史文平，胡麗鴻

（1.安慶師范大學 法學院，安徽 安慶 246000；2.成都市雙流區(qū)人民檢察院，四川 成都 610000）

一、問題的提出

出于對警察人身安全保護的合理考慮，為有效樹立執(zhí)法權(quán)威，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增設(shè)了襲警罪。法條規(guī)定：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴重危及其人身安全的，處三年以上七年以下有期徒刑?！睆姆l規(guī)定看，襲警罪的行為包含基本行為與加重行為，其中，“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”是基本行為，“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段”屬于加重行為。對加重行為的處罰建立在基本行為成立的基礎(chǔ)之上，即加重行為其實就是使用槍支、管制刀具，或者采用駕駛機動車撞擊等手段的暴力襲擊警察行為。因此，對襲警罪認定的核心是如何理解法條規(guī)定的“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”這一基本襲警行為，最為關(guān)鍵的則是判斷什么是“暴力襲擊”行為。

實務(wù)上對“暴力襲擊”行為的認定存在形式性（機械）處理的情況。一類是行為人醉酒后致警察受傷案件。如王某某襲警案，行為人王某某醉酒后赤身倒在馬路旁綠化叢中，民警郭某前往處置并喊來120 急救車，在急救車上王某某拒不配合。民警郭某試圖將王某某手機進行面部解鎖聯(lián)系其家人時，王某某突然朝郭某面部擊打一拳，后咬了郭某右小腿一口，致郭某右腿及面部不同程度受傷。王某某被制服并歸案后，因醉酒未能如實供述上述案件事實。法院判決王某某構(gòu)成襲警罪。①參見安徽省合肥市蜀山區(qū)人民法院刑事判決書〔2021〕皖0104 刑初218 號。另一類是行為人維權(quán)中致警察受傷案件。如在謝某某襲警案中，謝某某的孩子謝某（9 歲）在某商店購買礦泉水時，商店老板卻將84 消毒液出售給謝某，謝某飲用后出現(xiàn)昏迷，被送鄉(xiāng)衛(wèi)生院搶救。謝某某得知后，撥打110 電話報警，隨后去商店理論。民警張某等人到現(xiàn)場出警。謝某某情緒激動，在現(xiàn)場哭鬧、摔絆民警的身體，趁輔警劉某不備，抱住劉某的雙腿將其摔倒在地。法院判決謝某某構(gòu)成襲警罪。②參見寧夏回族自治區(qū)西吉縣人民法院刑事判決書〔2021〕寧0422 刑初56 號。

理論界與上述判例邏輯較為貼近的觀點認為，襲警罪是抽象危險犯，暴力襲警行為只要“具有妨害人民警察執(zhí)行職務(wù)的抽象危險即可，而不要求達到壓制執(zhí)法警察反抗的程度，更不要求客觀上阻礙了其執(zhí)行職務(wù)”。[1]按照該觀點，在對“暴力襲擊”進行判斷時，只要存在形式上的暴力襲警行為，對暴力程度和暴力襲警的后果不作具體要求。與之相反，理論上另有見解認為應(yīng)該實質(zhì)性地、具體地界定“暴力襲擊”行為。如張明楷教授認為，襲警罪是具體危險犯，“襲警罪中的暴力襲擊僅限于積極對警察的身體實施暴力（直接暴力），而且必須具有突然性”。[2]劉艷紅教授認為，襲警罪的暴力是硬暴力，“僅限于突襲性而不包括緩和及具有預見可能性的非突襲性暴力，暴力突襲性的具體特點包括突發(fā)性、瞬時性和意外性”。[3]可見，突襲性（突然性）成為了判斷襲警罪行為的實質(zhì)標準。

筆者支持應(yīng)該實質(zhì)性具體地理解“暴力襲擊”警察行為的觀點，但對于采用突襲性標準（存在暴力前提的突發(fā)、瞬時、意外攻擊）可以合理處遇實務(wù)中的襲警罪案件持懷疑的態(tài)度。筆者主張以合比例標準取代突襲性標準，以此判斷暴力襲擊警察行為的可罰性。所謂“合比例”標準，即在判斷行為人的行為是否為襲警罪要求的暴力襲擊警察這一構(gòu)成要件該當行為時，將行為人的暴力行為和警察執(zhí)法所付出的警力進行合比例考察。當行為人的暴力襲擊行為實質(zhì)上不合比例地增加了警察執(zhí)法的警力付出時，行為人的行為就被判定為暴力襲擊警察行為。

