黃太云（天津大學法學院教授）

近年來，刑事立法將一般違法行為犯罪化的趨向愈加明顯。這涉及對我國現(xiàn)有犯罪評價標準、罪刑體系、立法傳統(tǒng)的重大改變，有必要將其置于建設(shè)中國特色社會主義法治體系、貫徹寬嚴相濟刑事政策和構(gòu)建和諧社會的大背景下從制度實踐的角度對刑事立法的新傾向可能產(chǎn)生的問題和社會效果進行深入探討、慎重決策。

第一，有違刑法謙抑原則，也與我國的立法傳統(tǒng)和習慣不符。由于刑事制裁的嚴厲性、刑罰手段的終極性、刑罰適用的公權(quán)性和刑事處罰具有不可修復性，堅持刑法的謙抑是世界各國公認的原則，即只有在其他部門法不能充分保護某種社會關(guān)系或者不足以抑制某種危害行為時，刑法介入才具有正當性與合法性。這也是刑法的謙抑性原則的基本要義。

我國對違法行為的制裁體系長久以來根據(jù)行為危害后果的不同分別給予不同的制裁。這個立法傳統(tǒng)可以追溯到1908年清政府頒布的《大清違警律》，它明確規(guī)定將一般違法行為交由警察機構(gòu)處理，開啟了違警罰與刑罰并行的二元模式。北洋政府、南京國民政府雖先后三次頒布《違警罰法》，但沿襲《大清違警律》基本框架始終未改。無論是新民主主義革命時期制定的《陜甘寧邊區(qū)違警罰暫行條例》《晉冀魯豫邊區(qū)違警處罰暫行辦法》，還是新中國成立初期制定的《治安管理處罰條例》，到現(xiàn)行的《治安管理處罰法》《刑法》，也基本維持了自清末以來確立的行政處罰一般違法行為、司法制裁犯罪的二元模式。它既兼顧了治理違法犯罪的效率和司法公正的需要，又與我國的傳統(tǒng)法文化觀念、立法傳統(tǒng)和我國法律體系特征契合，在客觀上也起到縮小刑法打擊面的作用，同時深刻影響了國家行政機關(guān)在社會治理中的職能分工及其權(quán)力的行使方式。

實際上，盡管世界上許多國家對犯罪行為并無情節(jié)、后果的限制，但通過刑事司法程序的眾多過濾犯罪和出罪機制限制了刑罰范圍。警察的出罪制度包括警方撤銷案件制度、警察告誡制度、罰款通知程序、緩予宣告制度等。國外檢察官對犯罪案件還普遍具有決定不起訴、暫緩起訴、選擇性起訴或者辯訴交易（包括罪名交易、罪數(shù)交易和刑罰交易）的自由裁量權(quán)。不難看出，世界各國無論對不法行為制裁采取一元還是二元模式，在堅持刑法的謙抑性、避免刑法過多干預社會生活的實質(zhì)是一樣的。

我國刑法如將一般違法行為犯罪化，將面臨一些無法回避的棘手問題，若不建立多元化過濾犯罪和出罪機制，刑事案件量劇增將使法院、檢察院不堪重負；如果賦予公檢法機關(guān)過多的出罪權(quán)力，又會面臨是否與罪刑法定原則相背離；如何保證自由裁量權(quán)不被濫用、如何使司法公信力不會降低等。中國的法治是與中國的國情、立法傳統(tǒng)、公眾的法文化觀念、社會管理模式密切相關(guān)的，在這些條件并無大的改變的背景下，摒棄目前區(qū)分違法與犯罪的二元模式，倉促移植西方刑事法制的“對違法行為無論情節(jié)輕重均認定構(gòu)成犯罪”的一元模式，會產(chǎn)生“水土不服”的問題。

第二，不利于提高社會治理能力和水平。有觀點認為現(xiàn)在已進入風險多發(fā)的社會，將違法行為犯罪化有助于防小惡以成大害，能提高社會風險防控水平，提高社會治理的能力與水平。實際上，嚴重社會問題的產(chǎn)生除了有行政管理不到位的問題，主要是由復雜的社會、經(jīng)濟、文化、倫理道德等多方面原因引起，而這些都在刑法的管轄之外。試圖以入罪動刑來解決復雜的社會問題，并未觸及問題背后的深層次原因，難以取得理想效果。例如，惡意欠薪入罪已超過十年，但欠薪現(xiàn)象在一些地方仍較普遍存在。

