莊緒龍

法律具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重屬性，行為規(guī)范要通過裁判規(guī)范才能發(fā)揮作用。由此可見，裁判規(guī)范的正確適用與合理性構(gòu)建，是法律功能實現(xiàn)的基礎(chǔ)。法律的裁判規(guī)范功能，必須經(jīng)由人民法院的審理才能彰顯，而人民法院向社會輸出的產(chǎn)品，唯一的載體便是裁判文書。裁判文書寫作的質(zhì)量，尤其是適用法律、闡述道理的質(zhì)量，將直接體現(xiàn)司法機(jī)關(guān)工作的水準(zhǔn)，同時也是社會公眾遵守法律法規(guī)的標(biāo)桿。在裁判文書寫作與說理的視角，如何說理抑或說什么理，才能正確地引導(dǎo)社會公眾遵守法律、信仰法律，始終是司法裁判工作的重心。

本文以刑事裁判文書說理為題展開，以文書說理的依據(jù)為切入點，即“刑事裁判及其文書說理的根據(jù)應(yīng)該是什么”為命題，通過案例歸納了刑事裁判文書說理中的“政策不當(dāng)適用”現(xiàn)象，在分析其弊端的基礎(chǔ)上提倡更為科學(xué)的裁判理據(jù)及其立場。

一、問題意識：李昌奎案的裁判說理依據(jù)

在法社會學(xué)視角，強調(diào)司法裁判應(yīng)被社會公眾認(rèn)同抑或應(yīng)具備可接受性，無疑是司法公正、司法為民理念的內(nèi)在要求。這是因為，一方面，司法裁判具有可接受性是當(dāng)事人和社會公眾認(rèn)同并服從司法判決的基本前提，也是人民法院參與社會治理的重要保障；〔1〕馮軍、秦常勝：《影響刑事裁判可接受性的因素解讀》，載《中國刑事法雜志》2008年第4 期。另一方面，司法裁判能夠為公民傳遞行為模式的信息，而要達(dá)成這種行為模式的司法傳遞，司法裁判的結(jié)果就必須獲取國民的普遍認(rèn)同。顯然，這種認(rèn)同感應(yīng)當(dāng)來自于裁判的可接受性，而非來自裁判的強制性。〔2〕劉召：《刑事裁判可接受性的評價因素探析》，載《學(xué)術(shù)交流》2008年第11 期。故而，在裁判正當(dāng)性與文書說理的視角，強調(diào)司法裁判的公眾認(rèn)同與可接受性，存在堅實的法理基礎(chǔ)。〔3〕當(dāng)然，對于裁判可接受性的概念及其涵攝的論證，理論界也存在不同意見。參見陳景輝：《裁判可接受性概念之反省》，載《法學(xué)研究》2009年第4 期。

在裁判文書說理以及司法裁判的公眾認(rèn)同視角，“李昌奎故意殺人、強奸案”無疑是一個極具研究價值的案例樣本。該案之所以成為社會輿論關(guān)注的焦點，不僅在于案情重大，審理過程的復(fù)雜抑或程序上的反復(fù)，更在于裁判說理依據(jù)的擇取與解釋的基本立場，這都與司法裁判的公眾認(rèn)同存在密切關(guān)系。

（一）李昌奎案的歷史重述

2010年7月5日，云南省昭通市中級人民法院以故意殺人罪、強奸罪數(shù)罪并罰，判處被告人李昌奎死刑，剝奪政治權(quán)利終身；在李昌奎上訴后， 2011年3月4日，云南省高級人民法院作出二審判決，改判被告人李昌奎死刑，緩期二年執(zhí)行。該二審改判結(jié)果經(jīng)媒體報道后，在全國范圍內(nèi)引起廣泛的輿論關(guān)注，不少專家學(xué)者對此改判立場也大多持質(zhì)疑態(tài)度。〔4〕張心向：《死刑案件裁判中非刑法規(guī)范因素考量》，載《中外法學(xué)》2012年第5 期；陳興良：《故意殺人罪的手段殘忍及其死刑裁量——以刑事指導(dǎo)案例為對象的研究》，載《法學(xué)研究》2013年第4 期。但是，云南高院時任副院長對二審改判死緩的立場給予了強勢回應(yīng)：“我們不會因為大家都喊殺，而輕易草率地剝奪一個人的生命……我們現(xiàn)在頂住了這么大的壓力，但這個案子十年以后肯定是一個標(biāo)桿、一個典型。”〔5〕具體可參見http://www.ndzx.gov.cn/fwbk/sswt/201107/207418.html，2021年12月2日訪問。

然而，上述“十年標(biāo)桿論”的有力回應(yīng)，再次激起社會公眾的強烈質(zhì)疑。面對輿情洶涌的社會態(tài)勢，云南高院開始審視先前作出的“改判死緩”判決。最終，云南高院以“經(jīng)審查，本院院長認(rèn)為有必要另行組成合議庭予以再審”為由啟動再審程序?！?〕云南省高級人民法院〔2011〕云高刑監(jiān)字第69 號再審決定書。再審程序啟動后，經(jīng)過審理，云南高院在案件事實、情節(jié)認(rèn)定均未實質(zhì)改變的情形下，于2011年8月22日作出再審判決，撤銷二審死緩判決，改判被告人李昌奎死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并依法報請最高人民法院核準(zhǔn)。2011年9月29日，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，李昌奎被依法執(zhí)行死刑。

應(yīng)該指出的是，在李昌奎故意殺人、強奸案中，即便二審文書承認(rèn)李昌奎存在自首的從輕量刑情節(jié)，但二審改判“起死回生”的效果，顯然不是自首情節(jié)所起的實質(zhì)作用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，二審改判的核心根據(jù)是1999年10月27日最高人民法院頒布實施的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）關(guān)于“婚姻家庭、鄰里糾紛”死刑政策適用的結(jié)果，這顯然是無需懷疑的結(jié)論。雖然李昌奎案二審裁判文書并未直接提及上述死刑政策的司法適用，但卻在本質(zhì)上無法否認(rèn)該死刑司法政策的“獨特貢獻(xiàn)”。事實上，李昌奎案二審改判死緩后，云南高院時任分管副院長也向媒體作了解釋：在我國當(dāng)前“少殺、慎殺”的死刑政策背景下，二審改判死緩應(yīng)該成為我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策富有創(chuàng)新性的生動實踐。

（二）問題意識：刑事裁判說理“政策不當(dāng)適用”的現(xiàn)象揭示

經(jīng)由實踐觀察，原本應(yīng)退居幕后，僅作為“向?qū)А钡乃痉ㄕ?，在有些案件審理或者裁判說理中成為“先導(dǎo)”甚至“主導(dǎo)”，而刑法以及相關(guān)司法解釋淪落成為配角，“角色倒置”現(xiàn)象在一些影響性案件中較為明顯。當(dāng)前，在我國大力推進(jìn)法治建設(shè)的歷史進(jìn)程中，司法政策直接作為司法裁判依據(jù)的“不當(dāng)適用”現(xiàn)象，尤為值得警惕。如上所述，在李昌奎故意殺人、強奸案二審改判的根據(jù)上，即便云南高院認(rèn)定李昌奎存在“自首”情節(jié)，但二審改判死緩主要依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是《紀(jì)要》這一帶有政策痕跡的文件。由此可見，在李昌奎故意殺人、強奸案中，司法機(jī)關(guān)的說理重心并未“依法”而是“依策”，“重策輕法”抑或“以策壓法”的傾向比較明顯。

