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      “少捕慎訴慎押”的體制動力與機制障礙研究

      2023-01-25 06:22:41蘭榮杰
      法治社會 2022年6期
      關(guān)鍵詞:辦案檢察機關(guān)犯罪

      蘭榮杰

      內(nèi)容提要:“少捕慎訴慎押”涉及對個案中的逮捕、起訴和羈押條件進(jìn)行裁量處理,而這些條件的制度基礎(chǔ)在1979年刑事訴訟法頒行時就已成型。近年來之所以主動調(diào)整,體制層面的主要原因,一是經(jīng)濟社會發(fā)展呼吁更加謙抑的刑事政策,二是科技發(fā)展為減少口供依賴、強化取保監(jiān)管提供了條件,三是檢察機關(guān)在2018年修憲后主動尋求擴大在刑事程序中的話語權(quán)。但在機制層面,應(yīng)充分認(rèn)識到“少捕慎訴慎押”與實踐中追求認(rèn)罪認(rèn)罰、退賠與和解、成功起訴等目標(biāo)常有沖突,且天然潛藏廉政風(fēng)險,當(dāng)前依賴目標(biāo)考核的推進(jìn)機制也不無缺陷。

      2021年4月,中央全面依法治國委員會把堅持少捕慎訴慎押列入當(dāng)年工作要點,表明少捕慎訴慎押“從司法理念上升為黨和國家的刑事司法政策”。①王勇:《從黨的光輝歷史中看少捕慎訴慎押刑事司法政策》,載《檢察日報》2022年4月22日第5 版。不過若從規(guī)范上進(jìn)行教義學(xué)分析,《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)關(guān)于逮捕、起訴和羈押的制度安排,其基本框架早在1979年就已經(jīng)成型。1996年、2012年和2018年的三次修法,并未從根本上改變這一制度框架,比如決定逮捕和取保候?qū)徣绾芜m用的關(guān)鍵依然是社會危險性,②1979年《刑事訴訟法》第四十條第一款規(guī)定:“對主要犯罪事實已經(jīng)查清,可能判處徒刑以上刑罰的人犯,采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法,尚不足以防止發(fā)生社會危險性,而有逮捕必要的,應(yīng)即依法逮捕?!笨梢姰?dāng)時已經(jīng)確立“取保為原則、逮捕為例外”的制度,區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵就是社會危險性。此后三次修正案的最大變化,無非是將監(jiān)視居住調(diào)整為取保候?qū)徍痛兜奶娲胧约霸?018年時要求將犯罪的情節(jié)和性質(zhì)、認(rèn)罪認(rèn)罰情況等納入社會危險性的考慮。情節(jié)輕微的犯罪依然可以在審查起訴環(huán)節(jié)直接進(jìn)行終局性非罪化處理。③1979年《刑事訴訟法》第一百零一條規(guī)定:“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以免予起訴。”這一制度一直延續(xù)至今,最大的改變無非是將“免于起訴”的說法修改為“不起訴”。當(dāng)下最高人民檢察院在中央批準(zhǔn)后力推的“少捕慎訴慎押”改革,也是在這一個四十多年前就已基本定性的制度框架下尋求技術(shù)性調(diào)整,力求在法定的裁量空間內(nèi)凸顯非羈押化和非罪化處理。問題在于,從1979年《刑事訴訟法》頒行時就已定型的制度框架,為何在四十余年后開始明顯調(diào)整執(zhí)行方向呢?近年來究竟發(fā)生了什么深層次變化,以至于促動最高人民檢察院主動尋求技術(shù)性調(diào)整?既然基礎(chǔ)制度框架并未改變,這些技術(shù)性調(diào)整是否又存在難以逾越的障礙呢?以下試從體制和機制兩個層面稍作分析。

      一、少捕慎訴慎押的體制動力

      (一)經(jīng)濟社會發(fā)展要求強化刑事政策之謙抑性

      1.經(jīng)濟社會迅猛發(fā)展全面提升民眾安全感,對于嚴(yán)刑峻法的社會需求顯著降低?!吨芏Y》有云:“刑亂國用重典?!雹堋吨芏Y·秋官·大司寇》。在社會治安形勢嚴(yán)峻的歷史時期,一則有必要突出羈押性刑事強制措施預(yù)防再犯或脫逃的功能,二則有必要發(fā)揮刑罰工具“殺雞儆猴”的一般預(yù)防功能。前者要求在可捕可不捕時偏向逮捕,后者要求可訴可不訴時偏向起訴。但在我國已經(jīng)全面建成小康社會的今天,經(jīng)濟發(fā)展和社會治理水平已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)高度,嚴(yán)重危害公共安全和社會秩序的傳統(tǒng)犯罪尤其是暴力犯罪持續(xù)下降,⑤比如從1999年到2019年的10年間,全國檢察機關(guān)起訴的嚴(yán)重暴力犯罪人數(shù)從16.2 萬人下降到6 萬人,占比從19.6%下降至2.7%。張軍:《最高人民檢察院工作報告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》。社會公眾的安全感大幅提升,對于通過嚴(yán)刑峻法維護(hù)社會治安的現(xiàn)實需求和心理期待都顯著降低。與“亂世用重典”的邏輯對應(yīng),“盛世用輕刑”更加突出地成為當(dāng)下刑事政策的必然選擇。

