韓雨柔

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院,上海 201600 ）

1 問題的提出

在碎片化的信息時(shí)代，短視頻因其內(nèi)容時(shí)長短，方便人們利用日?，嵥闀r(shí)間瀏覽而迅猛發(fā)展。在短視頻愈發(fā)流行的同時(shí)，短視頻的著作權(quán)侵權(quán)問題也越來越突出。2021年4月起行業(yè)協(xié)會、影視公司以及藝人等紛紛發(fā)聲，聯(lián)合對短視頻侵權(quán)問題發(fā)起維權(quán)行動。此后，長短視頻之爭一時(shí)間成為熱議的話題，打擊短視頻侵權(quán)的力度持續(xù)加大。隨后在12月15日發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則》中規(guī)定，短視頻不得未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編電影、電視劇等各類視聽節(jié)目及片段①，基于此，如果僅是簡單地對長視頻的切條搬運(yùn)行為，將其認(rèn)定為侵權(quán)往往是不存在疑問的。但應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分二次創(chuàng)作短視頻與該類視頻，不應(yīng)忽視二次創(chuàng)作短視頻構(gòu)成合理使用的問題。

二次創(chuàng)作短視頻（以下簡稱二創(chuàng)短視頻）并不存在一個(gè)明確的概念界定，且二創(chuàng)短視頻的種類多元。二創(chuàng)短視頻是利用已有的視頻素材，主要包括影視、游戲等作品素材，進(jìn)行加工創(chuàng)作所產(chǎn)生的短視頻②。針對二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成合理使用問題上，筆者認(rèn)為，部分二創(chuàng)短視頻在符合條件的情況下，可以通過合理使用來進(jìn)行抗辯。在認(rèn)定二次創(chuàng)作短視頻合理使用時(shí)，需要把握適當(dāng)?shù)亩?，以更好地平衡版?quán)保護(hù)和維護(hù)短視頻制作者利益之間的關(guān)系。目前長短視頻之間存在糾紛，短視頻糾紛化解的一個(gè)關(guān)鍵問題是短視頻的合理使用認(rèn)定上還不甚明確。這將導(dǎo)致長視頻作者維權(quán)存在困難以及短視頻的創(chuàng)作者對今后的發(fā)展方向不明確，可能會嚴(yán)重影響整個(gè)行業(yè)的有序發(fā)展。

2 合理使用之法律規(guī)定

合理使用作為對著作權(quán)的限制，是為防止對版權(quán)的過度保護(hù)而阻礙社會創(chuàng)新。為滿足社會公共利益的需要，符合合理使用規(guī)定下，可在未獲得授權(quán)的情況下使用受版權(quán)保護(hù)作品的部分內(nèi)容，且無須支付費(fèi)用。《伯爾尼公約》的第九條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（“TRIPS協(xié)議”）的第十三條規(guī)定了對著作權(quán)的限制的“三步檢驗(yàn)法”，即認(rèn)定合理使用的三個(gè)條件：在特定情況下作出，與作品的正常利用不相沖突，未不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益[1]。各國法律中對合理使用均有所規(guī)定，但是在名稱和立法體例上有所差別，本文主要比較研究我國法律規(guī)定和美國的法律規(guī)定。

2.1 我國有關(guān)合理使用的規(guī)定

我國法律將合理使用規(guī)定在“權(quán)利的限制”部分也就是《著作權(quán)法》第二十四條，其中列舉了十二項(xiàng)可認(rèn)定為合理使用的具體情形，雖增加了第十三項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，但是其限制了法律規(guī)定情況，導(dǎo)致本身彈性程度并不大。我國新修改的《著作權(quán)法》也已經(jīng)將對著作權(quán)的限制的“三步檢驗(yàn)法”中的內(nèi)容吸納進(jìn)來[2]，增加了不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。該條主要是原則性指引，而非較為具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。

