張 剛

（安康學院 圖書館，陜西 安康 725000）

一、引言

文獻傳遞服務是應使用者對特定已確知的出版或未出版文獻的需求，由圖書館或商業(yè)服務單位等資料供應者將文獻或其代用品在適當?shù)臅r間內以有效的方式與合理的費用，直接或間接傳遞給使用者的一種服務[1]。傳統(tǒng)的文獻傳遞是指以館際互借等為代表的紙質文獻傳遞，而隨著網絡技術和通信技術的發(fā)展，通過電子郵件、傳真、微信群、QQ群、文獻傳遞軟件等方式傳遞電子文獻已經成為文獻傳遞的主要渠道，是圖書館滿足讀者文獻信息需求的重要途徑。據有關電子文獻傳遞申請量和傳遞量的研究統(tǒng)計，2017年超星的文獻傳遞年需求量就已接近1 200 萬件，萬方2020 年的文獻傳遞年需求量逾90 萬件[2]。隨著電子文獻傳遞的飛速發(fā)展，起訴圖書館侵權的訴訟案件也大量增加，筆者檢索了中國裁判文書網上電子文獻傳遞相關典型案例，通過對典型案例裁判文書剖析，分析中國審判實踐中電子文獻傳遞侵權案件侵權行為認定、法律適用的基本觀點，揭示圖書館電子文獻傳遞的現(xiàn)實法律風險，以期促進圖書館在開展電子文獻傳遞服務中避免或減少侵權的風險。

二、典型判例簡析

2022年9月1日，筆者登錄中國裁判文書網，以關鍵詞“文獻傳遞”、當事人“圖書館”為條件檢索到裁判文書275 份，在此檢索結果的基礎上，將案由設置為著作權權屬、侵權糾紛，檢索到裁判文書225 份。再按著作權權屬、侵權糾紛的下級案由逐項檢索，檢索到侵害作品信息網絡傳播權糾紛裁判文書211 份，侵害作品復制權糾紛、侵害作品發(fā)表權糾紛裁判文書各7份，侵害其他著作權糾紛裁判文書8份。從檢索結果來看，相同當事人因不同的作品提起系列訴訟，形成的類案裁判文書較多。且絕大部分案件都經過二審，部分案件還申請了再審。為進一步厘清不同案例背后的背景及判決依據，下面以典型案例為例進行重點解析，且所列案例裁判文書均來自中國裁判文書網。

（一）典型判例一

北京三面向版權代理有限公司訴國家圖書館著作權權屬、侵權糾紛案。涉案作品《策劃方法論》，2005年北京三面向版權代理有限公司（簡稱三面向公司）通過轉讓取得涉案作品除署名權之外的其他權利。三面向公司在國家圖書館館內、館外通過登錄國家圖書館網站，發(fā)現(xiàn)國家圖書館將涉案圖書全文進行數(shù)字化形式復制并通過館內局域網向到館公眾，以及通過互聯(lián)網向公眾提供涉案圖書在線閱讀。三面向公司認為國家圖書館的上述行為侵害了其就涉案圖書享有的復制權、信息網絡傳播權，向法院提起訴訟，要求停止侵權，賠償損失。國家圖書館辯稱上述行為均構成合理使用，故不應為此承擔侵權責任。北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108 民初33343 號民事判決以三面向公司訴訟請求無法律依據，依法予以駁回。三面向公司不服判決向北京知識產權法院上訴，（2019）京73民終3397號民事判決認為國家圖書館將涉案圖書以數(shù)字化方式復制并通過館內局域網、互聯(lián)網向公眾提供均不構成合理使用，侵害了三面向公司涉案圖書享有的復制權、信息網絡傳播權，判決撤銷（2018）京0108 民初33343 號民事判決，國家圖書館停止侵權，賠償經濟損失及合理開支4220元。判決生效后，國家圖書館向北京市高級人民法院申請再審，（2021）京民申3409號民事裁定駁回再審申請。