不可回避的事實是，當(dāng)前我國司法機(jī)關(guān)在案件審理尤其是在文書說理過程中，對司法政策存在過度依賴的現(xiàn)象。這樣一來，缺乏法律條文以及法學(xué)理論支撐的裁判結(jié)論，其科學(xué)性與正當(dāng)性可能就存在疑問。由此，在司法裁判和文書說理過程中，如何正確劃定司法政策適用的界限與范疇，確保司法裁判結(jié)論既符合法理又能獲取社會公眾的普遍認(rèn)同，是當(dāng)前刑事裁判說理領(lǐng)域的重點研究對象。

二、裁判說理“政策不當(dāng)適用”的類型歸納

如上所述，在刑事裁判以及文書說理過程中，本應(yīng)作為“向?qū)А钡乃痉ㄕ?，在有些案件中卻直接作為案件裁判的根據(jù)，這無疑是值得警醒的。本部分以司法實踐中的相關(guān)案例為對象，系統(tǒng)歸納刑事審判實踐中裁判根據(jù)及其文書說理“政策不當(dāng)適用”現(xiàn)象的主要類型。

（一）以政策之名的“機(jī)械式”說理

在價值定位上，司法政策的制定與實施，在本質(zhì)上是法律適用過程中融入理性思維的一種法治推進(jìn)方式。其出發(fā)點是，對于某些類型案件的司法裁量，提供更為科學(xué)、全面、理性的裁判智慧，或者在特定時空下彰顯法律作為社會公共管理的重要力量，向社會輸出引導(dǎo)性、指示性的裁判立場。不管是作為法律適用的理性思維支撐，還是作為法律參與社會管理的外向型立場輸出，司法政策都是以理性精神為繩據(jù)，以裁判結(jié)論的科學(xué)性、可接受性為目的。然而，不可忽視的是，司法政策蘊含的思維、立場乃至智慧，在價值方向上可能是一元的，但是實踐中的案件類型、情節(jié)、程度卻存在較大差異。換言之，如何將價值一元性的司法政策有效融入復(fù)雜的司法裁判，需要格外謹(jǐn)慎，不可形式化地理解司法政策，更不可僵硬機(jī)械地將其適用于司法政策指向領(lǐng)域的所有案件。事實上，崇尚形式主義的邏輯思維并不能有效指導(dǎo)司法實踐，甚至?xí)萑霗C(jī)械司法、強硬說理的泥沼?！?〕莊緒龍：《法無明文規(guī)定的基本類型與裁判規(guī)則》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2 期。

司法實踐中，不少司法工作人員對于法律條文的適用缺乏科學(xué)理性的解釋，而對司法政策情有獨鐘。仍以李昌奎故意殺人、強奸案二審改判死緩為例展開分析。實踐經(jīng)驗告訴我們，在熟人社會中發(fā)生的故意殺人、故意傷害等嚴(yán)重侵害人身權(quán)利的暴力犯罪大多具有特殊性，通常表現(xiàn)為鄰里矛盾、感情糾紛等“事出有因”的類型。但需要注意的是，《紀(jì)要》中規(guī)定的熟人社會中發(fā)生嚴(yán)重暴力犯罪“事出有因”的依據(jù)，即對于“婚姻家庭、鄰里糾紛”的考察與認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)的解釋原則將其限定在特定范圍內(nèi)，而不能將其視為網(wǎng)羅萬象的“大口袋”。筆者認(rèn)為，所謂“鄰里矛盾和感情糾紛”，應(yīng)該限定在行為人與被害人之間，超出特定當(dāng)事人關(guān)系之外的其他牽連性、附帶性的情形應(yīng)該排除在《紀(jì)要》之外。這是因為，一方面，超越直接當(dāng)事人之外的其他附帶性、牽連性的“婚姻家庭、鄰里糾紛”的判斷，存在復(fù)雜性和模糊性抑或無限延伸性的弊端，司法實踐中標(biāo)準(zhǔn)不一，容易滋生各種問題。比如，甲男、乙女系男女朋友關(guān)系，因瑣事存在感情糾紛，乙提出分手，甲不同意，如果甲、乙之間發(fā)生暴力犯罪案件，按照《紀(jì)要》規(guī)定則可認(rèn)定為存在“婚姻家庭”糾紛；如果在甲、乙分手后，甲嫉妒乙的新男友丙進(jìn)而將丙殺害，這種情形能否認(rèn)定為存在“婚姻家庭”糾紛導(dǎo)致的犯罪，恐怕存在爭議。另一方面，超越直接當(dāng)事人范圍之外的暴力犯罪并不能完全證明直接當(dāng)事人之間存在“婚姻家庭、鄰里糾紛”。比如，甲、乙兩人是鄰居，素有積怨。甲重金教唆與乙素不相識的丙將乙殺掉，就不能說明丙實施嚴(yán)重暴力犯罪是因為與乙之間存在“鄰里糾紛”。在量刑時，對甲與丙如何適用《紀(jì)要》規(guī)定的條件，如何判斷“一般不適用死刑立即執(zhí)行”，可能也存在解釋論上的難題。

《刑法》第48 條規(guī)定，死刑僅適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。司法實踐中，罪行極其嚴(yán)重的情形一般包括犯罪后果極其嚴(yán)重、犯罪手段極其殘忍、行為人主觀惡性極其惡劣等。在李昌奎故意殺人、強奸案中，李昌奎先奸后殺王某飛尚可根據(jù)有關(guān)證據(jù)認(rèn)為是雙方家屬在事發(fā)之前存在矛盾，抑或被害人的言語及行為對行為人采取極端惡劣的手段產(chǎn)生一定的刺激作用，認(rèn)定屬于《紀(jì)要》中關(guān)于“婚姻家庭、鄰里糾紛”情形，姑且存在一定事實基礎(chǔ)。但是，李昌奎在奸殺被害人王某飛后，又將王家年僅三歲的無辜幼兒王某紅采用“提腿摔頭”的殘忍手段活活摔死，無論如何也不能不認(rèn)為是“犯罪手段極其殘忍、行為人主觀惡性極其惡劣、犯罪后果極其嚴(yán)重”。

從這個角度講，云南高院二審時以《紀(jì)要》為依據(jù)改判李昌奎死緩就缺乏解釋學(xué)上的依據(jù)，背離了刑法規(guī)定和刑法基本理論，教條地套用了寬嚴(yán)相濟(jì)的司法政策和“少殺、慎殺”的死刑政策，忽視了刑法解釋學(xué)角度的技術(shù)性思考和規(guī)范性理解。郭道暉教授對此批評指出，“現(xiàn)在中央有鑒于社會矛盾和社會沖突日益尖銳，強調(diào)要執(zhí)法為民，聯(lián)系群眾，司法界也提出要實行寬嚴(yán)相濟(jì)的司法政策和少殺的方針，這在整體上是有道理的，但是有的地方在理解和貫徹施行時，卻過于機(jī)械、或走極端” ?！?〕郭道暉：《法院獨立審判應(yīng)只服從法律——對〈憲法〉第126 條規(guī)定的質(zhì)疑與建議》，載《法學(xué)》2013年第4 期。事實上，包括司法政策在內(nèi)的法規(guī)范抑或淵源，“只有與世俗化或普遍化的社會價值、文化價值或倫理價值相容，方能規(guī)范人類生活秩序之意義，也因而才能形成實定法之實效性”?！?〕高金柱：《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，我國臺灣地區(qū)元照出版公司2003年版，第8 頁。否則，機(jī)械地適用無法獲得民眾的認(rèn)同甚至?xí)l(fā)負(fù)面輿情。