      2.捕訴措施的負(fù)效應(yīng)得到普遍警惕,“少捕慎訴慎押”的理念開始逐漸被廣泛接受。長期以來,刑法謙抑性更多只是一種學(xué)術(shù)理念,主要濫觴于法學(xué)學(xué)術(shù)界,在政治學(xué)、社會學(xué)和公共管理等領(lǐng)域都不見得有共識,在社會公眾中更是普遍流行嚴(yán)刑峻法的報應(yīng)觀念。但在近年以來,一方面源于信息技術(shù)帶來的知識大普及,使得觀念的傳播和交流空前活躍和便捷;另一方面也源于行政犯在犯罪體系中大幅增加,尤其是危險駕駛、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等罪名迅速躋身個罪前幾名,兼之刑事追訴和定罪判刑的“標(biāo)簽效應(yīng)”在互聯(lián)網(wǎng)及大數(shù)據(jù)時代越發(fā)凸顯,導(dǎo)致公眾對輕微犯罪的嚴(yán)重后果感到越發(fā)警惕。以危險駕駛罪為例,近年來每年因此入罪的人數(shù)在30 萬人以上,其中相當(dāng)部分屬于公職人員或律師、醫(yī)生和注冊會計師等專業(yè)人員,受到刑事處罰的結(jié)果,一則開除黨籍和公職,⑥《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第三十三條第一款規(guī)定,黨員“因故意犯罪被依法判處刑法規(guī)定的主刑(含宣告緩刑)的”,“應(yīng)當(dāng)給予開除黨籍的處分?!薄吨腥A人民共和國公職人員政務(wù)處分法》第十四條規(guī)定:“公職人員因故意犯罪被判處管制、拘役或者有期徒刑以上刑罰(含宣告緩刑)的”,予以開除。二則永久或長期剝奪專業(yè)資格,⑦《中華人民共和國律師法》第四十九條第二款規(guī)定:“律師因故意犯罪受到刑事處罰的,由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書?!薄吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十五、十六條規(guī)定,執(zhí)業(yè)醫(yī)師受到刑事處罰的,應(yīng)當(dāng)收回執(zhí)業(yè)醫(yī)師證,并在刑罰執(zhí)行完畢兩年之內(nèi)不得申請重新注冊?!吨腥A人民共和國注冊會計師法》第十、第十三條規(guī)定,注冊會計師受到刑事處罰的,應(yīng)當(dāng)收回注冊會計師證,并在刑罰執(zhí)行完畢五年之內(nèi)不得申請重新注冊。三則甚至因此導(dǎo)致申請貸款、開辦公司、子女就業(yè)等方面受到限制。相比之下,危險駕駛罪的刑罰并不嚴(yán)厲,頂多也就是拘役六個月,而且實踐中判處拘役實刑的比例并不大,但刑事處罰帶來的附加后果極其嚴(yán)重,甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過刑罰本身。由于危險駕駛罪打擊面如此之廣,且基本上是針對中產(chǎn)階層,故對社會公眾的感性沖擊相對更加猛烈,也因此引發(fā)較為普遍的反思和警惕。⑧參見周光權(quán):《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》,載《政治與法律》2022年第1 期。這一逐漸明顯的社情變化趨勢,也為“少捕慎訴慎押”創(chuàng)造了有利的社會心理條件,甚至隱約呈現(xiàn)“眾望所歸”“水到渠成”的局面。

      (二)科技發(fā)展為少捕慎訴慎押創(chuàng)造條件

      如前所述,雖然“少捕慎訴慎押”的制度框架早在1979年就已確立,但長期以來實際執(zhí)行的方向是偏于多捕多訴。究其原因很可能是“非不愿也、實不能也”,即當(dāng)時的犯罪結(jié)構(gòu)和辦案條件并不支持大范圍的取保候?qū)徍筒黄鹪V,有效約束社會危險性的更佳手段反而是多捕多訴。但隨著21世紀(jì)信息技術(shù)大爆炸帶來的社會劇變,我國刑事強制措施和起訴制度的運行基礎(chǔ)被深刻改變,進(jìn)而對捕和訴的具體方向提出了新的要求。

      1.科技發(fā)展深刻改變了我國社會的犯罪形態(tài),非暴力犯罪成為主流。如前所述,近年來我國暴力犯罪穩(wěn)步下降,其中嚴(yán)重暴力犯罪如殺人、搶劫等降幅尤其明顯。與此對應(yīng),非暴力犯罪急劇增加,尤其是典型的行政犯如危險駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪成為最為高發(fā)的兩類犯罪。其中原因,除了經(jīng)濟社會發(fā)展這一主因外,信息技術(shù)帶來的社會治理手段提升也功不可沒。尤其是覆蓋全國特別是城鎮(zhèn)區(qū)域的天網(wǎng)工程、無線支付帶來的非現(xiàn)金化交易等,在大幅壓縮犯罪機會的同時,也對一般性暴力犯罪和傳統(tǒng)侵財犯罪形成高密度威懾。鑒于多數(shù)犯罪形態(tài)從暴力轉(zhuǎn)向非暴力,未決犯的社會危險性也相應(yīng)明顯降低,國家刑事司法機器的應(yīng)對措施也當(dāng)相應(yīng)調(diào)整,比如更多采用非羈押性的強制措施,更多在審前階段對輕微案件進(jìn)行非罪化處理等。

      2.科技發(fā)展為有效監(jiān)管未決犯提供了技術(shù)支撐。如前所述,雖然自1979年以來的審前羈押制度框架就是“取保為原則、逮捕為例外”,但在具體判斷社會危險性時,囿于社會監(jiān)控手段和警力資源不足,我國長期以來都傾向于認(rèn)定多數(shù)犯罪嫌疑人有再犯、脫逃、串供等社會危險性,從而形成“夠罪即捕”的司法慣例,只要滿足證據(jù)條件和刑罰條件,基本上就一概批準(zhǔn)逮捕。哪怕是進(jìn)入21世紀(jì)之后,在主流司法觀念已經(jīng)逐漸偏好非羈押性措施時,依然將外地戶籍、無業(yè)等因素視為判斷社會危險性的決定性指標(biāo)。只有在晚近幾年來,隨著信息技術(shù)手段逐漸進(jìn)入取保監(jiān)管領(lǐng)域,電子手環(huán)⑨參見王?。骸峨娮迎h(huán)監(jiān)控技術(shù)在非羈押性強制措施中的應(yīng)用——基于現(xiàn)狀調(diào)研的SWOT 分析》,載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2018年第5 期。、數(shù)字監(jiān)控⑩參見謝添、李洋:《刑事訴訟非羈押人員數(shù)字監(jiān)控的實踐與探索——以浙江省杭州市西湖區(qū)“非羈碼”為視角》,載《中國檢察官》2021年第7 期。等監(jiān)管工具開始大范圍推廣,再加上社會監(jiān)控手段的整體提升,公安司法機關(guān)對于取保候?qū)徍蟀l(fā)生社會危險性的擔(dān)憂迅速下降,從而為大規(guī)模推動“少捕慎押”創(chuàng)造了良好條件。