二、認定襲警行為應(yīng)實質(zhì)地、具體地判斷

（一）暴力襲擊行為應(yīng)是符合實質(zhì)行為論的行為

什么行為可以被刑法評價并進入《刑法》第二百七十七條第五款的調(diào)整視野？這與在判斷時采取何種行為論有關(guān)。學界主流學說是實質(zhì)行為理論或以實質(zhì)行為理論為主的綜合行為理論，而對“暴力襲擊”進行抽象、形式認定彰顯的卻是一種純事實行為理論，也即形式行為理論，這與學界倡導的觀點不相符合。

如部分襲警罪司法判例中所顯示的，行為之所以被刑法所評價，完全采取的是形式的行為論。在李某某襲警案中，行為人李某某醉酒后被帶到警察候問室醒酒，民警胡某鎖候問室門時，李某某用腳猛踹候問室門，將正在鎖門的民警胡某碰倒在地，致使胡某受傷，法院判決李某某構(gòu)成襲警罪。③參見甘肅省榆中縣人民法院刑事判決書〔2021〕甘0123 刑初110 號。行為人不是直接毆打警察，而是踢門以后由門撞傷警察，將該行為作為刑法評價的行為，是典型的按照事實性、形式性的因果行為論判斷的結(jié)果。行為人在意識不清楚，無法合理回答警察提問的前提下，突然性地擊打警察，將之作為刑法予以評價的行為，還是因果行為論指導下的答案。按照形式論意義上因果行為論的觀點，刑法可以予以評價的行為是“外部世界的任意舉止……這一任意舉止能夠改變外部世界，不論是造成某種改變的作為，還是造成某種改變的不作為”。[4]只要是身體的動作，都屬于刑法可以予以評價的行為，這樣任何對警察造成傷害的行為當然得以進入刑法的評價領(lǐng)域。

刑法理論早已確定實質(zhì)行為理論在司法案件中的指導地位。如張明楷教授主張，“刑法上的行為，是指行為主體實施的客觀上侵害法益的身體活動”。[5]周光權(quán)教授認為，“合理的行為理論應(yīng)該是綜合性的，需要承認行為的意思支配性、外部性及其社會意義”。[6]陳興良教授提倡一種綜合“客觀要素與主觀要素、事實要素與價值要素的復合行為論”。[7]以上學者在具體的行為論觀點上雖然存在微差別，但有一個最大的共同點，就是摒棄單純形式性地理解刑法評價的行為。正如羅克辛教授所說的，“對一個行為的定義，不是通過那種根據(jù)經(jīng)驗可以找到的東西來決定的，而是通過價值評價方面的同一性來決定的”。[8]因此，對什么樣的行為可以被認定為適合于襲警罪評價的行為，不能單純從事實上形式性地考慮，更應(yīng)該實質(zhì)性地把握。

第一，從刑法是行為規(guī)范角度看，襲警行為應(yīng)該是有意向性的襲擊警察行為。大多數(shù)學者主張進入刑法評價的行為應(yīng)該是行為人意識支配下的行為。[9]從襲警罪部分司法判例的觀點中可以明顯看出，恰恰是在對醉酒之人致警察受傷的行為判斷中沒有考慮行為的有意性，才使得原本不該進入刑法評價的行為成為了犯罪行為。對于醉酒之人來說，事實上能否認識到警察正在執(zhí)法以及行為針對的對象是警察都存在很大的疑問。如果不考慮行為的有意性，片面看外部動作，極容易使主觀上根本沒有認識到存在“警察”這一對象的行為最終卻被歸結(jié)為襲警行為。從刑法是行為規(guī)范的角度看，如果行為人在行為時，連法條規(guī)定要保護的對象和禁止的內(nèi)容在主觀上都不存在認識，或者雖然有一定認識但受制于客觀條件而認識模糊的，對此予以刑事評價并不合適。因此，如果考慮行為的有意性這一特征，結(jié)合刑法作為行為規(guī)范的屬性，前述案例王某某在醉酒到無法清楚說話的情況下的無意實施的致警察受傷行為，根本就是一個純物理學上的外部動作，和夢游等行為一樣，不應(yīng)該進入刑法的評價視野，更不應(yīng)該構(gòu)成襲警罪。