（二）挾政策之勢的“運動式”說理

源于政治學(xué)的公共特性，司法政策尤其是刑事政策顯然也帶有公共性特征。正如有論者指出的那樣，刑事政策也可以稱之為刑事公共政策。〔10〕周建軍：《刑事司法政策原理》，清華大學(xué)出版社2011年版，第64 頁。政治學(xué)意義上的公共屬性要求司法政策本身最大限度地反映社會各方力量及其利益訴求的理性主張。具體到刑事政策，主要就國家打擊控制犯罪與強化人權(quán)保障的關(guān)系，尋求相對理性、科學(xué)的“最大公約數(shù)”。一言以蔽之，司法政策帶有公共屬性特質(zhì)，在通過法律手段參與社會治理的過程中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共理性，也應(yīng)平衡社會各方力量的合理訴求，而不能強調(diào)某種立場從而忽視其他正當(dāng)權(quán)益。

司法實踐中，不少司法機(jī)關(guān)對于司法政策的公共理性與利益衡量色彩抑或職能并未全面領(lǐng)會，經(jīng)常出現(xiàn)理解偏差或者遷就一頭的現(xiàn)象，甚至對于司法政策的精神、立場人為地進(jìn)行選擇性站隊，從而制造“運動式”司法亂象。比如，在“掃黑除惡”政法專項活動中，不少辦案機(jī)關(guān)對于這一帶有政策屬性的專項工作部署并未全面理解，往往單純地將其視為中央為維護(hù)社會秩序的社會治理之舉。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，自“掃黑除惡”專項斗爭開展以來，截至2020年10月底，全國共打掉涉黑組織3463 個，涉惡集團(tuán)10878 個，查控涉黑涉惡資產(chǎn)5439 億元?！?1〕劉奕湛、熊豐：《打準(zhǔn)“黑七寸”改善“軟環(huán)境”——掃黑除惡專項斗爭助力經(jīng)濟(jì)社會健康發(fā)展》，載《人民法院報》2020年12月18日第1 版。在這種理念支撐下，辦案機(jī)關(guān)對于“黑”“惡”的標(biāo)準(zhǔn)、程度以及對于黑社會性質(zhì)組織的“組織特征”“行為特征”“經(jīng)濟(jì)特征”以及“非法控制特征”等或多或少存在過度理解與適用的傾向，“運動式”的司法態(tài)勢比較明顯。〔12〕陳興良：《論黑社會性質(zhì)組織的組織特征》，載《中國刑事法雜志》2020年第2 期；陳興良：《論黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征》，載《法學(xué)評論》2020年第4 期；陳興良：《論黑社會性質(zhì)組織的行為特征》，載《政治與法律》2020年第8 期；陳興良：《論黑社會性質(zhì)組織的非法控制(危害性)特征》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第5 期。

不可否認(rèn)，謀取不義之財、攫取非法利益，是黑惡勢力犯罪的主要目的之一。但是，值得思考的是，是否涉黑涉惡組織、集團(tuán)控制的一切財產(chǎn)都屬于“打財斷血”的對象呢？具體而言，對于涉黑涉惡組織犯罪中涉案財產(chǎn)的追繳、沒收，是否包括涉黑惡勢力犯罪人員利用犯罪所得進(jìn)行合法投資產(chǎn)生的收益，即“犯罪所得投資收益”？對此問題，2014年10月30日最高人民法院頒布的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10 條作了規(guī)定，即“對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當(dāng)一并追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳”。在此基礎(chǔ)上，司法實務(wù)界普遍認(rèn)為，不管是按照“任何人不得從犯罪中獲益”正義原則還是從犯罪特殊預(yù)防的考量，利用違法所得經(jīng)營或者投資所得的利益，均應(yīng)予以追繳。

對此立場，可能存在疑問。在理論上，現(xiàn)代社會普遍認(rèn)為，財產(chǎn)是“一種凝固的自由”?！?3〕Gunther Arzt/Ulrich Weber/Bernd Heinrich/Eric Hilgendorf，Strafrecht Besobderer Teil，2.Aufl，2009，S.18 ,Rn.29.人的自由往往需要建立在特定的物質(zhì)基礎(chǔ)之上，財產(chǎn)對于人的自由及其實現(xiàn)的價值是奠基性的存在。因此，在刑事涉案財物處置中，認(rèn)真對待行為人持有的財物，是一項極其重要的任務(wù)。筆者認(rèn)為，即便是在“掃黑除惡”專項斗爭中，關(guān)于被告人涉案財產(chǎn)的沒收、追繳，尤其是利用犯罪所得進(jìn)行投資產(chǎn)生的收益，并不能簡單地以“任何人不得從犯罪中獲益”為由一概追繳。這是因為利用犯罪所得進(jìn)行投資產(chǎn)生的收益，并不是犯罪所得及其孳息、轉(zhuǎn)化物本身，“投資收益”的獲取也凝聚了被告人的投入，尤其是勞動力要素、技術(shù)要素、管理要素等生產(chǎn)要素的投入?！?4〕莊緒龍：《犯罪所得投資收益追繳的影響因素與判斷規(guī)則》，載《中國法學(xué)》2019年第5 期。

另外，我們也不要忘記，在司法機(jī)關(guān)如火如荼開展掃黑除惡專項工作的同時，中央也始終把保護(hù)民營企業(yè)家的權(quán)益保障作為重點工作來抓。換言之，在不少案件中，“掃黑除惡”專項工作與保護(hù)民營企業(yè)家權(quán)益工作可能存在一定的交叉甚至沖突。這是因為，“掃黑除惡”專項工作中的被“掃”和“除”的對象，極有可能是保護(hù)民營企業(yè)家權(quán)益工作中的“保護(hù)對象”。對此，我們應(yīng)該站在歷史發(fā)展的視角進(jìn)行全面理解。有論者考察指出，“20世紀(jì)八九十年代創(chuàng)業(yè)的企業(yè)家，在起家之初的經(jīng)營過程當(dāng)中，多多少少都有些問題，現(xiàn)在看起來肯定有一些不規(guī)范、不合法的地方”?！?5〕周喬：《產(chǎn)權(quán)保護(hù)不是“原罪”護(hù)身符》，載《法人》2017年第2 期。對此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎教授認(rèn)為，改革早期的特殊制度導(dǎo)致了民企的違法行為，進(jìn)而主張“要善待那些曾經(jīng)為社會做出過貢獻(xiàn)的優(yōu)秀的人”?！?6〕張維迎：《要善待為社會做出貢獻(xiàn)的人》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報》2004年 8月30日第41-42 版。

改革開放初期的相當(dāng)一段時間內(nèi)，由于法律法規(guī)不健全、管理不規(guī)范等緣由，不少民營企業(yè)經(jīng)營的模式、方法在今天看來可能屬于“黑惡亂”情形。當(dāng)然，即便在保護(hù)民營企業(yè)家權(quán)益的立場，對于“黑惡亂”現(xiàn)象也不能姑息養(yǎng)奸。但問題是，在“犯罪所得投資收益”追繳的問題上，行為人利用先前犯罪所得進(jìn)行投資產(chǎn)生的收益，是否一律追繳，應(yīng)當(dāng)足夠慎重。一言以蔽之，在“犯罪所得+生產(chǎn)資料=收益”的經(jīng)濟(jì)活動中，是否可以將該投資收益視為“毒樹之果”進(jìn)而全部追繳，不能僅憑政策的精神和要求武斷裁定，可能還需要結(jié)合投資收益產(chǎn)生的路徑、先前犯罪的行為性質(zhì)以及對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的影響等因素進(jìn)行綜合分析?！?7〕前引〔14〕，莊緒龍文。