      3.科技發(fā)展大幅改變指控證據(jù)構(gòu)成,有效降低偵控機關(guān)對羈押措施的依賴。毋庸諱言,盡管逮捕在規(guī)范上和理論上都只是一種強制措施,但在實踐中卻具有強烈的偵查措施屬性。一方面,高度壓迫性的羈押性訊問可以有效獲得口供及其他證據(jù)線索,成為偵查機關(guān)最為依賴的偵查手段之一;另一方面,持續(xù)羈押措施也能避免發(fā)生串供、翻供、干擾作證等可能妨礙偵控效果的行為。在口供作為“證據(jù)之王”的訴訟地位并未得到有效改變的前提下,偵控機關(guān)長期存在對羈押措施的天然偏好。這種情況在近年來得到顯著改變。借助“天網(wǎng)工程”、無線支付、DNA 比對等技術(shù)進(jìn)步,越來越多的傳統(tǒng)犯罪得以使用物證書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等客觀性證據(jù)直接證明,口供不再是破案關(guān)鍵和獲取客觀證據(jù)的基礎(chǔ)性線索,甚至在很多案件中成為可有可無的證據(jù)。如果制度上有需求,“零口供”辦案完全可以在多數(shù)案件中成立,甚至一些陳年舊案也因此得到突破,典型案例如甘肅白銀系列殺人案、南京醫(yī)大女生被殺案等。如此一來,因為口供的重要性降低,原本定位于獲取口供的審前羈押措施的必要性也隨之降低,對取保后串供、翻供、干擾作證等行為的顧慮也相應(yīng)減少。畢竟,當(dāng)偵控機關(guān)不再依賴口供辦案,是否獲得口供、是否翻供的意義主要在于評價被追訴人的認(rèn)罪態(tài)度進(jìn)而影響是否從重量刑,而不會影響案件能否定罪。真正關(guān)心應(yīng)否供述或翻供的主體,首先應(yīng)該是被追訴人自己,而非偵控機關(guān)辦案人員。如此一來,原本附著于審前羈押措施上的偵查功能被大幅消解,偵控機關(guān)對于審前羈押的需求自然大幅降低,這也為“少捕慎押”創(chuàng)造了體制條件。

      (三)檢察機關(guān)權(quán)力重構(gòu)為“少捕慎訴慎押”提供內(nèi)生動力

      1.強化在刑事訴訟程序中的話語權(quán),變“偵查中心主義”和“審判中心主義”為實質(zhì)上的“檢察中心主義”。相當(dāng)一段時間以來,公檢法機關(guān)在刑事訴訟中的角色常被戲謔地形容為“公安做飯、檢察端飯、法院吃飯”。檢察機關(guān)多有“二傳手”的稱呼,大意是一方面對公安機關(guān)的批捕申請和移送起訴基本上照單全收,另一方面所起訴到法院的案件也基本都能定罪。在這一典型的“流水線作業(yè)”訴訟模式下,偵查程序處于當(dāng)然的中心地位,不僅決定是否啟動追訴、組織何種證據(jù),而且一旦啟動就大概率“綁架”了后續(xù)的羈押、起訴和審判。正是基于對這種“偵查中心主義”的反思,進(jìn)入21世紀(jì)第二個十年的一系列改革定位于“以審判為中心的訴訟制度改革”,力求通過“庭審實質(zhì)化”等系統(tǒng)性程序改革強化法院在刑事訴訟中的中心地位,確?!霸V訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判結(jié)果形成在法庭”。在上述“審判中心主義”改革大張旗鼓推進(jìn)之時,因為2018年憲法修改以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為基本原則寫入刑事訴訟法修正案,檢察機關(guān)抓緊歷史機遇主動作為,通過三套“組合拳”成功改造刑事訴訟的傳統(tǒng)格局,將“偵查中心主義”和“審判中心主義”很大程度上改造為“檢察中心主義”。