第二，從行為實質(zhì)上應(yīng)具備法益侵害性的角度看，襲警行為應(yīng)達到一定的暴力程度。進入刑法評價的行為是具有法益侵害性的行為，但并不是所有具有法益侵害性的行為都值得刑法處罰。有些行為雖然看起來具有法益侵害性，但經(jīng)過目的合理性考量，刑法的介入并不是首選。一概將使警察受傷的行為評價為值得動用刑法的行為可能并不合適。警察權(quán)天生的強制支配力使得對警察的刑法保護應(yīng)設(shè)置一定的閾值，那些形式上雖然使警察受傷，但實質(zhì)上不影響警察權(quán)或者沒有造成警察權(quán)行使難度增大的行為，無論如何不能被評價為是針對警察的法益侵害行為。①對于襲警罪侵害法益的問題，將在對暴力襲擊行為的規(guī)范判斷上作進一步分析。

第三，從行為實質(zhì)上應(yīng)考慮社會意義的角度看，襲警行為應(yīng)體現(xiàn)一種針對社會的顯著惡。根據(jù)社會行為論，能被刑法重視的行為是社會普遍否定的負價值行為，行為體現(xiàn)的是針對社會的顯著惡。如果某個行為具備生活邏輯上的偶然性，行為的發(fā)生不是一種針對社會全體的惡，而僅僅只是一個荒誕的鬧劇，刑法就沒有必要進行價值評價。在李某某致警察受傷的案件中，警察受傷就很有戲劇性和偶然性。李某某不是故意地直接踢警察，而是酒后踹了門，警察站在門旁邊被誤傷了。從生活常識看，醉酒后的人胡亂手拿腳踹致財物損失或人員誤傷的事情司空見慣，不能因為事情發(fā)生在警察局，受傷的又恰巧是警察，就讓行為人負刑事責任，這與社會行為論主張的對行為惡性的判斷應(yīng)從社會整體上考慮的要求明顯不符。一個和諧的社會是允許一些偶然性的、不特定惡存在的社會。只要某種惡不是針對社會整體，對其予以寬容不會導致社會評價的失衡，刑法評價就應(yīng)保持克制。

綜上所述，對“暴力襲擊”行為的認定首先要做的是實質(zhì)性地考察致警察受傷行為是否符合實質(zhì)行為論的基本要求。不能因為行為事實上致警察受傷，就想當然地認為這一行為值得刑法評價。應(yīng)該否定形式說的觀點，堅持實質(zhì)解釋論的指導，將值得刑法重視的襲警行為界定為有意針對警察人身的，暴力程度實質(zhì)性影響警察執(zhí)法權(quán)行使而為社會不容許的惡性行為。

（二）認定暴力襲擊行為應(yīng)經(jīng)受刑法規(guī)范論檢驗

單純從實質(zhì)行為論角度可能依然難以平息部分襲擊警察行為的定性爭議，對根據(jù)實質(zhì)行為論難以獲得共識結(jié)論的襲警行為還需要進一步作規(guī)范論的思考。

規(guī)范論的思考顯然與實質(zhì)說相符合?！耙?guī)范思考是從法規(guī)范角度出發(fā)所作的評價性思考，其屬于刑法思維上的重要方法?！盵10]單純靠事實判斷或者經(jīng)驗判斷所得出的結(jié)論未必正確，也不能充分說明某一行為在刑法上的可歸責性。“單憑一個對行為與結(jié)果間因果關(guān)聯(lián)的事實考察是不能確定刑事責任的，還需要規(guī)范性（限制性）評價，用于限制一種純經(jīng)驗因果性結(jié)論?！盵11]如果單純依形式說的邏輯，僅作經(jīng)驗性的判斷，所有致警察受傷的行為都會被認定為構(gòu)成襲警罪。但這一缺乏規(guī)范思考的判斷方法顯然不符合刑法教義學的基本原理，應(yīng)以規(guī)范論思維對襲警行為作進一步的實質(zhì)判斷。

1.對襲警行為的認定應(yīng)結(jié)合襲警罪的保護法益作規(guī)范論思考

襲警罪保護的法益應(yīng)該是復合法益，在保護警察人身權(quán)的同時也保護警察的執(zhí)法權(quán)。有學者認為襲警罪的保護法益和妨害公務(wù)罪的保護法益一致，都是國家作用。[12]還有學者認為，襲警罪的保護法益“應(yīng)當是公務(wù)本身，即警察的執(zhí)法權(quán)。只有暴力襲警具有使執(zhí)法行為難以順利進行的現(xiàn)實可能性時，才能認為其侵害了本罪的法益”。[13]但是，不管是將襲警罪的保護法益理解為國家作用還是警察執(zhí)法權(quán)，單一法益論都不能合理回答單獨設(shè)立襲警罪的理由。