（二）典型判例二

中國科技出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰荆ê喎Q中科出版公司）訴北京世紀讀秀技術有限公司（簡稱讀秀公司）、廣東省立中山圖書館（簡稱中山圖書館）、北京超星神州科創(chuàng)技術有限責任公司、北京郵電大學著作權權屬、侵權糾紛案。中科出版公司享有《計算機組成原理》等十部涉案作品出版權和信息網絡傳播權。中科出版公司發(fā)現(xiàn)，登錄北京郵電大學校園網絡后，進入讀秀公司經營的“讀秀網”，通過站內“高級搜索”功能可找到作品的詳細介紹信息，點擊該頁面右側“獲取此書”欄目下方的“圖書館文獻傳遞”標簽，進入“圖書館參考咨詢服務中心”（主辦單位為中山圖書館）頁面。在該頁面填寫電子郵箱后提交，顯示“咨詢提交成功”后，該電子郵箱即會收到含有所申請作品的電子郵件。中科出版公司認為讀秀公司、中山圖書館、超星公司、北京郵電大學共同實施了上述侵權行為，侵害了其對涉案作品享有的復制權、信息網絡傳播權，向法院提起訴訟，要求停止侵權，賠償經濟損失。北京市知識產權法院（2018）京73 民初470號民事判決認定中山圖書館未經許可，通過其主辦的“全國參考資訊與文獻傳遞網”平臺系統(tǒng)向公眾提供涉案作品，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得涉案作品，該行為侵害了中科出版公司對涉案作品享有的信息網絡傳播權。讀秀公司與中山圖書館具有通過“文獻傳遞”的方式共同提供作品的主觀意思聯(lián)絡和客觀合作行為，屬于分工合作的共同侵權，應承擔連帶賠償責任。判決讀秀公司、中山圖書館停止侵權，連帶賠償中科出版公司經濟損失及合理開支98萬元，駁回中科出版公司對超星公司、中國郵電大學的訴訟請求。中山圖書館、讀秀公司不服判決，上訴于北京市高級人民法院，（2020）京民終766號民事判決維持了一審判決。

三、圖書館電子文獻傳遞行為及法律風險分析

圖書館提供電子文獻傳遞服務的模式主要有三種：一是以圖書館館藏為基礎的電子文獻傳遞服務；二是通過與其他圖書館、出版社、數(shù)據服務商合作，利用文獻傳遞平臺，向用戶傳遞文獻；三是購買商業(yè)機構的服務，商業(yè)電子文獻傳遞機構既是文獻資源提供者，也是網絡服務提供者，圖書館僅處于中介地位。無論哪種模式，電子文獻資源都是電子文獻傳遞服務賴以進行的基礎，通過信息網絡技術傳播為手段和途徑。圖書館電子文獻資源的來源主要包括購買的合法出版的數(shù)字作品和館藏紙質文獻的數(shù)字化。紙質文獻的數(shù)字化大都會采用掃描、拍照等方式進行文獻復制，傳遞則一般通過電子郵件、傳真、微信群、QQ群、文獻下載鏈接、文獻傳遞平臺等信息網絡方式進行。文獻數(shù)字化復制和信息網絡傳播是電子文獻傳遞的主要行為，電子文獻傳遞侵害作品復制權、信息網絡傳播權的風險最大。通過判例檢索發(fā)現(xiàn)，圖書館電子文獻傳遞糾紛案件也主要集中在侵害作品信息網絡傳播權、復制權上，其中檢索到的侵害作品信息網絡傳播權、復制權糾紛案件占檢索到案件的96.9%，和電子文獻傳遞的行為特征相符合。