      首先,檢察機關(guān)通過大幅提高不起訴率,實質(zhì)上掌握了終結(jié)相當(dāng)比例的輕微刑事案件的權(quán)力。從規(guī)范上講,三機關(guān)均有終結(jié)刑事案件的權(quán)力:公安機關(guān)可以撤銷案件或終止偵查,檢察機關(guān)可以不起訴,法院可以終局判決。就實踐觀之,除非是立案錯誤或犯罪嫌疑人死亡等特殊原因,公安機關(guān)很少撤銷案件或終止偵查。?比如《刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定,對于犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件,如果公安機關(guān)要撤銷立案,實體上必須有重大立功或“涉及國家重大利益”,程序上還必須經(jīng)最高人民檢察院批準(zhǔn)。如此苛刻的條件,顯然不可能在實踐中廣泛存在。在傳統(tǒng)上,檢察機關(guān)也經(jīng)常避免使用不起訴權(quán),除非是沒有裁量空間的絕對不起訴。究其原因,主要在于檢察機關(guān)深知“權(quán)責(zé)相伴”的風(fēng)險:不起訴對于被追訴人的利益相當(dāng)于無罪判決,是故容易導(dǎo)致辦案人員被千方百計地“圍獵”,而公安機關(guān)也天然存在抵觸心理。對于檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)來說,要避免出現(xiàn)隊伍問題,要軟化和公安機關(guān)的相互關(guān)系,最簡單的辦法之一就是直接限制不起訴率,一般不允許辦案人員裁量性不起訴,而是在夠罪的前提下盡量交由法院判決。正是因此,在2018年之前,全國檢察機關(guān)內(nèi)部考核體系中的不起訴率長期是上限指標(biāo),即不允許超過一定比例。?根據(jù)多地檢察機關(guān)的公開報道以及歷年來檢察系統(tǒng)公開的統(tǒng)計數(shù)據(jù),這個比例一般限定在2%以下,而且包括法定不起訴、附條件不起訴、酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴四種類型。比如2013-2017年的五年間,全國檢察機關(guān)不起訴12.1 萬人,占比1.66%。參見曹建明:《最高人民檢察院工作報告——2018年3月9日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上》。但在2018年之后,各級檢察機關(guān)開始大幅提高不起訴率,在2021年甚至達(dá)到驚人的16.6%,而且這是包括輕罪和重罪在內(nèi)的全國全口徑數(shù)據(jù)。鑒于設(shè)區(qū)的市級檢察機關(guān)主要辦理重罪案件,不起訴率相對較低,一些特殊類案比如職務(wù)犯罪、毒品犯罪、黑惡犯罪和嚴(yán)重暴力犯罪的不起訴率也難以提升;因此,這一全口徑數(shù)據(jù)主要源于基層檢察機關(guān)在危險駕駛、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪和盜竊等常見罪名中大幅適用不起訴。據(jù)筆者調(diào)研獲悉,部分基層檢察院的不起訴率甚至高達(dá)30%以上。進(jìn)入本世紀(jì)第三個十年以來,全國檢察機關(guān)還進(jìn)一步廣泛試點企業(yè)合規(guī)不起訴,哪怕這一本質(zhì)上屬于對單位犯罪“附條件不起訴”的做法在規(guī)范上暫時還缺乏權(quán)威根據(jù)。?涉案企業(yè)合規(guī)不起訴試點工作始于2020年3月,第二批試點在2021年3月推開,最終于2022年4月推廣至全國。最高人民檢察院第81 號指導(dǎo)性案例“無錫F 警用器材公司虛開增值稅專用發(fā)票案”即為典型的實質(zhì)性“附條件不起訴”。如此一來,僅就2021年統(tǒng)計,刑事案件中大約1/6 是由檢察機關(guān)進(jìn)行終局的非罪化處理。相比之下,一旦起訴到了法院,公訴案件的無罪判決率不到0.05%。換言之,被追訴人一旦被公安機關(guān)立案偵查,在審查起訴環(huán)節(jié)全身而退的幾率是審判環(huán)節(jié)的300 多倍。如果僅以蓋棺定論的絕對數(shù)量和比例來看,絕大多數(shù)刑事案件依然是法院說了算;但若以被追訴人甚至被害人最看重的非罪化處理來看,顯然檢察機關(guān)擁有比法院更大的話語權(quán)。

      其次,檢察機關(guān)通過大幅提高不捕率,可以形成對刑事訴訟當(dāng)事人及偵查機關(guān)的更強制約能力。必須承認(rèn),就審前羈押制度而言,基于刑事訴訟法規(guī)范的教義學(xué)分析足以得出“取保為原則、羈押為例外”的結(jié)果,但長期以來的司法實踐基本相反,有的地方甚至形成“夠罪即捕”的慣例。一方面,公安機關(guān)顧慮國家賠償追責(zé)的風(fēng)險,長期將檢察機關(guān)批捕視為案件辦結(jié)的標(biāo)準(zhǔn),甚至根本不將是否起訴、是否定罪納入公安績效考核,所以不管有無逮捕必要都一概提請批捕。另一方面,檢察機關(guān)在不起訴率嚴(yán)格受限的前提下,為確保被追訴人不脫逃,減少翻供、串供及干擾作證等風(fēng)險,也傾向于“欲訴必捕”,除非確實存在因證據(jù)不足可能導(dǎo)致錯案的風(fēng)險。如此一來,除少數(shù)未成年人犯罪、過失犯罪及懷孕、哺乳、重病等特殊情況外,全口徑審前羈押率長期處于高位,有的年份甚至接近90%。表面看來,檢察機關(guān)習(xí)慣性行使批準(zhǔn)逮捕這一審前長期羈押權(quán),似乎正是擁有話語權(quán)的表現(xiàn)。但問題在于,如果檢察機關(guān)對公安機關(guān)的批捕申請習(xí)慣性照單全收,而批捕后的羈押期限也幾乎無一例外用以折抵法院定罪后判處的監(jiān)禁刑,或因法院判處緩刑而“白費”,那么至少就大多數(shù)案件而言,逮捕已經(jīng)成為固定程序,既無需公安機關(guān)或被害人費力爭取,也不存在給被追訴人多少期待的空間。換句話說,一旦批準(zhǔn)逮捕成為慣例,檢察機關(guān)的批捕權(quán)多少就淪為“橡皮圖章”,既不值得公安機關(guān)認(rèn)真對待,也無法吸引被追訴人高度重視。正是因此,只有當(dāng)檢察機關(guān)大幅提高不予批準(zhǔn)逮捕率,在倒逼公安機關(guān)自擔(dān)風(fēng)險的同時,也給被追訴人帶來實實在在的利益,才會獲得公安機關(guān)和被追訴人真正的重視。一言以蔽之,在批準(zhǔn)逮捕問題上,檢察機關(guān)習(xí)慣性說“是”只會淪為“橡皮圖章”;經(jīng)常性說“不”反而可以獲得真正的話語權(quán),對偵查機關(guān)和當(dāng)事人形成實質(zhì)性的制約。由是之故,“少捕”政策也成為檢察機關(guān)重塑自身在刑事訴訟中的實際功能和定位的重大行動。