刑法在社會治理中的參與程度與部門法規(guī)范對社會問題治理的有效性程度、社會治理水平成反比。如果部門法得到有效執(zhí)行，社會矛盾和沖突得到很好化解，則社會治理體現(xiàn)出較高水平，刑法作為保障法參與社會治理的程度就很有限；如果部門法規(guī)范不能很好地維護社會規(guī)則或解決社會問題，社會矛盾尖銳，則表明社會治理能力的欠缺和治理水平低下，刑法參與社會治理的重要性就會凸顯。如果倫理道德和民事、經(jīng)濟、行政等方面法律手段還沒有充分使用，就過早把刑事制裁手段挺在前面，必然會使其他手段退居幕后。這樣的結(jié)果，必然會導致刑法適用的過度和其他部門法的弱化。提升社會治理水平應(yīng)當在推進社會治理體系能力建設(shè)、防范化解重點領(lǐng)域風險、提升維護公共安全效能、推進社會綜合治理等方面下大氣力。倚重刑法的威懾來管控風險、治理社會，不僅成本過高還會將提升風險防控能力、提高社會治理水平的審慎探索帶入誤區(qū)。

第三，不利于行政機關(guān)提高依法行政水平。將一般違法行為入罪已有十多年歷程，立法機關(guān)也處于一個進退兩難的窘境。面對部分行政機關(guān)將嚴重社會問題歸結(jié)為由于刑法沒有規(guī)定為犯罪或者刑罰太輕所致，“增罪加刑”成為近年來刑事立法的重點，而在實際執(zhí)法中卻有另一番景象：一方面是部分行政主管部門要求一般違法行為入罪，另一方面是立法入罪后，行政機關(guān)在執(zhí)法中卻對一些明顯構(gòu)成犯罪的案件并不愿移送司法機關(guān)。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，自不報、謊報安全事故罪入罪后的十年中，行政執(zhí)法部門移送司法機關(guān)，并最后進入法院的一審案件的全國每年平均不到4件。實踐證明，若行政機關(guān)的管理責任嚴重缺失，把問題產(chǎn)生的責任歸于刑事立法滯后、司法懲治不力，將導致不僅立法無法達到預期目的，而且造成立法資源的嚴重浪費。將一般違法行為入罪以后的有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究，與未入罪之前相比所造成的危害更大。

第四，可能導致罪犯數(shù)量激增，加大刑罰執(zhí)行和社會治理的成本及風險。將一般違法行為升格為犯罪，最直接、最可預見的一個后果就是罪犯人數(shù)的數(shù)倍甚至十倍的增加。近年來，全國公安機關(guān)每年查處治安案件約一千萬件，如果將其中一半升格入輕微罪，那就意味著每年至少增加約五百萬件刑事案件、五百多萬名罪犯。如果再將金融、證券、保險、稅務(wù)、海關(guān)、環(huán)保、食藥品、工商、知識產(chǎn)權(quán)等眾多其他行政、經(jīng)濟和民商事領(lǐng)域的違法行為也計算在內(nèi)，刑事案件數(shù)量每年將至少再增加五百萬件。

一方面，行為人因犯輕微罪受到的刑事處罰雖然并不重，但被定罪之后附隨的“行政罰”在事實上遠重于刑罰本身。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，即便一個人因醉駕被定罪受到拘役一個月處罰，在承擔刑事責任的同時，還需要承擔一系列犯罪附隨后果，如特定執(zhí)業(yè)資格被吊銷，被用人單位解除勞動合同，公職人員被開除黨籍、公職，退休公務(wù)員的退休金會被取消，只保留一定生活費，還面臨被附加剝奪其他福利待遇以及住房補貼等經(jīng)濟性利益的風險。另一方面，犯罪人的標簽會伴隨其一生，對其刑滿后求職、學業(yè)乃至家庭生活都會產(chǎn)生巨大的影響。受過刑事處罰的人還會累及子女。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，凡受過刑罰的人，他們的子女在報考公務(wù)員、警校、軍?；蛟诎才抨P(guān)鍵、重要工作崗位時，政治審核也不會通過。