在廣義上而言，當(dāng)前“掃黑除惡”專項政法工作和保護(hù)民營企業(yè)家合法權(quán)利的工作要求，都屬于司法政策的范疇。在上述司法政策調(diào)整、規(guī)束的案件視域，辦案機(jī)關(guān)執(zhí)行相關(guān)規(guī)定、要求，抑或多辦案、快辦案、早出成果的積極態(tài)度和工作方式值得肯定，但將司法政策過度理解、人為擴(kuò)張的“運動式”司法立場卻值得反思。〔18〕與此類似的是，在新冠肺炎肆虐期間，司法機(jī)關(guān)在打擊故意、過失傳播病毒行為時，對于“以危險方法危害公共安全罪”與“投放危險物質(zhì)罪”“妨害傳染病防治罪”的適用，也呈現(xiàn)一定的“政策導(dǎo)向”，值得警惕。參見李曉明：《疫情下“以危險方法危害公共安全罪”的法解釋學(xué)分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2020年第3 期。這是因為，司法政策雖然對于某一領(lǐng)域抑或某一類型案件提供了處理的方向，但其也帶有公共理性的天然底色，在強調(diào)案件處理方向、維護(hù)社會秩序的同時，也決不能以侵犯公民的合法權(quán)益為代價。

（三）借政策之力的“指標(biāo)式”說理

刑事司法政策抑或相關(guān)立法、司法解釋的頒布施行，通常帶有一定的目的指向性和引導(dǎo)性，為某一類型案件、某些行為的處理機(jī)制提供依據(jù)。然而，在司法政策抑或相關(guān)立法、司法解釋頒布施行之初，不少司法機(jī)關(guān)對于政策、立法以及司法解釋的理解往往存在偏差。典型的例證是，在“醉駕入刑”問題上，對于“嚴(yán)懲醉駕”行為的立法和司法政策，不少司法機(jī)關(guān)就存在過度理解甚至故意曲解的傾向，以“指標(biāo)”為目的辦案的情形時有發(fā)生。

比如，在“朱某危險駕駛案”中，被告人朱某飲酒后請代駕司機(jī)幫助其駕駛汽車回家。當(dāng)車到達(dá)小區(qū)門口時，代駕司機(jī)因不熟悉路況剮蹭他人車輛，因協(xié)商不成，朱某報警，后民警到達(dá)現(xiàn)場。在處理過程中，由于該車仍然停在道路主干道阻礙他人通行，路人要求將車?？柯愤?。朱某聽聞后遂上車將車倒進(jìn)路邊停車位。但就在倒車時，朱某被在場執(zhí)勤的民警“當(dāng)場抓獲”，后朱某被法院認(rèn)定構(gòu)成危險駕駛罪，但免予刑事處罰?！?9〕江蘇省宜興市人民法院〔2015〕宜刑初字第981 號刑事判決書。

在實踐考察的視角，自《中華人民共和國刑法修正案（八）》實施以來，危險駕駛罪迅速成為刑事審判條線的“入罪大戶”，一舉超越盜竊、詐騙等傳統(tǒng)型、常發(fā)性犯罪，案發(fā)態(tài)勢異常顯著。在理論上分析，危險駕駛罪的司法適用之所以一路飆升，可能存在兩個方面的原因：一方面，危險駕駛罪（醉駕型）的刑法立法采取了抽象危險犯模式，即只要行為人醉酒狀態(tài)下在道路上駕駛機(jī)動車，一律成立犯罪，根本不考慮具體行為的嚴(yán)重程度和犯罪情節(jié)；〔20〕司法實踐中，挪動車位、救治病人、睡覺休息、隔時醉駕、尚未駛出等醉駕型危險駕駛行為也時常被定罪處罰。不過，在浙江、上海、江蘇等地，為了扭轉(zhuǎn)危險駕駛犯罪高位運行態(tài)勢，先后出臺了相關(guān)規(guī)定，強調(diào)“區(qū)分不同情形分別處理”。參見《江蘇省高級人民法院關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀(jì)要》（蘇高法〔2013〕328 號）；《上海市高級人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）實施細(xì)則》（滬高法〔2017〕496 號）；《浙江省高級人民法院關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀(jì)要》（浙高法〔2019〕151 號）。另一方面，司法機(jī)關(guān)機(jī)械地理解了危險駕駛罪的罪刑關(guān)系，直接將危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成簡單化為兩個因素，即“醉酒+駕駛”。筆者認(rèn)為，對于醉駕行為的懲處，行為犯的立法模式雖嚴(yán)厲卻具有一定的必要性，但這并不意味著任何“醉酒+駕駛”的情形，都屬于可以用刑法懲罰的“危險駕駛罪”。

事實上，在“醉酒+駕駛”的事實認(rèn)定基礎(chǔ)上，是否構(gòu)成危險駕駛罪，可能還應(yīng)考慮以下兩個因素：第一，本罪保護(hù)的法益。毫無疑問，危險駕駛罪所保護(hù)的法益是公共安全，懲罰的對象是危害公共安全的行為，而不是“醉酒+駕駛”本身。因而，不具有侵害公共安全可能性的行為顯然不能成為本罪規(guī)制的對象。比如，在人跡罕至或者農(nóng)村偏僻的道路上醉駕，或者在深夜并無一人的道路醉駕，公共安全的法益保護(hù)顯然并無基礎(chǔ)事實的支撐。第二，危險駕駛罪的實質(zhì)解釋。對于“醉酒+駕駛”是否構(gòu)成“危險駕駛罪”的認(rèn)知，應(yīng)當(dāng)符合一般的生活感知。以“駕駛”為例，按照通常理解，是指操縱車船或飛機(jī)等行駛。顯然，“行駛”的基本內(nèi)涵和常識認(rèn)知應(yīng)當(dāng)是以從甲地到乙地的距離性位移，至于甲地到乙地或者甲處到乙處的實際距離盡管沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)衡量，但至少不能脫離一般性的常識認(rèn)知。換言之，如若缺乏常識性認(rèn)知的距離性位移，顯然不能解釋為“駕駛”，充其量為“移動”或者“挪動”。在“朱某危險駕駛案”中，如果將被告人“挪車”（且警察在場）的行為評價為“駕駛”，顯然與一般性的生活認(rèn)知存在較大落差。

通過“朱某危險駕駛案”，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，被告人在警察在場的情形下，為避免道路擁擠而挪車（酒后）的行為與危險駕駛罪的規(guī)范解釋結(jié)論并不兼容，將本案認(rèn)定為危險駕駛罪，在一定程度上也說明辦案機(jī)關(guān)對于司法政策的盲從，忽視對罪刑規(guī)范的準(zhǔn)確理解和文書說理的基本要求，可能帶有指標(biāo)式辦案的傾向?！?1〕值得肯定的是，2017年5月1日最高人民法院頒布出臺了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》，其中對于“危險駕駛罪”的認(rèn)定與量刑作了規(guī)定：對于醉酒駕駛機(jī)動車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。該規(guī)定是醉駕入刑以來最高人民法院首次以司法指導(dǎo)性文件的形式規(guī)定了醉駕不予定罪處罰或者免予處罰的考量因素，對于辦理“醉駕型”危險駕駛案件意義重大。雖然，上述司法指導(dǎo)性文件對于醉駕入刑領(lǐng)域的“政策主導(dǎo)司法”現(xiàn)象具有匡正效用，但并不代表上述歸納的所有“指標(biāo)式”司法現(xiàn)象隨之消失。