      最后,借助認(rèn)罪認(rèn)罰框架下的量刑建議制度,檢察機關(guān)大幅制約甚至分享了法院裁判權(quán),最終對個案的指控、定罪和量刑都形成相當(dāng)程度的實質(zhì)性控制。鑒于刑事訴訟在指控事實問題上實行嚴(yán)格的“不告不理”原則,檢察機關(guān)當(dāng)然壟斷是否指控、指控何事的權(quán)力。與此相對應(yīng),法院當(dāng)然擁有對是否定罪、該定何罪、如何量刑的壟斷權(quán)。但在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬機制下,上述界限或多或少被模糊化,檢察機關(guān)開始介入定罪與量刑領(lǐng)域。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百零一條的規(guī)定,對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件,法院“一般應(yīng)當(dāng)采納”檢察院指控的罪名和量刑建議。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百七十五條的規(guī)定,檢察機關(guān)提出量刑建議時,“一般應(yīng)當(dāng)為確定刑”。在司法實踐中,如果法院未建議檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議即徑行不予采納,檢察機關(guān)的普遍做法是以程序違法為由提起抗訴。?需要說明的是,最高人民法院對此持有不同意見,并在第1409 號指導(dǎo)性案例“蘇桂花開設(shè)賭場案”中明確主張,“人民法院在庭審中已就量刑充分聽取控辯雙方意見,并在此基礎(chǔ)上依法徑行作出判決的,不屬于程序違法,符合確保裁判形成在法庭的庭審實質(zhì)化要求,同時還避免了因量刑建議調(diào)整造成審判周期的延長和司法資源的浪費?!睋?jù)2021年的全國統(tǒng)計數(shù)據(jù),在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用率高達(dá)85%的前提下,檢察機關(guān)量刑建議被采納的比率依然超過97%,?參見張軍:《最高人民檢察院工作報告——2022年3月8日在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上》。其中超過85%屬于精準(zhǔn)建議。如此一來,絕大多數(shù)刑事案件的量刑實際上是由檢察機關(guān)掌握,法院的量刑權(quán)或多或少變?yōu)椤傲啃檀_認(rèn)權(quán)”??紤]到刑事指控被檢察機關(guān)壟斷,一旦起訴之后法院對于是否定罪只有極其有限的裁量空間,再加上量刑權(quán)實際被檢察機關(guān)掌握,盡管法院從規(guī)范上講依然有最終裁判權(quán),但多數(shù)個案的實際處理其實是由檢察機關(guān)強勢主導(dǎo)。

      2.通過強化民事行政檢察監(jiān)督和檢察公益訴訟,重新尋求對法院、行政機關(guān)和企事業(yè)單位等主體的制約能力。在2018年修憲之前,作為職務(wù)犯罪偵查機關(guān),檢察機關(guān)對法院、行政機關(guān)和國有企事業(yè)單位天然具有強大的制約能力。監(jiān)察制度建立之后,檢察機關(guān)雖然依然保留14 個罪名的偵查權(quán),且其中徇私枉法、民事行政枉法裁判等罪名也直接針對法院工作人員,但此類犯罪相對稀少,對具體法院的制約力度有限;對于行政機關(guān)和企事業(yè)單位則基本全無偵查權(quán)。所謂“失之東隅,收之桑榆”,檢察機關(guān)一是強化民事行政檢察監(jiān)督,力求通過大幅增加民事行政抗訴案件強化對法院民行審判的制約;?比如2021年全國檢察機關(guān)提起的民事、行政抗訴案件,分別比2020年增加了5.5%和34.6%。參見前引?,張軍文。二是在制度上不斷尋求擴張檢察公益訴訟的范圍,操作上不斷提升發(fā)現(xiàn)及促成公益訴訟的能力,從而借助民事行政公益訴訟主動“敲打”甚至起訴企事業(yè)單位和行政機關(guān)。通過這一系列組合動作,在檢察機關(guān)與法院、行政機關(guān)和企事業(yè)單位的相互關(guān)系上,盡管就效果而言可能依然不及職務(wù)犯罪偵查權(quán)的威懾力,但多少已能找補回一些制約能力。

      二、“少捕慎訴慎押”的機制障礙

      “少捕慎訴慎押”作為全局性的司法政策,需要有一系列工作機制加以落實。具體而言,“少捕慎訴慎押”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是檢察階段。檢察機關(guān)是如何將其分解為具體的工作內(nèi)容和工作步驟加以推進(jìn)的呢?“少”和“慎”都是帶有彈性空間的形容詞,檢察機關(guān)又該如何將其客觀化、標(biāo)準(zhǔn)化呢?檢察機關(guān)除行使不捕、不訴等權(quán)力外,更重要的工作依然是精準(zhǔn)打擊犯罪,那兩者之間如何調(diào)和呢?考察發(fā)現(xiàn),以檢察機關(guān)為主體落實“少捕慎訴慎押”政策,具體機制和工作目標(biāo)上都存在明顯缺陷,且容易導(dǎo)致辦案人員廉政風(fēng)險,有必要認(rèn)真對待。

      (一)“少捕慎訴慎押”常與辦案機關(guān)工作目標(biāo)沖突

      1.逮捕在不認(rèn)罪案件中是獲得口供的有效工具。作為強制措施的逮捕異化為偵查手段,即所謂“以捕代偵”,是飽受學(xué)術(shù)界詬病的痼疾之一,官方也曾多次正式承認(rèn)這一問題。?比如2013年5月,最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于人民檢察院審查逮捕工作中適用“附條件逮捕”的意見(試行)》(該意見后于2017年廢止),附隨發(fā)布的“理解與適用”就直接回應(yīng)學(xué)界關(guān)于“以捕代偵”的質(zhì)疑。被追訴人一旦被逮捕,其后果不僅僅是長期羈押。首先,實務(wù)中因國家賠償?shù)蓉?fù)面考核的巨大壓力,捕后不訴率和捕后無罪率經(jīng)常趨近于零,從而導(dǎo)致逮捕對起訴乃至定罪形成“綁架效應(yīng)”。如此一來,對于尚未認(rèn)罪的被追訴人,一旦逮捕基本等于“預(yù)訂”起訴和定罪,捕后羈押期間更進(jìn)一步“預(yù)支”刑期。考慮到“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的司法慣例,被追訴人如果繼續(xù)堅持不認(rèn)罪,最終結(jié)果大概率是定罪并從重量刑。在此背景下,任何理性的被追訴人都必須認(rèn)真考慮認(rèn)罪這一選項,在很多案件中甚至根本就沒有其他現(xiàn)實的選擇。其次,對于此前未被羈押的被追訴人而言,逮捕之后的訊問場所高度封閉且具有強大壓制性,通常容易因此放棄抵抗而認(rèn)罪。?關(guān)于羈押措施在獲得口供方面的功能,更為突出的例證是作為監(jiān)察調(diào)查措施之一的留置。僅從理論上分析,監(jiān)察留置與刑事偵查中的刑事拘留和逮捕措施近似,本質(zhì)上應(yīng)該是一種強制措施,但監(jiān)察法將其明確為調(diào)查措施之一,可能正是考慮到留置措施的“綁架效應(yīng)”和羈押性訊問的特殊效果。正是因此,有學(xué)者主張通過律師介入的參與式調(diào)查來消解留置措施的偵查功能和合法性缺陷。參見孫遠(yuǎn):《論偵查、調(diào)查與強制及其合法性審查》,載《江海學(xué)刊》2022年第2 期。