二創(chuàng)短視頻主張合理使用目前僅限于第二項(xiàng)所規(guī)定的內(nèi)容，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”③。此時(shí)要考量適當(dāng)引用的比例以及具體的使用情況。在北京高院審理指南中指明判斷某一行為是否屬于“適當(dāng)引用”的合理使用時(shí)所考慮的四項(xiàng)因素，包括被引用作品是否已經(jīng)發(fā)表；引用的目的是否為介紹、評論或者說明問題；引用的內(nèi)容比例是否適當(dāng)；是否影響被引用作品正常使用或損害其合法利益④。這四點(diǎn)因素其中較為具體的是第三點(diǎn)，但仍需結(jié)合個(gè)案判斷。第四點(diǎn)因素與“三步檢驗(yàn)法”規(guī)定有部分重合。該條實(shí)際上也并沒有規(guī)定判斷“適當(dāng)引用”的具體標(biāo)準(zhǔn)，仍需實(shí)踐當(dāng)中根據(jù)個(gè)案的具體內(nèi)容加以判斷。

總體而言，我國有關(guān)合理使用的法律規(guī)定在立法上主要為認(rèn)定是否屬于所列舉的情形再結(jié)合對原作品及其權(quán)利人的影響進(jìn)一步判斷。這會導(dǎo)致在司法實(shí)踐中判斷某一行為是否屬于合理使用時(shí)存在一定的困難[3]。無論是對短視頻制作者還是在先作品著作權(quán)人而言，都會面臨不確定性產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

2.2 美國有關(guān)合理使用規(guī)定

《美國版權(quán)法》直接規(guī)定為“合理使用”，在第一百零七條中規(guī)定了出于批評、評論、教學(xué)、學(xué)術(shù)研究等目的，合理使用受版權(quán)保護(hù)的作品，不構(gòu)成對版權(quán)的侵犯。該條中沒有羅列具體的情形，而是規(guī)定了在確定合理使用時(shí)所考慮的因素。包括四個(gè)要素：使用的目的和性質(zhì)，商業(yè)目的還是非營利性的教育目的；版權(quán)作品的性質(zhì)；所使用部分與整個(gè)作品之間的數(shù)量和實(shí)質(zhì)性關(guān)系；使用部分對受版權(quán)保護(hù)作品的潛在市場或價(jià)值的影響⑤。綜合評估時(shí)這四個(gè)因素沒有側(cè)重，根據(jù)個(gè)案認(rèn)定，致使合理使用應(yīng)用中具有較大的靈活性和不確定性[4]。

美國法院對于第一個(gè)因素進(jìn)行判斷時(shí)，主要考量兩個(gè)因素，其一是新作品是否用于商業(yè)目的或非營利的教育目的，其二是具有多大程度的轉(zhuǎn)換性，也就是看該作品是否對在先作品添加了新的內(nèi)容，包括進(jìn)一步的目的或不同的特點(diǎn)以及新的表達(dá)，也就是轉(zhuǎn)換性使用而非替代在先作品[5]。法院在判例中也指出，盡管轉(zhuǎn)換性使用不是判斷第一個(gè)因素的核心內(nèi)容，但卻是合理使用原則的核心以及保證版權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)的呼吸空間[6]。坎貝爾案（Campbell）中，法院認(rèn)為雖然顯然是為了獲取商業(yè)利益，但因?yàn)樵摪钢械男赂鑼⒃谙茸髌纷兂闪艘环N新的具有創(chuàng)新性的作品傾向于認(rèn)定為是合理使用[7]。此后，如果認(rèn)定為合理使用則一定程度上弱化對商業(yè)性使用的判斷。

3 我國當(dāng)前二創(chuàng)短視頻合理使用認(rèn)定困境

當(dāng)前二創(chuàng)短視頻合理使用認(rèn)定上較大的問題在于其不確定性，主要包括二創(chuàng)短視頻是否可以認(rèn)定為合理使用的不確定，即不屬于法條所列舉的具體情形時(shí)是否仍可認(rèn)定為合理使用的不確定。倘若針對二創(chuàng)短視頻采用類型化的分析方法，存在分類標(biāo)準(zhǔn)不明確和判斷過程復(fù)雜化的問題。這些因素導(dǎo)致對二創(chuàng)短視頻合理使用的認(rèn)定上存在困境。