三、裁判說理“政策不當(dāng)適用”的潛在危險

（一）事實認(rèn)定的客觀性要求可能面臨人為稀釋的危險

案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)定，是依法裁判的基礎(chǔ)，如果忽視事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性，對司法公正的期待可謂天方夜譚。然而，在司法政策主導(dǎo)司法裁判過程中，司法機(jī)關(guān)對于案件事實的認(rèn)定可能就會存在偏頗。這主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

其一，對案件事實認(rèn)定不充分甚至不客觀，存在“打包處理”的嫌疑。比如，在李昌奎故意殺人、強奸案中，相關(guān)證據(jù)并不能證明被告人李昌奎與被害人王某飛存在所謂的“婚姻家庭、鄰里糾紛”。事實上，按照通常的理解，被害人王某飛拒絕李昌奎的婚戀請求，并不能寬泛地認(rèn)定為《紀(jì)要》中的“婚姻家庭、鄰里糾紛”。否則，戀愛自由、婚姻自由豈不成了一句空話？其實，《紀(jì)要》中的“婚姻家庭、鄰里糾紛”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅持實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，不能大包大攬，不能將存在感情因素的糾紛一律認(rèn)定為“感情糾紛”。試想一下，如果行為人只是單相思，被害人明確拒絕其婚戀請求，行為人求愛不成惱羞成怒，將其殺害，這種情形能否認(rèn)定為存在“感情糾紛”？這顯然不能！實踐中，有判例對此作了較為合理的認(rèn)定。比如，在“楊紅超故意殺人案”中，法院認(rèn)為“本案雖起因于情感糾葛，但綜觀楊紅超的整個行為……因此不足以從寬”，據(jù)此對楊紅超判處死刑?！?2〕江蘇省揚州市中級人民法院〔2020〕蘇10 刑初18 號刑事附帶民事判決書。退一步講，在李昌奎案中，即便被害人拒絕婚戀請求，被“寬泛”地認(rèn)定為《紀(jì)要》中的“婚姻家庭、鄰里糾紛”，也只能對李昌奎殺害王某飛的犯罪行為考慮適用《紀(jì)要》的從寬量刑政策，可對其不判處死刑立即執(zhí)行。但在該案中，李昌奎不但將姐姐王某飛強奸并殺害，還采用“提腿摔頭”的手段將年僅三歲的王某紅活活摔死，“斷子絕孫”的犯罪后果與“手段殘忍”的犯罪手段，是否可以被涵攝于《紀(jì)要》的政策考量視域？對此，學(xué)界大都持否定態(tài)度。比如，郭道暉先生就曾指出，“就本案而言，法院所揭示的從寬判決‘死緩’的理由（即鄰里矛盾、感情糾紛——引者注），似乎難以說服人”?！?3〕前引〔8〕，郭道暉文。

其二，對于同一案件事實的量刑評價，可能存在“出爾反爾”的弊端。通常而言，對于同一案件事實的法律評價，雖然在定罪層面可能存在爭議，但在罪名確定后的量刑層面，原則上應(yīng)當(dāng)作出相同認(rèn)定。否則，就會遭遇同案不同判的詰難。但是，經(jīng)由實踐觀察，在司法政策主導(dǎo)的司法裁判和文書說理中，即便對于同一案件事實，司法機(jī)關(guān)卻存在不同的量刑評價標(biāo)準(zhǔn)，顯得極為隨意。比如，陳興良教授批評指出，（在李昌奎案中）判決書對故意殺人罪的手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴(yán)重、社會危害極大等用語的使用，是極為隨意的：在殺人事實沒有變化的情況下，想刪就刪，想添就添， 并不以一定的案件事實為基礎(chǔ)?！?4〕前引〔4〕， 陳興良文。由此可見，一旦政策成為司法裁判和文書說理的主導(dǎo)，那么在嚴(yán)肅的事實認(rèn)定與規(guī)范評價層面，也會不由自主地夾雜人為控制的色彩，這無疑是值得警惕的現(xiàn)象。

（二）法律條文的解釋可能淪為政策適用的背書

司法政策的宏觀性特征，決定了其對于司法裁判的影響只能是“方向性的指引”，并且這種“方向性的指引”還必須通過條文的科學(xué)解釋才能實現(xiàn)。如果政策越過法律條文，直接作為裁判的主導(dǎo)甚至根據(jù)，勢必會導(dǎo)致案件裁判脫離條文及其解釋規(guī)則，甚至?xí)藶橹圃臁跋纫勒叨ㄐ?，再找條文量刑”的逆反情境。

比如，在“李小冬綁架案”中，李小冬伙同他人為了要回其交納給傳銷組織的會費，將被害人舒某拘禁于出租屋。舒某為逃脫，從四樓出租屋窗戶跳下，后因顱腦損傷死亡。對于該案，一審法院認(rèn)為，被告人李小冬為索取已交納的傳銷會費而綁架被害人舒某，并毆打舒某，致舒某不慎墜樓摔死，其行為已構(gòu)成綁架罪，遂判處其無期徒刑?！?5〕廣東省茂名市中級人民法院〔2019〕粵09 刑初6 號刑事附帶民事判決書。然而，對于該案行為性質(zhì)的認(rèn)定，并不符合綁架罪的解釋原理。在非法拘禁過程中，被害人跳窗逃跑死亡的結(jié)果，顯然不能評價為綁架致人死亡。事實上，該案之所以被認(rèn)定為綁架罪，與司法機(jī)關(guān)不當(dāng)理解寬嚴(yán)相濟(jì)政策有關(guān)。通常認(rèn)為，對于諸如綁架、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，應(yīng)當(dāng)“從快從重處理”，這或許是該案一審判決認(rèn)為被告人構(gòu)成綁架罪的主要原因。然而，“從重處理”的前提條件是對行為的性質(zhì)按照刑法規(guī)定和刑法理論作出科學(xué)的解釋，而不能以所謂“從重處理”的刑事政策先入為主地對行為性質(zhì)先強行定性。最終，本案經(jīng)二審審理作了改判，認(rèn)定李小冬的行為構(gòu)成非法拘禁罪，對其判處12年有期徒刑?！?6〕廣東省高級人民法院〔2019〕粵刑終1047 號刑事判決書。

（三）裁判者的個人價值傾向或成為案件的主導(dǎo)因素

司法政策在本質(zhì)上就是一種政治性“政策”，是一個國家政治觀點和政治倫理在司法實踐中的集中反映。儲槐植教授就曾明確指出，刑事司法政策實際上就是刑事政治，應(yīng)該首先在政治層面考量如何對付犯罪。〔27〕儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版2007年版，第25 頁。毫無疑問，司法政策的政治屬性，承載著特殊的價值訴求，在本質(zhì)上也帶有功利主義的色彩。正是由于司法政策的政治性底色和功利主義特征，如果司法裁判將其直接作為裁判依據(jù)，可能就會不可避免地夾帶司法者的個人價值傾向。此言謂之，司法機(jī)關(guān)如果忽視刑法條文本身的應(yīng)用，而將司法政策作為裁判的主導(dǎo)，與其說是按照政策的指引裁判案件，不如說是裁判者將其個人的價值立場傾向融入案件的過程。