      “以捕代偵”現(xiàn)象在共同犯罪案件中尤其明顯。以近年來高發(fā)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為例,一般都是共同犯罪,真正需要判處有期徒刑實刑的情況并不多。對于刑拘階段認(rèn)罪的犯罪嫌疑人,考慮到其行為的非暴力性、法益侵害間接性、違法性認(rèn)識不足甚至系迫于生計犯罪等因素,一般都會變更強制措施為取保候?qū)?。對于拒不認(rèn)罪的共犯,偵控機關(guān)可能會策略性地予以逮捕,通過“認(rèn)罪=取保”和“不認(rèn)罪=逮捕”之間的顯著落差,迫使其迅速認(rèn)罪。一些辦案機關(guān)甚至?xí)讷@得口供后馬上啟動羈押必要性審查,再行變更為取保候?qū)彛阋娨呀?jīng)完全不在乎對“以捕代偵”的實質(zhì)遮遮掩掩。

      必須承認(rèn),并非所有案件都需要口供才能定案。不僅如此,隨著天網(wǎng)監(jiān)控、無現(xiàn)金交易和大規(guī)模DNA 數(shù)據(jù)庫等社會治理手段的普及化,越來越多的刑事案件主要依靠客觀化證據(jù)定案。但偵控機關(guān)依然有充分的動力獲取被追訴人的口供:一則給既有指控證據(jù)“加保險”,進(jìn)一步降低錯案概率;二則被追訴人招供后就可推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬,從而提升相關(guān)考核指標(biāo)數(shù)據(jù);三則避免共同犯罪中因少數(shù)人不認(rèn)罪而全案都要精細(xì)化處理;四則哪怕最后被認(rèn)定為錯案,只要被追訴人是自愿做出虛偽供述,辦案人員也可能因此免責(zé)。?《中華人民共和國國家賠償法》第十九條第一項規(guī)定,“因公民自己故意作虛偽供述,或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的”,國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。

      2.逮捕是促成退贓退賠、刑事和解等目標(biāo)的有效工具。毋庸置疑,不捕率之所以成為辦案人員追求的目標(biāo),關(guān)鍵是因為檢察機關(guān)的績效考核,本質(zhì)上是人為創(chuàng)設(shè)的辦案目標(biāo)。相比之下,推動被追訴人及其家屬積極退贓退賠、盡量和被害人達(dá)成和解,更大意義上是刑事訴訟的固有目標(biāo),也是辦案人員的天然追求;尤其是在被害人遭受重大人身或財產(chǎn)損失并導(dǎo)致生活困難或不穩(wěn)定因素的案件中,比如一些沒有保險公司代為賠付的交通肇事案件,退賠與和解往往就成為首要辦案目標(biāo)。一旦被追訴人或其家屬心存僥幸,不愿主動退賠,辦案人員時常會策略性地使用逮捕手段;?參見王子毅:《降低審前羈押率的影響因素分析與對策研究》,載《中國刑事法雜志》2021年第4 期。只要退賠到位并取得被害人諒解,就可以通過羈押必要性審查變更為取保候?qū)彛蛘呓ㄗh緩刑甚至作不起訴處理。如此一來,逮捕措施或多或少有“綁架勒索”的嫌疑,被追訴人一定程度上成為逼取退賠的“人質(zhì)”;但因為辦案的出發(fā)點和結(jié)局都值得肯定,且可輕易套上扶助弱者、維護(hù)穩(wěn)定、促進(jìn)和諧等“大帽子”,所以在實踐中已經(jīng)成為無需遮掩的慣常操作。

      3.逮捕是起訴成功的重要保障。無論檢察機關(guān)如何提高不訴率,絕大多數(shù)案件依然要起訴到法院。一旦提起公訴,檢察機關(guān)首先關(guān)注的目標(biāo)就是定罪,畢竟哪怕一個無罪判決都是大多數(shù)檢察機關(guān)“不可承受之重”。有鑒于此,當(dāng)面臨一個可捕可不捕但卻一定要起訴的案件時,辦案人員需要認(rèn)真評估不捕是否可能有礙成功起訴。一是被追訴人會否脫逃,一旦脫逃就會成為承辦人手中無法結(jié)案的“掛案”,這在不少檢察院會作扣分處理。二是會否導(dǎo)致翻供、串供、干擾作證、毀滅偽造證據(jù)等可能影響法院定罪的行為。尤其在一些有爭議的案件中,比如部分共犯不認(rèn)罪的共同犯罪案件,承辦檢察官為確保起訴成功,可能會優(yōu)先選擇將被追訴人逮捕。這當(dāng)然會降低不捕率,但是相比遭到無罪判決的風(fēng)險,不捕率的些微損失可謂不值一提。

      (二)“少捕慎訴慎押”可能引發(fā)廉政風(fēng)險

      1.不捕、不訴、變更為非羈押措施的行為天然潛藏廉政風(fēng)險。從公眾的視角觀之,任何一場刑事訴訟的啟動,大概率都意味著打擊一個犯罪分子。訴訟過程因此天然帶有懲惡揚善、為民請命的道德色彩。如此一來,任何阻礙打擊犯罪的訴訟行為,不管是撤銷立案、不起訴還是無罪判決這種徹底宣布打擊錯誤的行為,還是不予批捕、變更為非羈押措施這種可能影響打擊速度和力度的行為,都會被公眾以“有色眼鏡”嚴(yán)加審查。如果缺乏正當(dāng)理由,辦案人員輕則被視為能力欠佳,重則被懷疑徇私枉法權(quán)錢交易。換言之,因為刑事訴訟承擔(dān)打擊犯罪的職責(zé),公眾天然期待訴訟程序從重、從嚴(yán)、從快。任何中途止步或“放人”的行為,在公眾看來都是司法腐敗的高危信號。