首先，從新增襲警罪的立法體系來看，雖然在保護法益上襲警罪應(yīng)延續(xù)妨害公務(wù)罪的保護法益，但這并不意味著二者應(yīng)完全相同。在體系上認為襲警罪保護警察執(zhí)法權(quán)的同時也保護警察人身權(quán)，既是對警察人身權(quán)在執(zhí)法當中易受侵害的法律重視，也顯示了該罪單獨立法的特殊性。

其次，認為襲警罪同時保護警察人身權(quán)的觀點不是對警察的特殊保護，而是對行為人構(gòu)成犯罪門檻的特殊設(shè)定。單一地保護警察執(zhí)法權(quán)意味著行為只要事實上妨害了公務(wù)就構(gòu)成犯罪，但保護警察人身權(quán)的復合法益觀排除了那些僅造成警察人身傷害或妨害公務(wù)就構(gòu)成本罪的行為。簡言之，對行為人來說，只有通過暴力行為在使警察受傷的同時妨害了公務(wù)才能構(gòu)成襲警罪。

最后，不能用國外立法例證明我國襲警罪保護的就是單一法益。不能認為德國日本刑法規(guī)定了“加重結(jié)果的傷害罪”或者“加重結(jié)果的殺人罪”，就同時認為我國刑法規(guī)定的襲警罪也僅僅保護警察執(zhí)法權(quán)而不保護警察人身權(quán)。要看到，在未單獨規(guī)定襲警罪以前，我國司法實踐中出現(xiàn)的襲警行為部分按照妨害公務(wù)罪處理，部分按照故意傷害罪等處理，立法以前的做法和各國司法實踐的做法其實并沒有什么不同。但是，當立法新增了襲警罪法條，且明確表述為“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”時，意味著我國的立法者注意到警察的人身權(quán)伴隨著襲警行為同時受到侵害，人民警察執(zhí)法權(quán)遭受妨害如果不是通過使其人身遭受侵害實現(xiàn)，那襲警罪的單獨立法就是多余。因為在不保護警察人身權(quán)時，新增本罪前就能實現(xiàn)有罪可判。我國的解釋者應(yīng)該立足本國法條的立法意旨和立法精神，解釋本國新增法條所欲保護的法益內(nèi)涵。就此而論，襲警罪的保護法益應(yīng)該是復合法益。

因此，在司法實踐中要力圖避免形式性的以單一標準判斷行為是否構(gòu)成襲警罪。一方面，當行為單純阻礙了警察順利行使執(zhí)法權(quán)，但暴力手段根本未對警察人身造成實質(zhì)傷害時，不應(yīng)該定襲警罪。因此，在謝某某襲警案中，謝某某的行為雖然絆倒、阻礙了警察，但行為本身沒有對警察造成實質(zhì)性損傷，謝某某的行為就不能被評價為襲警罪的實行行為。另一方面，當行為雖然給警察人身權(quán)造成了一些損傷，但身體損傷本身不會影響警察執(zhí)法權(quán)的行使，該行為也不宜被認定為襲警行為。如部分酒后致警察受傷類案件，雖然行為人客觀上使警察人身權(quán)受到了侵害，但實質(zhì)上警察權(quán)依然可以順利執(zhí)行，也不存在實質(zhì)意義上的襲警行為。

2.對襲警行為的認定應(yīng)按照客觀歸責論思維作進一步限制

對暴力襲擊警察行為的認定，可以利用客觀歸責論的思維作實質(zhì)上的限定。周光權(quán)教授一直主張，客觀歸責論在刑法中的運用應(yīng)該作更多的學術(shù)思考，采用客觀歸責論的思維而非這一理論本身并不違反刑法的基本原理。周光權(quán)教授指出，“在確定了某一行為是造成某一結(jié)果的原因后，再按照規(guī)范的觀點來檢驗結(jié)果是否要歸責于此一行為，是對結(jié)果的發(fā)生能否歸責于被告人的判斷”。[14]換言之，即便行為人使警察受傷，也要借用客觀歸責論的實質(zhì)思維和方法判斷結(jié)果決定是否能夠要求行為人負責。與形式說僅因為造成了警察受傷結(jié)果就認定暴力襲警行為不同，按照客觀歸責的思考范式，至少還應(yīng)該進行如下實質(zhì)判斷。