在李昌奎故意殺人、強奸案中，上文所提及的“這個案子十年以后肯定是一個標(biāo)桿、一個典型”的“十年標(biāo)桿論”，即便在十年后的今天看來，這顯然也是言過其實的個人觀點。雖然學(xué)界也有觀點認(rèn)為，司法裁判“實質(zhì)上是一種個人意志的活動”，但這并不能絕對化?！?8〕[意]皮埃羅·卡拉曼德雷：《法官與歷史學(xué)家》，唐波濤譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2020年第4 期。對此，有學(xué)者批評指出，這種不顧實際情況、超越國情民意的死刑“改革試水”，不僅欲速則不達(dá)，甚至還會產(chǎn)生事與愿違的負(fù)面效果，事實證明往往是一廂情愿的自負(fù)?！?9〕趙秉志、彭新林：《我國死刑適用若干重大現(xiàn)實問題研討——以李昌奎案及其爭議為主要視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3 期。到目前為止，在死刑裁量問題的研究領(lǐng)域，不管是在學(xué)界還是在司法實務(wù)界，尚未發(fā)現(xiàn)對這種所謂“十年標(biāo)桿論”持肯定立場的觀點。值得注意的是，即便學(xué)界也有論者“堅定地支持云南高院依法獨立行使審判權(quán)”，〔30〕車浩：《從李昌奎案看“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義》，載《法學(xué)》2011年第8 期。但這更多的是對程序正義的追求以及司法權(quán)不應(yīng)受媒體輿論干涉立場的宣示，對于二審改判李昌奎死緩的實體結(jié)果而言，學(xué)界始終持以懷疑抑或批評的立場?！?1〕具體可參見勞東燕：《死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2015年第1 期；劉雪斌、錢偉強：《死緩適用影響情節(jié)的實證研究——以614 份故意殺人罪一審死刑判決書為分析樣本》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2 期；梁根林、馬永強：《中國民眾的死刑觀念：觀察、猜想與解析》，載《清華法學(xué)》2020年第6 期。這就說明，即便審理程序上存在瑕疵甚至障礙，但在實體公正的視角，刑事裁判及其說理依據(jù)也不能枉顧正當(dāng)?shù)膬r值訴求。

四、裁判說理避免“政策不當(dāng)適用”的方法論思考

經(jīng)由實踐觀察，當(dāng)前我國司法審判以及文書說理中，一定程度上存在“重策輕法”抑或“以策壓法”的裁判異象，裁判說理“政策不當(dāng)適用”跡象明顯。在問題分析的基礎(chǔ)上，有必要在方法論思考的視角，系統(tǒng)歸納司法裁判及其文書說理與司法政策的關(guān)系，從而為避免裁判文書說理“政策不當(dāng)適用”提供可資參考的路徑。

（一）政策的功利主義屬性應(yīng)以公正價值為前提

通常認(rèn)為，司法政策（刑事）是社會各階層司法利益主張的集中化表現(xiàn)，政策的制定和施行是為了更為科學(xué)、合理地組織對犯罪的反應(yīng)。刑事政策的存在價值抑或目的，就是為組織反犯罪斗爭提供司法智慧和戰(zhàn)略，共同服務(wù)于抗制犯罪的社會實踐?！?2〕前引〔10〕，周建軍書，第47 頁。在法理上，刑事司法政策作為“合理組織對犯罪反應(yīng)”目的的總指揮，在司法實踐的角度就具備天然的功利主義色彩?！?3〕孫萬懷：《刑法學(xué)基本原理的理論展拓》，北京大學(xué)出版社2011年版，第47 頁?！昂侠斫M織對犯罪的反應(yīng)”作為刑事政策功利主義立場的集中表述，其“合理性”不僅體現(xiàn)在“以科學(xué)的方法，研究犯罪原因及刑罰的成效，并以此為基礎(chǔ)更科學(xué)地抗制犯罪”，而且還體現(xiàn)在通過科學(xué)合理的制度安排，在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)社會利益的最大化。

那么，司法政策如何實現(xiàn)社會利益的最大化訴求呢？羅爾斯對于正義原理以及功利主義的研究，對司法政策的應(yīng)用也具有啟發(fā)。他認(rèn)為，“如果存在一個社會的主要制度，被安排得能夠達(dá)到總計所有屬于它的個人而形成的滿足的最大凈余額，那么這個社會就是被正確的組織的，因而也是正義的”?！?4〕[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2011年版，第18 頁。通常認(rèn)為，哲學(xué)中的功利主義思想是其他社會科學(xué)功利主義制度設(shè)計的源泉。按照羅爾斯“能夠達(dá)到總計所有屬于它的個人而形成的滿足的最大凈余額”的界定，司法政策中的功利主義思想，在本質(zhì)上應(yīng)該表述為：多種社會力量在平等的基礎(chǔ)上表達(dá)刑法利益訴求的一種折衷抑或妥協(xié)的“共贏互惠”主義。此言謂之，在功利主義懲罰思想的司法政策現(xiàn)實化過程中，不能忽視這樣一個普遍認(rèn)同的道理：追求利益最大化和效用最優(yōu)模式的前提是，各方利益至少應(yīng)獲得最低限度的滿足，各方主體利益訴求應(yīng)在妥協(xié)的范圍實現(xiàn)“各取所需”的目標(biāo)。這是因為，“衡量利益并解決利益沖突，并從而彰顯刑法之法益保護(hù)目的，是刑法無可免除的責(zé)任”?！?5〕前引〔9〕，高金柱書，第70 頁。

由此，司法政策功利主義目標(biāo)的實現(xiàn)，應(yīng)該建立在多種社會力量刑法正當(dāng)利益表達(dá)趨向統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，利益訴求的主體之間達(dá)成最低限度的妥協(xié)，司法功利主義目標(biāo)的實現(xiàn)不應(yīng)以犧牲公正性為代價。對此，有論者指出，“應(yīng)當(dāng)妥善處理刑法的公正性與刑事政策的功利性，使刑事政策對功利性目的的追求受到刑法的限制”?！?6〕陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4 期。由此可見，忽視任何一方社會力量刑法正當(dāng)利益表達(dá)的“功利主義”目的，都不是司法政策功利主義的應(yīng)然目的。司法人員不能以司法判決數(shù)量作為公正的標(biāo)準(zhǔn)，否則極有可能陷入司法“偏執(zhí)主義”的泥潭?！?7〕陳金林：《象征性刑事立法：概念、范圍及其應(yīng)對》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2021年第4 期。

比如，在李昌奎故意殺人、強奸案中，對于能否適用《紀(jì)要》中關(guān)于“婚姻家庭、鄰里糾紛”的從寬處罰情節(jié)，社會各方力量的刑法利益訴求存在嚴(yán)重的認(rèn)識分歧，顯然沒有形成趨同一致的價值選擇傾向。在此背景下，司法政策的運用就要保持克制和冷靜，不能偏執(zhí)性地違反平等原則將不利的結(jié)果強加于一方當(dāng)事人。應(yīng)該承認(rèn)，在李昌奎故意殺人、強奸案中，是否應(yīng)該對其判處死刑立即執(zhí)行，包括被害人一方在內(nèi)的社會各方力量均存在刑法上的正當(dāng)利益訴求，司法機(jī)關(guān)如果枉顧他人的合法訴求，人為強調(diào)“一般不判處死刑立即執(zhí)行”司法政策的功利主義目的，在某種意義上可能就缺乏正當(dāng)性。事實也證明，忽視社會力量的正當(dāng)性訴求，司法政策的運用就必然會陷入自說自話的“寡頭邏輯”，引起社會公眾尤其是利益訴求嚴(yán)重缺位一方的強烈抗議，司法政策運用的功利主義目的可能就會滑向非理性和極端化。