      在執(zhí)行“少捕慎訴慎押”政策的多數(shù)案件中,公眾的猜疑或許過于苛刻,但或多或少有合理之處。原因之一,在于報捕、逮捕、移訴同樣都是專業(yè)的辦案人員所為,既要滿足苛刻的法律和證據(jù)條件,也要經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序;如果輕易“放人”甚至直接以不起訴終結(jié)案件,有時難免讓人懷疑背后有隱情。原因之二,在于“放人”或不起訴對于被追訴人及其家屬的誘惑實在太大,不排除愿意付出巨額賄賂。相比之下,不管是立案、抓捕、刑拘、逮捕、起訴、定罪還是重判,不管是被追訴人或其家屬,抑或是公安機關(guān)或被害人,都幾乎不可能有賄賂檢察官或法官的動機。換言之,在刑事訴訟中,從重、從嚴(yán)、從快幾乎一概被視為“公事公辦”,中途“放人”甚至提前作非罪化終局處理則難免被懷疑潛藏廉政風(fēng)險。

      就近年來的實踐觀之,“少捕慎訴慎押”確實已經(jīng)成為一些腐敗分子甚至詐騙分子的“便車”。一種邏輯鏈條很清晰但實際并不多見的情況,是辦案人員利用職務(wù)之便收取賄賂,進(jìn)而借用“少捕慎訴慎押”的名義將被追訴人取保候?qū)徎虿黄鹪V。另一種略顯荒唐但卻相對多發(fā)的情況,實際是“賭概率”進(jìn)行詐騙。比如對于偵查初期被刑事拘留的犯罪嫌疑人,如果預(yù)期量刑在三年有期徒刑以下,檢察機關(guān)大概率不會批準(zhǔn)逮捕,但犯罪嫌疑人及其家屬并不知道這一點。有案例顯示,有詐騙犯——一般是輔警或所謂“中間人”——找到犯罪嫌疑人家屬,承諾幫助辦理取保候?qū)?,條件是先收取巨額酬勞,辦不成則全額退款。該詐騙犯實際上并未做任何努力,只是簡單等待案件正常推進(jìn)到檢察機關(guān)不批捕那一天,然后稍微提前向犯罪嫌疑人家屬“報喜”即可。可以想見,那些承諾辦理不起訴的詐騙犯,收取的費用一定更高,但哪怕不做一丁點努力,按照2021年全口徑的統(tǒng)計數(shù)據(jù),也有超過16%的概率能夠成功等到不起訴。

      2.偵控機關(guān)應(yīng)對廉政風(fēng)險的措施與“少捕慎訴慎押”多有抵觸。從邏輯上講,適用“少捕慎訴慎押”政策的案件,大多數(shù)都相對輕微,因此更適合承辦人(包括偵查、檢察和審判三類人員)獨立決策,不必尋求領(lǐng)導(dǎo)審批或檢委會、審委會集體討論。不僅如此,既然要求可捕可不捕時堅決不捕,可訴可不訴時堅決不訴,就應(yīng)該對不捕、不訴兩種處理方式提供充分的激勵,除了在績效考核上加分外,最好還要在辦案程序上形成簡化優(yōu)勢,即不捕比捕更簡便,不訴比訴更便利。但問題在于,因為不捕不訴天然潛藏廉政風(fēng)險,不管是偵訴審哪一家辦案機關(guān),都絕不敢輕易放權(quán)給承辦人,而是必須對這類高風(fēng)險案件嚴(yán)格監(jiān)督,尤其是從決策程序上嚴(yán)加控制,避免承辦人或案外人“搭便車”從事腐敗或詐騙行為。相比之下,對于逮捕、起訴乃至定罪重判等決策行為,因為廉政風(fēng)險小,反而可能較為徹底地放權(quán)給承辦人。換句話說,一旦考慮不捕不訴的廉政風(fēng)險,本該由承辦人簡便辦理的不捕不訴案件恰恰需要疊床架屋的多級審批甚至集體討論。如此一來,辦案機關(guān)防范廉政風(fēng)險的措施就直接成為“少捕慎訴慎押”政策落地的障礙。

      必須承認(rèn),對于公檢法機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)而言,一方面固然要“管案子”,要督促落實“少捕慎訴慎押”政策;另一方面更需要“帶隊伍”,避免不捕不訴案件成為腐蝕公安司法人員的突破口。兩者出現(xiàn)抵觸時,后者顯然更加重要。原因之一,在于責(zé)任主體不同。個案辦理總體上講究承辦人負(fù)責(zé),比如法院是“審理者裁判,裁判者負(fù)責(zé)”,多數(shù)案件不需要領(lǐng)導(dǎo)尤其是“一把手”審批;即使最終由檢委會、審委會討論決定,事實認(rèn)定的錯誤也由承辦人擔(dān)責(zé)。相比之下,只要出現(xiàn)腐敗等“隊伍”問題,“一把手”幾乎都是第一責(zé)任人。原因之二,在于邊際損失不同。少數(shù)案件沒有實現(xiàn)最佳處理,目標(biāo)考核上沒能加分,這對任何一家公檢法單位來說都算正常;哪怕出現(xiàn)一兩個錯案,雖然不能說無傷大雅,至少也不至于傷筋動骨。然而公安司法人員的操守猶如“皇后的貞操”,一旦出問題,相當(dāng)于污染了“水源”,幾乎必然引發(fā)軒然大波。原因之三,在于邊際收益不同。“少捕慎訴慎押”等考核指標(biāo),不管再努力也有“天花板”,不捕不訴率達(dá)到一定高度后幾乎注定“事倍功半”。然而只要認(rèn)真“帶隊伍”,多數(shù)公檢法單位都能做到不出問題。如此一來,重點關(guān)注可能引發(fā)腐敗的“高危案件”,從實體和程序各方面嚴(yán)加控制,哪怕因此影響不捕不訴率等考核指標(biāo),幾乎是所有公檢法領(lǐng)導(dǎo)的必然選擇。