3.1 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏可預(yù)見性

3.1.1 二創(chuàng)短視頻類型多樣標(biāo)準(zhǔn)難統(tǒng)一

依目前情況而言，二創(chuàng)短視頻的內(nèi)涵尚未有一個(gè)明確的定義，在外延上也不存在統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。有將短視頻分為原創(chuàng)類、錄制類和混剪類，混剪類短視頻又分為介紹類、娛樂類和評論類[8]。其中介紹類和評論類有所重疊。也有將混剪類短視頻分為娛樂型、介紹評論型和戲仿型[9]。前述兩種不同分類方法下的評論類混剪短視頻與將短視頻分類為評論解說類、混剪類等中的評論解說類有所重合。無論采取何種分類方式，都不能涵蓋所有的短視頻或在不同分類之間難免會有所重合。逐類判斷二創(chuàng)短視頻是否屬于合理使用，一定程度上增加了對其認(rèn)定的復(fù)雜性。首先需要明確二創(chuàng)短視頻的分類標(biāo)準(zhǔn)，可能同一視頻會經(jīng)不同分類標(biāo)準(zhǔn)歸屬不同的類別導(dǎo)致結(jié)果不同。其次需結(jié)合具體事實(shí)判定相關(guān)短視頻屬于何種類再具體判斷其合理使用問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為需要通過類型化判斷短視頻侵權(quán)及合理使用問題，但并沒有明確不同類型下的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)[10]，將在實(shí)踐認(rèn)定上增加難度。這樣會增加判斷復(fù)雜性以及不確定性，不如采用一個(gè)原則性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一加以判斷。

3.1.2 法律規(guī)定導(dǎo)致不確定性

在認(rèn)定合理使用問題上，無論是我國的法律規(guī)定還是上述美國的法律規(guī)定上，都具有較大的靈活性和不確定性，往往需要通過個(gè)案具體判斷。雖然我國采用列舉的方式看似比按照判定因素的方式更為具體化，但是結(jié)合實(shí)踐來看，實(shí)際上在認(rèn)定合理使用上依然具有較大的不確定性。對于不屬于列舉的情形是否認(rèn)定合理使用存疑，以及通過“三步檢驗(yàn)法”抽象指引和《著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定判斷不明確將導(dǎo)致其可操作性不強(qiáng)，容易造成同案不同判的情況[11]。

在具體案件中也存在一審二審就同樣事實(shí)認(rèn)定結(jié)果不一致的情形：在上海簫明公司（以下簡稱上海簫明）與西安佳韻社數(shù)字娛樂發(fā)行公司（以下簡稱西安佳韻社）案件中，西安佳韻社認(rèn)為上海簫明的飛幕應(yīng)用軟件“聽音識劇”功能侵犯了《我的團(tuán)長我的團(tuán)》（以下簡稱涉案作品）的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。該功能為將所下載的視頻片段切成1分鐘再重新上傳，對用戶上傳音源進(jìn)行識別并從服務(wù)器當(dāng)中抓取并播放對應(yīng)片段。該案中有關(guān)合理使用的認(rèn)定上，一審法院認(rèn)為上海簫明雖僅提供的是1分鐘的片段，但其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)將涉案作品置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，仍為對涉案作品的復(fù)制、再現(xiàn)，整部涉案作品的任何一個(gè)節(jié)點(diǎn)均可被識別播放，因而不構(gòu)成合理使用。然而二審法院則認(rèn)定構(gòu)成合理使用，其理由是用戶的行為屬于為了介紹或評論適當(dāng)引用作品的合理使用行為，其結(jié)果對涉案作品的正常使用無影響也不損害著作權(quán)人合法利益，沒有產(chǎn)生對涉案作品實(shí)質(zhì)性的替代效果⑥。此外，也存在一審二審裁判結(jié)果相同而對于有關(guān)規(guī)定解釋路徑不同的情況⑦。

就二創(chuàng)短視頻而言，在具體認(rèn)定上相對較為模糊，不利于短視頻創(chuàng)作者判斷所作的作品是否侵權(quán)，或者導(dǎo)致短視頻創(chuàng)作者和平臺面臨隨時(shí)被認(rèn)定為侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也不利于版權(quán)所有者維護(hù)自身的合法權(quán)利。隨著時(shí)代的發(fā)展，目前所列舉的具體情況已不太符合社會發(fā)展的需要，對于所列舉內(nèi)容是否可以有所突破也存在爭議。