再如，在“掃黑除惡”專項政法工作中，對于行為人利用犯罪所得進(jìn)行投資產(chǎn)生的收益追繳的問題，顯然不能不分青紅皂白地將其一概沒收、追繳。這是因為，即便該“投資收益”帶有原罪的屬性，屬于所謂的“毒樹之果”，但在本質(zhì)上其是“非法資本與合法勞動耦合的混合結(jié)果”，這就可能難以將其一概認(rèn)定為非法所得。理性的思考方式應(yīng)該是，對于行為人先前的犯罪行為以及犯罪所得，按照掃黑除惡專項斗爭的要求和刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作出嚴(yán)肅處理。但是，對于行為人將犯罪所得進(jìn)行后續(xù)合法投資生產(chǎn)獲取利益的情形，在性質(zhì)上我們應(yīng)該區(qū)分清楚，一碼歸一碼，不能搞株連牽帶。否則，不但難以承合司法政策功利主義與社會利益最大化的立場，可能也與民營企業(yè)家保護(hù)的司法政策相違背。

（二）政策的秩序維系立場應(yīng)尊重被害方的正當(dāng)訴求

按照功利主義的立場，其慣常的思維方式是通過利益衡量與取舍的方法，謀求社會利益最大化的結(jié)果。但是，這種利益衡量與取舍，在刑事案件的司法裁判中，有時并不能通過簡單判斷就能得出，尤其是在嚴(yán)重暴力犯罪與死刑案件裁量中，司法政策功利主義立場的取舍可能會存在障礙。

在當(dāng)代中國的司法實踐中，順應(yīng)國際潮流的功利主義刑罰觀日益成為我們刑事立法和司法的依據(jù)之一，以《紀(jì)要》為代表的死刑執(zhí)行政策的制定和實施就是明顯例證。但需要著重強調(diào)的是，世界上沒有兩個完全相同的案件，即便《紀(jì)要》的規(guī)定符合國際潮流，但在具體的司法實踐中，如何正確應(yīng)用司法政策，對被告人一般不判處死刑立即執(zhí)行，也應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。換言之，我們不能打著符合國際潮流的招牌，而對司法政策的功利主義精神內(nèi)核作庸俗化的理解。美國著名大法官卡多佐指出，司法機(jī)關(guān)在行使裁判權(quán)時，“應(yīng)當(dāng)拷問自己的理性和良心，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會現(xiàn)象，確定使社會和諧的法律及社會迫切需要的一些秩序原則”?！?8〕[美]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)及法律的成長》，張維編譯，北京出版集團(tuán)、北京出版社聯(lián)合出版2012年版，第34 頁。

對此，筆者主張，即便司法政策的功利主義立場以“社會利益最大化”為價值皈依，也不能忽視弱勢一方尤其是刑事被害方的正當(dāng)訴求。毫無疑問，在嚴(yán)重暴力犯罪尤其是“命案”中，對被害人及其近親屬的法益侵害最為嚴(yán)重，強烈要求判處行為人重刑乃至極刑的情感訴求最令人同情。維多利亞時代著名法官和刑法學(xué)家J.F.斯蒂芬爵士對于懲罰與報應(yīng)主義關(guān)系的闡釋更令人印象深刻，他認(rèn)為（報應(yīng)主義思想主導(dǎo)下的——引者注）“復(fù)仇欲之于刑罰正如性欲之于婚姻”。〔39〕Galvan v.Press，347U.S.522，531（1954），p.11.轉(zhuǎn)引自[美]哈伯特·L．帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第37 頁。我國學(xué)者謝望原教授也認(rèn)為，從人類的情感需求看，死刑不能完全廢除。那些受到嚴(yán)重傷害的社會情感和社會心理，通常需要得到撫慰，對那些罪大惡極的罪犯通過司法手段進(jìn)行正大光明的報復(fù)，能夠?qū)Ρ缓θ嗽趦?nèi)的全體社會成員的心理進(jìn)行撫慰。〔40〕謝望原：《死刑有限存在論》，載梁根林主編：《刑事政策與刑法變遷》，北京大學(xué)出版社2016年版，第92 頁。在嚴(yán)重暴力犯罪乃至“命案”刑罰裁量的問題上，我國學(xué)者從文化的視角作了闡釋：殺人償命作為一種基本準(zhǔn)則，是一種“支配性的公正標(biāo)準(zhǔn)”，對此應(yīng)建立在中國文化對生命的獨特理解之上?！?1〕尚海明：《善終、兇死與殺人償命——中國人死刑觀念的文化闡釋》，載《法學(xué)研究》2016年第4 期。

需要提醒的是，在正義訴求的視角，不只是中國老百姓對于命案案件（尤其是手段殘忍、情節(jié)惡劣情形）的死刑訴求存在天然的正義固執(zhí)，其實在其他國家同樣如此。比如，日本1999年發(fā)生的“木村洋妻女被殺案”中，行為人犯罪時雖然還是未成年人，但其先奸殺木村洋妻子、后又勒死其僅11 個月女兒的罪行在日本引起強烈憤慨。但由于行為人犯罪時尚屬未成年人，日本法院一審、二審相對保守地對其判處無期徒刑。但這一結(jié)果，引起了包括控訴檢察官以及被害人近親屬在內(nèi)的社會公眾的強烈反對。該案經(jīng)由輿論發(fā)酵后，最終被日本最高裁判退回重審，行為人最終被判處死刑。〔42〕金光旭：《日本刑事政策的最新動向》，載梁根林主編：《刑事政策與刑法變遷》，北京大學(xué)出版社2016年版，第220 頁。由此可見，在嚴(yán)重暴力犯罪尤其是“命案”發(fā)生后，司法機(jī)關(guān)如果人為追求所謂的“政策效果”，刻意謀求“一般不判處死刑立即執(zhí)行”的標(biāo)桿，不僅不符合司法政策功利主義“互惠共贏”的利益最大化立場，可能也缺乏人性良知的道義情感。

（三）政策的集體主義立場應(yīng)認(rèn)真對待“少數(shù)人權(quán)利”

在法理學(xué)等視角，權(quán)利是抽象的概念，但在司法實踐中，只有還原為具體的樣態(tài)，權(quán)利才真正成為權(quán)利。換言之，社會生活中每一個個體的現(xiàn)實的權(quán)利及其實現(xiàn)，才是權(quán)利價值的真正體現(xiàn)。法律雖然是大多數(shù)人利益和意志的結(jié)合，但在民主社會中，保障作為個體的公民的合法正當(dāng)權(quán)利，也是國家義不容辭的義務(wù)，即便該權(quán)利訴求屬于“少數(shù)人利益”，也不能以多數(shù)人意志為由予以否定。在法政治學(xué)的視角，與民權(quán)強調(diào)“以眾得權(quán)之謂也……只問可之者否之者人數(shù)眾寡，不問其身份之貴賤尊卑也，此民權(quán)之大意也”的政治屬性不同，人權(quán)是每一個公民均享有的正當(dāng)權(quán)利?！?3〕王德志、李猛：《論民國時期的人權(quán)教育》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2021年第3 期。在耶林看來，公民個人擁有的權(quán)利，是國家給予的指令，并且公民在“主張權(quán)利的同時，也是一種對集體的義務(wù)”。這是因為，主張權(quán)利就是維護(hù)制定法的尊嚴(yán)和權(quán)威，就是對集體承擔(dān)義務(wù)的表現(xiàn)。〔44〕[德]耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，商務(wù)印書館2016年版，第29-31 頁。