若每年無必要地將幾百萬違法行為人定為罪犯，不僅其個人、家庭付出沉重代價，而且政府對罪犯的刑罰執(zhí)行、教育改造、刑滿后的重新安置和回歸社會后風險防控所付出的經(jīng)濟成本、社會成本更加巨大，政治成本更是無法用金錢來衡量。同時，一個人因違法行為入罪而被定罪，其家人、親戚、朋友至少會有五人至十人對社會不滿，有可能成為潛在的不安定因素，引發(fā)隱性社會風險。罪犯越多，社會治理難度越大，國家為此付出的成本也越大。每年額外增加數(shù)百萬名罪犯給社會治理帶來的難度和對社會管控帶來的風險很顯然要比將違法行為入罪取得的收益要大得多。

第五，浪費國家寶貴而有限的司法資源。近年來，全國法院每年審理的刑事案件總數(shù)大約在130萬件左右，而僅危險駕駛罪案件就占到全國法院審理的刑事案件總數(shù)的1/4，僅此一罪就導致了刑事案件的大量增加與對有限司法資源的過度占用和消耗。如果考慮將違反治安管理和違反其他行政法的行為入罪以構(gòu)建我國的輕微罪體系，每年至少再增加幾百萬件刑事案件。這對于當前因“案多人少”陷入困境的全國法院、檢察院來說，無疑將成為一個不可承受之重。我國刑法的打擊重點應(yīng)當是危害國家安全、公共安全等嚴重犯罪，而不應(yīng)當是由一般違法行為升格而來的輕微罪。

第六，不利于增強公民規(guī)則意識。有觀點認為，將一般違法行為納入輕微罪，將有助于強化人們的規(guī)范意識，增強守法意識，有利于法治社會的建立。法律的一個最主要特點就是作為準繩對行為的規(guī)范作用。行政法、經(jīng)濟法、民商法等法律規(guī)范對公民和法人規(guī)則意識的增強、合法行為模式的養(yǎng)成具有直接的規(guī)范、指導、衡量和引導作用。刑法作為秩序的保障法，由于其局限性，對公民規(guī)則意識增強、合法行為模式養(yǎng)成的促進作用主要是通過對罪犯進行懲罰以間接和補充的方式表現(xiàn)出來。二者相比，刑法以外的其他法律對公民的規(guī)則意識與合法行為模式具有更廣泛、更直接的塑造作用。

研究表明，人們之所以遵守法律，主要是源于以對法律規(guī)范的合法性和正義感高度認同為基礎(chǔ)的發(fā)自內(nèi)心對法律的尊崇，而不是主要基于對違反法律和規(guī)則后果的考量。將一般違法行為入罪，如果人們稍有不慎就觸犯刑法，會被貼上罪犯標簽的話，將不可避免地引起社會公眾對法律的正當性與合法性的質(zhì)疑。塑造公民行為規(guī)范、增強公民規(guī)則意識的方式有多種，而通過刑法實現(xiàn)這一目標是代價最為“昂貴”的一種。

概言之，筆者并不反對根據(jù)犯罪形勢出現(xiàn)的新情況增加新罪（包括輕罪），但是不贊同采取將一般違法行為犯罪化的方式構(gòu)建我國的輕罪治理體系。因為這涉及刑法犯罪概念的重大改變，不僅與我國的立法傳統(tǒng)、經(jīng)驗、習慣與法治文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，而且涉及我國對一般違法行為的法治化處理方式的選擇、刑事立法的謙抑性原則是否堅持、刑法參與社會治理的介入程度、國家行政機關(guān)職能與權(quán)力的分配和運作方式、對社會風險管控的影響及司法資源的合理配置等重大問題。高水平的社會治理應(yīng)當摒棄“刑法萬能”的陳舊觀念，采取平和、發(fā)展可持續(xù)、高效且低社會成本的社會治理方式，并有效避免社會治理對刑法的過度依賴。

我國刑法罪刑體系的完善，應(yīng)注重根據(jù)中外法治建設(shè)和社會治理國情的不同，從頂層制度設(shè)計的高度，對一般違法行為犯罪化將給社會治理帶來的重大變化和出現(xiàn)的問題進行認真分析利弊、權(quán)衡得失、慎重決策。在這些重大問題沒有作出科學決策以前，將一般違法行為犯罪化還是慎重些為好。