3.2 短視頻是否存在商業(yè)性使用判斷困難

目前在判斷是否構(gòu)成合理使用時(shí)，會考慮是否商業(yè)性使用，如果存在營利情況則難以將其認(rèn)定為合理使用。在目前短視頻盛行的情況下，有些人因?yàn)榕d趣愛好分享所制作的視頻是不以營利為目的，而有些人是在短視頻平臺上獲取流量和關(guān)注而以期獲取利益。如果是個(gè)人制作發(fā)在微博、朋友圈等分享，或許可以認(rèn)定為是合理使用。如果是發(fā)到短視頻平臺，獲取點(diǎn)贊關(guān)注以此營利或在之后承接廣告以此營利，則不屬于合理使用。在具體判斷是否營利的時(shí)候，也會存在困難，有時(shí)難以判斷該視頻創(chuàng)作者是單純的因?yàn)閻酆枚窒磉€是通過獲取關(guān)注贏得流量而營利。然而，如果一概將短視頻平臺上獲取粉絲和關(guān)注以獲取利益的短視頻認(rèn)定為侵權(quán)，那么今后在制作此類短視頻的時(shí)候就需要獲得原作品的授權(quán)，如果在視頻制作過程中引用了多個(gè)影視作品的片段，權(quán)衡收益和制作成本之后，可能會在極大程度上影響部分短視頻行業(yè)的發(fā)展。

3.3 封閉式列舉不符合二創(chuàng)短視頻的發(fā)展要求

有關(guān)合理使用的規(guī)定，具體來看仍是原先所規(guī)定的十二種具體情形，雖該條中也對合理使用做了兜底規(guī)定，但是其限定了法源進(jìn)而限制了適用于其他情形的彈性空間，仍是一種封閉式的列舉[12]。司法實(shí)踐當(dāng)中往往將其認(rèn)定為是封閉式的列舉，對于不符合具體列舉情形的一般不認(rèn)定為是合理使用。

就二創(chuàng)短視頻而言，各類短視頻可以認(rèn)定為合理使用的只有列舉的十二項(xiàng)中的介紹評論的適當(dāng)引用的情況。二創(chuàng)短視頻領(lǐng)域種類多樣，介紹評論類型的短視頻只是其中一類，其他情形下是否可以突破所列舉的具體類型？如果僅認(rèn)為介紹評論類的有認(rèn)定為合理使用的可能，則會限制二創(chuàng)短視頻行業(yè)百花齊放的業(yè)態(tài)，因而目前封閉式列舉情況已經(jīng)難以適應(yīng)二創(chuàng)短視頻發(fā)展的要求。那么是否應(yīng)當(dāng)做適當(dāng)?shù)臄U(kuò)展目前尚未有明確的回應(yīng)，增加了二創(chuàng)短視頻判斷合理使用的不確定性風(fēng)險(xiǎn)。從利益平衡的角度出發(fā)，并非不符合列舉情形就一定不構(gòu)成合理使用[13]。

4 二創(chuàng)短視頻合理使用認(rèn)定的判定標(biāo)準(zhǔn)探討

不可否認(rèn)的是，短視頻行業(yè)的興起也得益于社會的需求和觀眾的喜愛。越來越多的人在短視頻平臺上分享生活和觀點(diǎn)，制作和分享自己所創(chuàng)作的短視頻，其中也包含了二創(chuàng)短視頻，可以說短視頻平臺也是一個(gè)激發(fā)創(chuàng)造力和引起公眾討論的平臺。如果簡單地一刀切地認(rèn)定所有短視頻都構(gòu)成侵權(quán)，不利于維護(hù)言論自由和公共利益，也不利于文化的發(fā)展進(jìn)步。

4.1 宜進(jìn)一步明確短視頻合理使用的原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國法律雖納入了“三步檢驗(yàn)法”內(nèi)容，但其僅作為原則性的指引，導(dǎo)致有觀點(diǎn)認(rèn)為它是對所列舉具體情形的限制性規(guī)定[14]，而非對封閉性列舉的擴(kuò)張。前述也分析了此種封閉式列舉情況所存在的弊端，或可通過司法解釋的形式將判斷合理使用的原則性標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)定，一定程度上突破列舉所導(dǎo)致的弊端的同時(shí)可以增加合理使用判定的確定性，更有利于短視頻制作者明確今后的方向。