在死刑案件裁量中，“少殺慎殺”的司法政策，是國家控制死刑的必要舉措，也符合國際趨勢。但即便如此，在嚴(yán)重暴力犯罪乃至命案的裁量中，被害人及其近親屬一方的正當(dāng)訴求也不應(yīng)被忽視。有論者指出，我們在思考死刑問題時，不應(yīng)簡單地空喊價值口號，僅從犯罪人的人權(quán)角度思考，卻枉顧被害人的人權(quán)及其家屬的情感?！?5〕梁根林、馬永強：《中國民眾的死刑觀念：觀察、猜想與解析》，載《清華法學(xué)》2020年第6 期。這顯然是一種務(wù)實理性的聲音。

或許，會有論者提出疑問，即便被害人及其近親屬一方的利益訴求可以理解，但對比于國家死刑政策、社會利益最大化等“多數(shù)性利益”抑或“集體價值選擇”，不能沒有原則的遷就。筆者認(rèn)為，該種立場可能將司法政策的功利主義立場作了庸俗化甚至極端化的不當(dāng)理解。一方面，司法政策功利主義立場所追求的社會效益最大化，并不宜依據(jù)純粹數(shù)量上的比較。況且，“集體價值選擇”的概念和蘊涵是否確知還存在理論上的爭議。事實上，只有具體的、個別的權(quán)利才具有實踐價值，抽象的、整體的權(quán)利，可能僅僅具有理論指導(dǎo)層面的意義。另一方面，即便承認(rèn)被害人及其近親屬的訴求在表面上的確屬于少數(shù)人的利益，但它卻是潛在的不特定多數(shù)人的利益。這是因為，生活在社會中的每一個個體都可能是潛在的被害人或者被害人家屬，被害人及其家屬的訴求絕對不會停滯于某一個案中，它無時無刻不散落在社會中的每一個角落。耶林曾指出，刑法處罰的目的是給受傷害的是非感予以補償，而受傷害的是非感，不僅是直接當(dāng)事人的，還包括獲知這種情況的一切人。〔46〕前引〔44〕，耶林書，第51 頁。

事實上，“多數(shù)人的集體利益”并未現(xiàn)實性的存在，實際存在于社會生活中并且為社會民眾實際感知的只會是少數(shù)人的利益。比如，在嚴(yán)重暴力犯罪乃至“命案”案件的裁量中，被害人及其近親屬的合理訴求在法律允許的范圍內(nèi)應(yīng)該予以優(yōu)先評價。否則，司法裁決的可接受性將會以被害人及其近親屬的強烈反對為中心迅速擴(kuò)散至社會民眾中間，司法公信力將會遭遇嚴(yán)重考驗。事實上，如果通過所謂司法政策強制性的壓制被害人及其近親屬這一少數(shù)人群體的利益訴求，并不能得出符合法律功利主義立場以及社會利益最大化的結(jié)論，而僅僅是政策剛性運行的后果。政策的剛性運行甚至強硬推進(jìn)，在法理上往往是極其危險的冒進(jìn)。因此，司法機(jī)關(guān)在依法裁判的前提下，司法政策的功利主義目的能否、如何運用，應(yīng)該首先考慮被害人及其近親屬的利益訴求，將其符合法律規(guī)定的正當(dāng)性訴求作為衡量政策運用的首要標(biāo)準(zhǔn)。

再如，在上文所提的“醉駕+駕駛是否等同于危險駕駛罪”以及“掃黑除惡”政法專項工作中“利用犯罪所得投資收益是否追繳”的問題上，應(yīng)當(dāng)在實質(zhì)正義的理念支撐下，結(jié)合刑法基本原理與解釋原則進(jìn)行科學(xué)認(rèn)定，不能強行適用相關(guān)政策，追求被誤解的“政策效果”，而枉顧被告人的合法權(quán)益。

在現(xiàn)代民主社會中，強調(diào)多數(shù)人利益優(yōu)先立場，本身并無可歸咎之處，畢竟法律是多數(shù)人利益的守護(hù)神。但是，我們在強調(diào)多數(shù)人利益優(yōu)先立場時，也不能將其作絕對化和形式化理解。法官在面臨這種矛盾時，應(yīng)當(dāng)充分運用法律賦予的裁判權(quán)勇挑重?fù)?dān)，通過富有理性、邏輯的經(jīng)驗實現(xiàn)法的正義，在法理上，“理性人的經(jīng)驗其實就是規(guī)則或法律”。〔47〕周永坤：《現(xiàn)代司法形式主義的奠基者——紀(jì)念霍姆斯大法官誕辰180 周年》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2021年第1 期。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在強調(diào)多數(shù)人利益優(yōu)先立場時，應(yīng)當(dāng)存在一個前提條件，即不應(yīng)侵害少數(shù)人的合法權(quán)利，否則多數(shù)人利益優(yōu)先立場極有可能屬于“多數(shù)人暴政”。事實上，多數(shù)人的利益抑或集體價值選擇可能并不明確地存在，在性質(zhì)上多數(shù)人的利益可能只是在特定的時間段內(nèi)個體利益的臨時性集合。換言之，多數(shù)人的利益這一抽象的利益形式，只有被實際分解為具體個體的利益，才具有實在價值。由此可以認(rèn)為，被分解為若干具有實際意義的個體利益，在以功利主義立場和社會利益最大化為綱的司法政策現(xiàn)實化中，也應(yīng)得到充分尊重。

結(jié) 語

司法審判關(guān)乎人的自由、財產(chǎn)乃至生命，應(yīng)當(dāng)特別慎重。在司法審判中，裁判理由和說理根據(jù)應(yīng)該面向案件事實，探尋最貼近生活的裁判法理，因為“發(fā)現(xiàn)法理猶如追求真理”?！?8〕邱本：《發(fā)現(xiàn)法理的方法》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2021年第1 期。在刑事審判工作中，人民法院以裁判文書的形式向被告人和社會宣告對犯罪的認(rèn)識和處理立場，也就注定了裁判文書的內(nèi)容以及說理的根據(jù)，是刑事審判事業(yè)的核心。其實，我們在強調(diào)裁判文書說理的同時，就是在強調(diào)刑事審判的規(guī)范性、合法性與合理性。這是因為，裁判文書只是載體和形式，而文書中所記載的內(nèi)容和依據(jù)，才是社會公眾關(guān)注的焦點。故而，在裁判文書寫作與說理的過程中，我們必須始終以事實認(rèn)定和法律適用作為兩個基本點，尤其是法律適用的根據(jù)，必須經(jīng)得起歷史的考驗。畢竟，裁判文書說理中的事實認(rèn)定部分，依靠的是證據(jù)等客觀事實，而法律適用則完全是法官對于法律條文的理解甚或裁判根據(jù)的選擇，無疑帶有強烈的主觀色彩，故而應(yīng)當(dāng)更加重視。本文以個案為切入點，系統(tǒng)分析了司法裁判根據(jù)選擇方面的問題，描述了司法裁判以及文書說理中如何理性對待司法政策，并對可能存在的“政策不當(dāng)適用”危險困境作了預(yù)判，最后提出了改進(jìn)的方向，以期為司法裁判及其文書說理的科學(xué)化、規(guī)范化提供些許思考和助益。