（一）數(shù)字化復制行為及相關風險

圖書館傳遞的電子文獻，除了館藏的合法出版的數(shù)字作品外，很大一部分文獻都是已有作品數(shù)字化的復制品，用戶最終獲取的也是數(shù)字化復制品。無論是將館藏圖書數(shù)字化后存儲還是購買數(shù)字資源庫，數(shù)字化的復制行為都是電子文獻傳遞的基礎和前提?！吨鳈喾ā返谑畻l第（五）項規(guī)定：“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權利?！蔽覈鳈喾▽椭茩嗟亩x有一個演化過程，2020年著作權法修訂前列明的復制方式中并沒有“數(shù)字化”復制方式，修訂后“數(shù)字化”復制方式才列入法定的復制權的控制范圍。通過判例研究發(fā)現(xiàn)，即使在2020年修訂前發(fā)生的訴訟，法院對復制的認定并未拘泥于法律的規(guī)定，認為《著作權法》規(guī)定的復制權是廣義之復制：“第十條第（五）項規(guī)定的具體復制方式的列舉系開放式的，而非僅限于上述有限的特定方式。紙質圖書的數(shù)字化，是指采用高分辨率數(shù)字掃描和色彩校正、信息壓縮等數(shù)字化技術，將紙質圖書替換成計算機能識別的二進制系列圖像。通過上述數(shù)字化形式的復制同樣達到了再現(xiàn)作品的效果，因此數(shù)字化形式的復制亦屬于復制權的控制范圍”[3]，以數(shù)字化方式復制的行為構成侵權，應當承擔侵權責任。

電子文獻傳遞中的數(shù)字化復制行為是否構成侵權，審判實踐中法院從著作權人許可、復制的目的等方面進行嚴格審查。《著作權法》第五十四條規(guī)定，未經著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品屬于侵權行為。可見，“經著作權人許可”是判斷數(shù)字化復制行為合法性的法定要件，經著作權人許可的數(shù)字化復制行為一定是合法行為，反之則要結合法律其他規(guī)定來認定?！吨鳈喾ā返诙臈l第（八）項規(guī)定，圖書館為陳列或者保存版本的目的復制館藏作品可以不經著作權人許可，無需支付報酬。但從判例看，不同法院法律適用是不同的，即使同一案件不同審級法院的認識也不同。以判例一為例，一審判決認定“法律規(guī)定圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品。國家圖書館作為國家大型公共圖書館，在現(xiàn)代信息化社會，將館內圖書進行數(shù)字化，并加以存儲，符合法律規(guī)定”；二審判決認為“以陳列、保存版本為目的，可以在滿足法定條件下，以數(shù)字化形式復制紙質圖書等文獻材料。相關文獻‘已經損毀或瀕臨損毀’屬于必須滿足的法定條件之一”；再審裁定則認為“僅就文獻保存這一行為而言，數(shù)字化方式復制的行為屬于合理使用。”雖然法院對數(shù)字化形式復制合法性判定認識上有分歧，但無一例外，司法判例對以文獻傳遞為目的的數(shù)字化形式復制行為，未經權利人許可，作品未達到《信息網絡傳播權保護條例》第七條第二款規(guī)定的條件的，都認定為侵權行為，判決圖書館承擔侵權的民事責任?？梢?，在現(xiàn)有的法律框架下和審判環(huán)境中，圖書館若要通過信息網絡向讀者提供以數(shù)字化方式復制的館藏圖書，除經過權利人許可的情形外，該圖書還應滿足“已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買”這一要件。

（二）信息網絡傳播行為及相關風險

信息網絡傳播權是信息網絡技術高速發(fā)展的產物。我國1990年頒布的《著作權法》中并沒有規(guī)定“信息網絡傳播權”。2001 年修訂《著作權法》時才規(guī)定了“信息網絡傳播權”，2006年頒布了《信息網絡傳播權保護條例》?！吨鳈喾ā返谑畻l第一款第（十二）項規(guī)定：信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利。信息網絡傳播不同于傳統(tǒng)的表演、展覽、放映、廣播等傳統(tǒng)的傳播方式，傳統(tǒng)的傳播方式是單向的，信息網絡傳播是“交互式”傳播，信息網絡傳播權的實質在于控制“交互式”網絡傳播行為。