首先判斷是否符合《著作權(quán)法》第二十四條所列舉的具體情況，在不屬于列舉情形時(shí)，通過原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)可以有助于進(jìn)一步激發(fā)和維護(hù)社會創(chuàng)造力發(fā)展，削弱通過具體列舉情況判斷合理使用的僵化和不公平因素。為防止此判斷標(biāo)準(zhǔn)突破此前列舉規(guī)定限制而架空原規(guī)定的作用，在不符合列舉內(nèi)容時(shí)，要想構(gòu)成合理使用，需要承擔(dān)更高程度的舉證責(zé)任。美國版權(quán)法中有關(guān)合理使用規(guī)定了四種考慮因素，其中使用目的和性質(zhì)中所考慮的是轉(zhuǎn)換性使用因素和所引用部分的比例，這兩個(gè)因素是較為具體的判斷因素，我國《審理指南》中的考慮因素也與之相類似。實(shí)際上轉(zhuǎn)換性使用以及使用的必要性和引用的比例等因素，作為是否影響作品正常使用和是否損害著作權(quán)人合法權(quán)益的具體化判斷依據(jù)，可以在鼓勵(lì)二創(chuàng)作者創(chuàng)造的同時(shí)維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

4.2 轉(zhuǎn)換性使用納入原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國法律中并沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用的考量因素，但實(shí)際上司法實(shí)踐中不乏當(dāng)事人提出通過轉(zhuǎn)換性使用來作為判斷因素之一，部分案件中法院也會考慮該因素，但總體而言在具體應(yīng)用上會受到法律無明確規(guī)定的掣肘。有學(xué)者認(rèn)為，我國法院通過《著作權(quán)法》第二十四條第二項(xiàng)的規(guī)定引入了轉(zhuǎn)換性使用。對此，筆者持不同看法，有法院在判決中明確指出轉(zhuǎn)換性使用并非我國法律規(guī)定的對著作權(quán)限制的情形，不宜直接適用其來判斷合理使用與否⑧。在沒有明確規(guī)定的情況下，法院并沒有統(tǒng)一在案件中主動使用轉(zhuǎn)換性使用作為判斷依據(jù)，不宜認(rèn)定為我國已經(jīng)引入了轉(zhuǎn)換性使用。然而對于二創(chuàng)短視頻而言，轉(zhuǎn)換性使用作為考量因素完全有必要，且轉(zhuǎn)換性使用與著作權(quán)法本身以及合理使用規(guī)定本身的目的具有契合性，轉(zhuǎn)換性程度高的作品恰恰就是創(chuàng)造性的作品且創(chuàng)造性較高，有必要將其明確納入合理使用的判斷依據(jù)。轉(zhuǎn)換性的程度越高，對在先作品的影響和替代性也就越低，距離在先作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)也就越遠(yuǎn)，那么認(rèn)定構(gòu)成合理使用的可能性就越大。納入轉(zhuǎn)換性使用可以借鑒美國在判例當(dāng)中形成的情況，如果具有較高的轉(zhuǎn)換性使用則一定程度上弱化對商業(yè)性使用的判斷。尤其是如前所述，短視頻判斷商業(yè)性使用存在障礙。在短視頻領(lǐng)域大多是私人用戶因個(gè)人興趣愛好分享二創(chuàng)視頻，往往是非職業(yè)性質(zhì)。通過轉(zhuǎn)換性使用角度來判斷能夠在一定程度上彌補(bǔ)該領(lǐng)域商業(yè)性判斷復(fù)雜的問題，也符合鼓勵(lì)創(chuàng)造的目的。

轉(zhuǎn)換性使用作為認(rèn)定合理使用要件之一，并不意味著構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用就必然構(gòu)成合理使用。轉(zhuǎn)換性使用不同于一般性改編[15]，改編作品需要在先作品的授權(quán)，如果未獲得授權(quán)可能會構(gòu)成侵權(quán)。因?yàn)楦木幾髌芬欢ǔ潭壬贤ㄟ^另一種形式構(gòu)成對原作品的再現(xiàn)，例如將一篇小說作品依據(jù)其內(nèi)容改編成一部電影并將其發(fā)行，即便電影構(gòu)成了新的作品仍受著作權(quán)保護(hù)，如果前期未經(jīng)小說著作權(quán)人許可改編，也同樣構(gòu)成侵權(quán)。轉(zhuǎn)換性使用則具有較高程度的轉(zhuǎn)換性，對在先作品的替代性低。二創(chuàng)短視頻也存在對在先作品進(jìn)行一定程度的內(nèi)容上或形式上的改變或添加新的內(nèi)容，而并非所有的二創(chuàng)短視頻都可以被認(rèn)定為是合理使用。轉(zhuǎn)換性使用也具有靈活性和不確定性[16]，因而需要通過其他因素對轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行有效制約的替代性因素，即對在先作品及其相應(yīng)市場的替代性程度，應(yīng)是隱含在轉(zhuǎn)換性使用的考量因素當(dāng)中。