      (三)“少捕慎訴慎押”的推進(jìn)機制存在固有缺陷

      1.過度依賴目標(biāo)考核工具。綜觀全國各級檢察機關(guān)推進(jìn)“少捕慎訴慎押”政策的工作機制,最為關(guān)鍵的工具都是目標(biāo)考核。不捕率、不訴率、羈押必要性審查通過率等自然是首要指標(biāo),此外還有一些“倒逼”性質(zhì)的指標(biāo)。以西部某市為例,如果批捕的案件最后判處非羈押刑,或者公訴案件最后判決免于刑事處罰,都是作為瑕疵案件予以扣分。調(diào)研發(fā)現(xiàn),個別檢察院對考核數(shù)據(jù)的強調(diào)已經(jīng)到了月月講、周周講、天天講甚至案案講的程度。有檢察官告訴筆者:“現(xiàn)在一個案子到我手上,我首先看的不是案子,不是罪名能否構(gòu)成、事實成不成立、證據(jù)有無問題,或者有沒有社會影響等這些問題,而是這個案子可以給我的哪個指標(biāo)帶來什么樣的變化,可能會損害或者幫助我的哪個指標(biāo)。”這一壓力的來源,首先是從上至下層層加碼的結(jié)果。比如從全國來看,2021年刑事案件審前非羈押率為53%,其中包括中級法院一審管轄的重刑案件,也包括了職務(wù)犯罪、毒品犯罪和黑惡犯罪等從嚴(yán)把握取保候?qū)彽陌讣?。如此一來,基層檢察院的審前羈押率就必須大幅低于50%,據(jù)調(diào)研有的城區(qū)檢察院直接下壓到30%,這在當(dāng)下幾乎是一個不可能完成的任務(wù)。

      2.部分考核指標(biāo)相互矛盾。一是公安機關(guān)和檢察機關(guān)的考核指標(biāo)相互矛盾。比如長期以來,公安機關(guān)都將逮捕數(shù)作為加分項,畢竟檢察機關(guān)批捕意味著對公安辦案結(jié)果的認(rèn)可,也意味著即使出錯也是由檢察機關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。與此同時,檢察機關(guān)卻將不捕率作為關(guān)鍵考核項,不捕率越高加分越多。兩者直接矛盾,難免造成兩家單位關(guān)系失和。好在隨著“少捕慎訴慎押”制度的推廣,全國公安機關(guān)基本已經(jīng)放棄逮捕數(shù)考核,轉(zhuǎn)而考核檢察機關(guān)以“不構(gòu)成犯罪”為由不批捕或不起訴的案件數(shù)量,以及因非法證據(jù)排除后不批捕不起訴的案件數(shù)量。?參見前引?,王子毅文。二是檢察機關(guān)內(nèi)部考核指標(biāo)沖突。比如多數(shù)檢察機關(guān)同時考核不捕率和羈押必要性審查通過率,且兩者都是數(shù)值越高得分越多。但羈押必要性審查的前提是已經(jīng)逮捕,故兩者在本質(zhì)上相互矛盾。不捕率越高,羈押必要性審查的絕對數(shù)量和通過比率一定會下降,反之亦然。

      3.“少捕慎訴慎押”的考核指標(biāo)存在難以逾越的邊界,不可能無限制提升。首先是司法規(guī)律的邊界,比如不起訴指標(biāo),基本上不可能達(dá)到50%以上,畢竟人民法院才是最終裁判機關(guān)。如果不起訴率過高,要么是公安機關(guān)入口把關(guān)不嚴(yán),把太多根本不應(yīng)立案的犯罪嫌疑人立案偵查;要么是檢察機關(guān)越廚代庖,將本應(yīng)由法院定罪判刑的案件不當(dāng)“截留”。其次是社會公眾的容忍邊界,畢竟公眾對刑事司法的首要期待是打擊犯罪,如果檢察機關(guān)在不捕不訴等指標(biāo)上的步幅太大,尤其是涉及到黑惡犯罪等民憤極大的案件,可能會遭到公眾的強烈抵觸甚至反制。

      小結(jié)

      正如孫長永教授所言,“少捕慎訴慎押”政策的確立有兩大背景,一是“踐行以人民為中心的發(fā)展思想、全面推進(jìn)依法治國、回應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展需要的重大舉措”,二是“對長期以來人身強制措施功能異化、公安司法機關(guān)過度依賴逮捕羈押措施的適時糾偏”。?孫長永:《少捕慎訴慎押刑事司法政策與人身強制措施制度的完善》,載《中國刑事法雜志》2022年第2 期。前者是體制層面的政治需求和社會呼聲,推動刑事司法系統(tǒng)尤其是檢察機關(guān)落實“少捕慎訴慎押”。后者是機制層面的障礙,意味著“少捕慎訴慎押”政策并不可能一蹴而就,首先需要和公檢法機關(guān)長期以來的工作目標(biāo)和工作機制加以協(xié)調(diào),并隨時警惕新政策落地過程中的廉政風(fēng)險。體制性動力和機制性障礙并存,這正是我國法治發(fā)展進(jìn)程中的常態(tài),是幾乎每一項重大制度進(jìn)步和關(guān)鍵司法改革必然面臨的復(fù)雜局面。數(shù)十年來法治建設(shè)的經(jīng)驗證明,這一復(fù)雜局面下的最佳策略,首先是深刻洞察體制層面的社會變遷趨勢,在準(zhǔn)確把握制度改革大方向的基礎(chǔ)上順勢而為;其次要清醒認(rèn)識既有機制下錯綜復(fù)雜的具體關(guān)系和潛在風(fēng)險,以深入細(xì)致的工作方法堅決而巧妙地推進(jìn)制度進(jìn)步。

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