文獻傳遞的目的是實現(xiàn)作品的傳播。電子文獻傳遞中常用的通過電子郵箱、微信群、QQ群傳遞文獻的傳播行為屬不屬于法定意義上的信息網絡傳播行為，受不受信息網絡傳播權控制？學界、圖書館界、司法界的分歧很大。有學者主張電子文獻傳遞是非交互式的傳播行為，不屬于信息網絡傳播權的控制范圍，屬于“其他權利”[4]。圖書館界則多認為圖書館文獻傳遞對象為注冊讀者，傳遞地點在圖書館，是在特定的地點和時間范圍內向特定對象提供服務，不屬于法定意義上的信息網絡傳播行為。而司法判例則認為《著作權法》第十條第一款第（十二）項中的“公眾”系指不特定多數(shù)的社會成員，“不特定意在強調此類交互式網絡傳播行為面向的用戶范圍是開放的，而不是封閉且相對固定的少數(shù)人，不能認為只要提供方對獲得作品的受眾范圍客觀上有所限定，其提供行為就不構成對公眾的提供行為。圖書館對受眾獲得作品設置入館、注冊讀者卡或進行網絡注冊等前置要求，未改變其仍系向不特定多數(shù)人提供作品這一事實，其提供行為仍構成對公眾的提供行為?！瓐D書館通過架設在特定地點的局域網或者其他信息網絡傳播作品，只要對范圍內公眾開放，亦屬于可使公眾在“選定的時間和地點”獲得作品的行為，受信息網絡傳播權的控制”[5]。

筆者認為，電子文獻傳遞通過信息網絡向公眾提供作品，公眾在選定的時間和地點獲得作品，屬于信息網絡傳播行為，受信息網絡傳播權的控制。第一，信息網絡是一個技術概念，沒有一個統(tǒng)一的定義。很多人將信息網絡傳播權局限于互聯(lián)網中進行討論，實際上是縮小了該項權利的調整范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，信息網絡包括以計算機、電視機、固定電話機、移動電話機等電子設備為終端的計算機互聯(lián)網、廣播電視網、固定通信網、移動通信網等信息網絡，以及向公眾開放的局域網絡。圖書館電子文獻傳遞，依賴局域網、互聯(lián)網和固定、移動通信網等信息網絡，符合在信息網絡傳播作品的要件。第二，圖書館電子文獻傳遞的服務對象一般情況下是本館讀者，但是向館外讀者傳遞文獻的情形并不鮮見，服務對象遠遠超出了《信息網絡傳播權保護條例》規(guī)定的本館用戶范圍。本館讀者屬不屬于“公眾”，對此筆者同意判例一中的觀點，“不能認為只要提供方對獲得作品的受眾范圍客觀上有所限定，其提供行為就不構成對公眾的提供行為?！钡谌瑘D書館將作品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間（圖書館開館時間內、外）和地點（圖書館內、館外）瀏覽、下載或者其他方式獲得，以及個人通過圖書館網站、傳遞平臺、QQ 群、微信群提交申請，通過電子郵箱、QQ、微信獲得文獻，申請和接收文獻的終端、地點都是用戶自己選定，雖然接收文獻的時間一般都是滯后的，但是并未改變“交互式”網絡傳播的性質。

四、圖書館電子文獻傳遞中的“合理使用”