4.3 結(jié)合引用必要性和比例綜合判斷

在構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的基礎(chǔ)上，認(rèn)定合理使用時(shí)也需要通過其他因素加以限制，綜合作為判斷合理使用的原則性標(biāo)準(zhǔn)。前述提及我國目前有關(guān)合理使用的認(rèn)定上具有不確定性，如果增加了一個(gè)同樣具有不確定性的轉(zhuǎn)換性使用要件，則對前述問題的影響改進(jìn)程度并不顯著，反而可能會導(dǎo)致對二創(chuàng)作品的過分保護(hù)而侵犯著作權(quán)人的合法權(quán)益。如果過分強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換性使用在認(rèn)定合理使用上的重要性程度，則會導(dǎo)致削弱著作權(quán)人的合法權(quán)益。

在上述轉(zhuǎn)換性使用與改編的差異討論基礎(chǔ)上，構(gòu)成合理使用最關(guān)鍵的是引用在先作品有必要性，沒有引用內(nèi)容就無法表達(dá)的情況下才有構(gòu)成合理使用的可能性。這主要是基于對在先作品版權(quán)所有者權(quán)益的尊重，對于著作權(quán)的限制也不宜過度，避免侵犯到著作權(quán)人的利益。如果無須引用在先作品內(nèi)容也可以實(shí)現(xiàn)對該部分視頻內(nèi)容的表達(dá)，則認(rèn)定為缺乏必要性。

從二創(chuàng)短視頻角度而言，在判斷引用比例是否適當(dāng)上，其時(shí)長都相對較短，從所用長度和在先作品相比，往往所截取的部分較短，然而，內(nèi)容上與原作品又具有一定程度的重合，那么在判斷侵權(quán)比例時(shí)較為困難，需要結(jié)合具體轉(zhuǎn)換性使用情況綜合判斷。如果轉(zhuǎn)換性程度特別高，則對于比例的判斷可以一定程度上弱化，因其對在先作品的替代性程度較低，例如，諷刺模仿作品中即便引用了在先作品的核心部分也有構(gòu)成合理使用的可能性。如果所引用的數(shù)量過分超過適當(dāng)限度導(dǎo)致對在先作品產(chǎn)生了競爭性替代效果，則會侵害在先作品權(quán)利人的合法權(quán)益，則不宜將其認(rèn)定為合理使用[17]。例如，短視頻較為完整的反應(yīng)了在先作品的部分情節(jié)。

5 判定模式對二創(chuàng)短視頻典型類型的可行性和認(rèn)定路徑

在上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下，對于二創(chuàng)短視頻的幾種典型類型判斷合理使用時(shí)具有可行性，可在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)中較為合理地判斷合理使用問題。首先，認(rèn)定是否屬于所列舉的具體情形，主要是《著作權(quán)法》二十四條第一款第二項(xiàng)，如果是為評論介紹，則認(rèn)定是否屬于適當(dāng)引用。其次，如果不符合所列舉的具體情形，則判斷是否具有較高程度的轉(zhuǎn)換性使用，進(jìn)一步判斷引用是否必要、比例是否適當(dāng)，是否存在對在先作品具有替代性以及是否對在先作品著作權(quán)人合法權(quán)益造成損害。

5.1 介紹解說類短視頻

主要包括對影視劇等作品的人物、情節(jié)的評論以及對某個(gè)片段或整個(gè)劇情進(jìn)行解讀評論。一般可以歸為“為介紹、評論的適當(dāng)引用”的列舉情況，如果不符合此情形，則考慮是否符合轉(zhuǎn)換性使用和引用必要性和比例要求，對在先作品及其權(quán)利人的影響。

