經(jīng)實(shí)施完畢并達(dá)到既遂，即使犯罪嫌疑人屬于明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，事后幫助轉(zhuǎn)移電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得的行為，也不可能構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的共犯。［7］在正犯實(shí)行終了之后，再對該犯罪行為提供方便的“事后幫助”不成立幫助犯。參見黎宏：《電信詐騙中的若干難點(diǎn)問題解析》，《法學(xué)》2017年第5期。

上述兩例的判罰體現(xiàn)了目前司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)，認(rèn)定思路有一定道理，但上述分析思路，僅看重行為所處的犯罪階段，沒有結(jié)合主觀故意加以分析，或多或少出現(xiàn)了客觀歸罪的趨向。若例1中，C持有掩飾、隱瞞的故意幫助轉(zhuǎn)賬取款，其是否仍然構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的共犯？如果C僅知道他人實(shí)施犯罪而不知系電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是否能認(rèn)定其為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯？若例2中，丙持有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯的故意幫助轉(zhuǎn)賬取款，其是否仍然構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？此時，就需要按照主客觀相一致的原則對行為人主觀明知進(jìn)行判斷。

（二）以主客觀相一致兼顧罪疑從輕判斷明知的類型

主客觀相一致原則作為刑法的基本原則，要求司法機(jī)關(guān)在犯罪認(rèn)定和責(zé)任追究上堅持主客觀相統(tǒng)一，避免主觀歸罪或客觀歸罪。實(shí)踐中，行為人主觀明知與客觀行為存在無法統(tǒng)一的情形，如在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪辦案中，行為人幫助詐騙犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)賬、取款的行為比較容易查明，但行為人主觀故意產(chǎn)生的時間與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪發(fā)生時間的先后關(guān)系卻較難查明，這影響對行為人主觀明知類型的認(rèn)定，進(jìn)而影響其涉嫌的罪名。此時，對主觀明知類型，不僅要依據(jù)客觀行為來推定，還要考慮罪疑從輕，兼顧權(quán)利保障。具體而言，在認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯的主觀明知時，如果行為人主觀上可能屬于“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，但依據(jù)在案證據(jù)查明的行為卻符合掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的客觀要件，此時，不能僅以其主觀的可能狀態(tài)來定罪，應(yīng)以客觀行為來驗(yàn)證其主觀狀態(tài)，如果客觀行為能推翻其主觀表現(xiàn)狀態(tài)的，則以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。如果行為人客觀行為上是幫助轉(zhuǎn)移電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得，但是主觀上無法區(qū)分是“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”還是“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”時，應(yīng)依照罪疑從輕，選擇刑罰較輕罪名的主觀明知類型加以認(rèn)定。

（三）以明知程度作為區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與普通詐騙犯罪的依據(jù)