被訴圖書館多以“合理使用”為抗辯理由，主張電子文獻傳遞服務沒有侵犯復制權、信息網絡傳播權?！昂侠硎褂谩笔怯⒚婪ㄏ档恼f法，我國《著作權法》稱之為權利的限制。“合理使用”最主要的特征是不需經著作權人許可，不用支付報酬。我國著作權相關法律涉及圖書館“合理使用”的規(guī)定只有兩條，即《著作權法》第二十四條第（八）項，規(guī)定圖書館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；《信息網絡傳播權保護條例》第七條，規(guī)定通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復制的作品可以不經過著作權人許可，不向其支付報酬。法律出于對各方利益的平衡，在涉及圖書館的“合理使用”上有諸多限制。復制權限定只有為陳列或者保存版本的需要復制本館收藏的作品屬“合理使用”。信息網絡傳播權的合理使用限制有三條，一是限定了服務地點和服務對象；二是限定了作品，即本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復制的作品；三是不得直接或者間接獲得經濟利益。另外《信息網絡傳播權保護條例》第七條第二款規(guī)定“前款規(guī)定的為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品?！边@一限制對全部“為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復制的作品”的行為都適用，還是僅對通過信息網絡提供“為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復制的作品”的行為適用？審判實踐中認識也有分歧，支持兩種意見的判例都有。筆者認為，《信息網絡傳播權保護條例》是《著作權法》授權制定的，兩者是一般法和特別法的關系，該規(guī)定只對信息網絡傳播權適用，只有通過信息網絡提供數(shù)字化形式復制的作品才需符合第七條第二款這一條件，不能擴大其適用范圍。

從立法目的看，對圖書館的相關行為適用“合理使用”制度，其要旨在于保障圖書館有效留存和傳承文化資源，保障公眾借閱權利的行使。但圖書館電子文獻傳遞服務，對權利人沖擊巨大，為此法律對圖書館合理使用層層限制，圖書館“合理使用”空間十分狹窄。審判實踐中，法院對“合理使用”的適用也持審慎態(tài)度，認為“適用合理使用制度是公共利益考量下對私權限制的結果，對該制度使用條件的解釋不能脫離制度目的，需有效平衡著作權人個人利益和社會公共利益，既要合理保障社會公共利益，也不能過度侵蝕著作權人個人利益”?；谶@樣的考量，檢索到的案例對圖書館“合理使用”的抗辯主張法院嚴格審查后基本上未予支持。

五、結語

電子文獻傳遞是圖書館提供現(xiàn)代化服務的必然選擇，但現(xiàn)有的法律規(guī)定不利于圖書館電子文獻傳遞服務業(yè)務的開展，司法實踐也更加傾向于保護作者的權利。在《著作權法》的兩次修改和《信息網絡傳播權保護條例》的制定和修改時，很多學者建議應當規(guī)定圖書館通過信息網絡向館外讀者提供作品的法定許可，或者增設電子文獻傳遞權，但因各方爭議很大，立法機關未采納。圖書館要在現(xiàn)有法律框架下開展電子文獻傳遞，一是應該取得權利人的合法授權。但是圖書館館藏的作品數(shù)量龐大，雖然我國有著作權集體管理制度，但是取得著作權人一一許可并不現(xiàn)實。為解決授權問題，筆者建議圖書館在提供文獻傳遞服務中減少紙質作品數(shù)字化后的作品的傳遞，更多的利用數(shù)字文獻資源庫進行傳遞。目前主要的數(shù)字資源提供商在建立文獻數(shù)據庫時，都會以協(xié)議的方式取得作品的復制和網絡傳播權，圖書館可以在與數(shù)字資源提供商的合同中簽訂授權條款，轉授圖書館復制權和信息網絡傳播權。二是在法律規(guī)定的范圍之內，充分利用“合理使用”規(guī)則進行文獻傳遞。三是傳遞超過保護期限，進入公共領域的作品?！吨鳈喾ā穼χ鳈喽家?guī)定了保護期，超過保護期除署名權、修改權、保護作品完整權外，其他權利不再受保護，故傳遞這類作品的侵權風險較低。四是購買商業(yè)電子文獻傳遞服務，圖書館只提供鏈接和中介服務，以此轉嫁侵權風險。