影視劇解說類型短視頻可分為兩類，一類為以影視劇的部分畫面剪輯為背景沒有原作的聲音，整個(gè)畫面情節(jié)也幾乎不連貫，主要內(nèi)容為視頻制作者對該劇的部分情節(jié)或全部結(jié)合其他內(nèi)容的評價(jià)。此類可歸屬為“為評論、介紹目的”，在引用必要性上，如果使用在先作品主要為配合介紹，在引用的比例上較少，對觀看者來說并不能從中獲取影視劇的具體情節(jié)，則可以構(gòu)成合理使用。另一類同樣以電影或電視劇的情節(jié)為背景，結(jié)合創(chuàng)作者解讀和影視劇原聲，也屬于評論介紹類，在引用的比例上，其往往是對影視劇部分情節(jié)或某幾集內(nèi)容的具體詳細(xì)解讀，涉及大量劇情，對于用戶來說可以通過這幾分鐘短視頻替代對影視劇的觀看，則往往不構(gòu)成適當(dāng)引用，也就不屬于合理使用。由于影視解說類不可避免地需要引用在先作品，因而相比于引用的質(zhì)量，引用在先作品內(nèi)容的長度以及對在先作品的替代性顯得尤為重要[18]。

游戲短視頻也存在合理使用問題。首先，判斷是否屬于評論介紹使用。通過玩游戲添加游戲玩法或游戲人物介紹等，而引用游戲部分是為了評論或解說的需要，可屬于此類。此時(shí)，需要進(jìn)一步判斷所播放的游戲畫面的比例。如果整個(gè)視頻畫面突出游戲內(nèi)容，介紹解說部分較少，則不構(gòu)成合理使用。如果整個(gè)游戲視頻以介紹評論為主，則可構(gòu)成合理使用。有些案例中認(rèn)定游戲直播的游戲視頻不符合《著作權(quán)法》有關(guān)合理使用所列舉的十二種行為模式⑨，筆者認(rèn)為，如果為介紹游戲玩法或者增加了用戶的個(gè)人評論等，在引用比例適當(dāng)且具有必要性的情況下，也可認(rèn)定為是合理使用。如果不屬于評論介紹使用，則需要具有較高程度的轉(zhuǎn)換性，即便一定程度上構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用，如果只以或者主要以游戲整體畫面為主，也不宜認(rèn)定為是合理使用。此外，也有案件認(rèn)定游戲視頻不構(gòu)成合理使用的理由是，盡管每個(gè)用戶上傳的畫面較少，但是平臺包含此類用戶眾多，從平臺上傳游戲視頻的整體來判斷侵犯了游戲權(quán)利人的合法權(quán)益⑩。筆者認(rèn)為，對于此類短視頻應(yīng)單個(gè)判斷是否構(gòu)成合理使用，不宜通過平臺上游戲視頻整體來判斷單個(gè)視頻是否構(gòu)成合理使用。就是否侵犯權(quán)利人合法權(quán)利而言，需要判斷所上傳的視頻是否為轉(zhuǎn)換性使用以及所使用的游戲畫面的比例。實(shí)際上，這類游戲玩法的介紹或者游戲體驗(yàn)的視頻與電影不同，大多數(shù)用戶觀看此類游戲視頻之后還會在具有較長空閑時(shí)間時(shí)自己玩該游戲，觀看此類視頻很大程度上并不能替代打游戲本身的體驗(yàn)。因此，游戲視頻從合理使用在于鼓勵(lì)創(chuàng)作的目的上以及是否侵犯原作品合法權(quán)益的角度出發(fā)，都有將其認(rèn)定為是合理使用的可能性。

5.2 混剪盤點(diǎn)類短視頻

混剪盤點(diǎn)類短視頻主要是依照一個(gè)特定主題將在先作品的音頻或視頻內(nèi)容進(jìn)行剪輯和重新組合形成一個(gè)新的作品[19]。如果按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，混剪盤點(diǎn)類視頻歸入“介紹、評論某一作品”這一類合理使用是有難度的。

大體可分為兩種類型：一種類型是看似有一個(gè)主題，將不同影視劇的片段內(nèi)容或者將同一個(gè)影視劇中的不同部分剪輯在一起形成一段短視頻。該類型的短視頻類似于切條搬運(yùn)短視頻，轉(zhuǎn)換性程度較低，并沒有增添新的內(nèi)容，對其中一部或多部在先作品所引用的比例較高，一定程度上對于在先作品具有替代性，則不宜認(rèn)定為合理使用。因而筆者認(rèn)為此類視頻一般情況下不構(gòu)成合理使用。另一種類型是在一個(gè)中心思想下混剪了多部影視劇的內(nèi)容，添加了視頻創(chuàng)作者的獨(dú)特構(gòu)思并增加了新的內(nèi)容，此時(shí)轉(zhuǎn)換性程度較高是對在先作品的一種重新創(chuàng)作，從引用的必要性和比例上綜合判斷，則傾向于合理使用。以鬼畜視頻為例，將在先作品的內(nèi)容進(jìn)行重新整合，雖然出現(xiàn)的是原電影的畫面，但是通過配音等形式展現(xiàn)與之不同的內(nèi)容，從而形成搞笑效果。其與在先作品相比轉(zhuǎn)換性程度較高，替代性較低，綜合而言一定程度上可認(rèn)定為合理使用。

從短視頻的發(fā)展角度出發(fā)，如果其中引用了多部影片都需要獲得許可的話，對于短視頻創(chuàng)作來說成本會較高，可能較大地影響了短視頻的發(fā)展。即便如此，也要嚴(yán)格按照合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以界定，大多數(shù)情況下第二種類型的短視頻轉(zhuǎn)換性較高，對在先作品的影響較小，宜將其認(rèn)定為是合理使用。如此，可以較好地平衡短視頻創(chuàng)作和著作權(quán)人權(quán)益保護(hù)的關(guān)系。

6 結(jié)論

長短視頻之間的糾紛中一個(gè)主要問題在于短視頻是否構(gòu)成合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確。目前整治短視頻侵權(quán)力度越來越大，然而不論是從實(shí)踐需要角度出發(fā)還是結(jié)合具體法律依據(jù)加以判斷，二創(chuàng)短視頻在符合條件的情況下都有認(rèn)定為合理使用的可能性?，F(xiàn)有的法律規(guī)定在具體判定合理使用時(shí)會造成一定程度的不確定性，而目前列舉的情形也不符合其行業(yè)發(fā)展的需要。為尋求維護(hù)社會公共利益鼓勵(lì)創(chuàng)作和維護(hù)著作權(quán)人合法利益的恰當(dāng)平衡，需要從一定程度上突破現(xiàn)有的列舉情況，考慮到司法實(shí)踐當(dāng)中有大量案件運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用作為考量因素而法律尚未有明確規(guī)定，可明確將轉(zhuǎn)換性使用作為判斷依據(jù)。為防止過分依賴轉(zhuǎn)換性使用而架空現(xiàn)有的規(guī)定，需先從目前列舉的情形出發(fā)，當(dāng)不符合時(shí)再考慮是否屬于轉(zhuǎn)換性使用，結(jié)合引用必要性和引用比例是否適當(dāng)，綜合考量并且不得影響在先作品正常使用及不合理地?fù)p害著作權(quán)人合法利益。據(jù)此，可以進(jìn)一步明確二創(chuàng)短視頻合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和路徑，在利益平衡當(dāng)中，有助于長短視頻行業(yè)的健康發(fā)展和諧共生。

注釋：

①《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則》（2021），第93條。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719223983342888551&wfr=s pider&for=pc（最后訪問日期2022年1月23日）。

②參見《2021中國短視頻版權(quán)保護(hù)白皮書》，https://www.163.com/dy/article/GBP1R9590538AZAS.html（最 后訪問日期2022年1月23日）。

③《著作權(quán)法》第二十四條第一款第二項(xiàng)。

④北京市高級人民法院《侵害著作權(quán)審理指南》第七章7.11。

⑤See 17U.S.C.§107.

⑥參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終1775號民事判決書。

⑦參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初663號民事判決書。

⑧參見重慶第一中級人民法院（2021）渝01民終3805號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終692號民事判決書。

⑨重慶市第一中級人民法院（2021）渝01民終3805號判決書。

⑩參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）粵73民終574-589號判決書。