首先，對行為是否制造風險進行實質(zhì)判斷。在行為人喝醉了酒，警察介入使警察受傷時，能否直接肯定存在暴力襲警行為是存在疑問的。因為行為人喝酒不一定會遇到警察，遇到警察也不一定會打警察，打警察更不一定會使警察受傷從而妨礙警察執(zhí)法。生活常識是喝酒與暴力襲警之間并不存在必然的聯(lián)系，因而不能肯定醉酒行為客觀上制造了襲擊警察的風險。當然，在此應(yīng)該區(qū)分奠基于原因自由行為法理上的襲警行為與日常醉酒后使警察受傷行為。所謂“奠基于原因自由行為法理上的襲警行為”，指的是那些喝酒前已經(jīng)作好了襲警打算或者預見到警察會干預，借助酒精壯膽襲警的行為，該行為顯然可以根據(jù)原因自由行為的法理歸結(jié)為暴力襲警行為。但是日常喝酒的人不可能考慮到警察的介入，也不可能考慮到自己酒后會使特定身份的警察受傷，故而司法判例中出現(xiàn)的喝酒后使警察受傷的行為，應(yīng)該否定該行為制造了法所不容許的風險。

其次，應(yīng)對行為制造的風險是否實現(xiàn)進行實質(zhì)判斷。就算認定行為人制造了法益侵害的風險，該風險是否實現(xiàn)也要具體判斷。對什么是襲警行為的風險，應(yīng)該結(jié)合襲警罪的保護法益作雙層次判斷，即考慮暴力襲警行為在是否給警察造成傷害的同時，是否進一步影響了警察執(zhí)法。如果行為雖然客觀上使警察受傷，但沒有影響到警察執(zhí)法；或者雖然影響到警察執(zhí)法，但暴力程度不足以對警察造成傷害，都不能肯定行為制造的風險已經(jīng)實現(xiàn)。就此而論，行為人酒后雖然使警察受傷，但警察依然掌握了執(zhí)法主導權(quán)與對行為人的支配權(quán)時，很難說行為人制造的風險已經(jīng)實現(xiàn)。

最后，應(yīng)考慮風險實現(xiàn)的結(jié)果是否為行為人單方造成的結(jié)果從而肯定其行為是構(gòu)成要件規(guī)定的暴力襲警行為?？陀^歸責論思維的第三個層次是判斷行為危險的實現(xiàn)是否在規(guī)范保護目的的范圍內(nèi)。童德華教授在規(guī)范保護范圍內(nèi)危險實現(xiàn)的判斷類型中指出，“介入規(guī)范的、自己答責的行為類型，當受害人有意識地介入自己答責的行為時，危險實現(xiàn)的關(guān)聯(lián)被中斷”。[15]也就是說，當被害人對風險有意識并介入的前提下，行為人對風險實現(xiàn)結(jié)果不承擔責任。具體地看，警察執(zhí)法顯然能夠意識到喝醉之人的粗暴舉動（一般醉酒襲警案）。也顯然能夠認識到遭遇不公對待行為人的激烈反應(yīng)（謝某某襲警案），警察出于治安需要介入風險之中，對風險的發(fā)生具有一定的評估能力，由此應(yīng)該阻卻行為人對警察受傷結(jié)果所產(chǎn)生的客觀責任。

3.對襲警行為的認定有必要作類型化的實質(zhì)區(qū)分

按照形式說，襲警罪是抽象危險犯，在判斷行為是否構(gòu)成犯罪時既不考慮行為具體的暴力程度，也不考慮是否實質(zhì)上影響警察執(zhí)法。但是，按照實質(zhì)說的觀點，襲警罪是具體危險犯，不僅要對暴力程度作具體的分析，對暴力襲警行為也要作類型性判斷。類型化的區(qū)分暴力襲警行為是實質(zhì)說的當然走向。

在對類型該如何形成的問題上，卡爾·拉倫茨指出，“被視為具有決定性意義的特征的選擇始終取決于結(jié)構(gòu)類型的主導觀點，在主導觀點之下，類型得以形成”?！邦愋蛠碜愿鶕?jù)意義結(jié)合起來的諸個別規(guī)定，而類型又能幫助更好地理解、更恰當?shù)卦u估這些規(guī)定本身、它們的適用范圍及其對類型歸屬的意義?！盵16]因此，在對暴力襲警行為作類型化區(qū)分時，應(yīng)該考慮最有決定性意義的認定暴力襲警行為的特征，和回溯性地考察類型劃分以后是否能夠更好地幫助理解立法者的規(guī)定旨趣、對適用范圍的有效確定及其類型劃分的意義。筆者嘗試性地將暴力襲警行為類型化地分為兩類：積極型暴力襲警行為和消極型暴力襲警行為。積極型暴力襲警行為指有意識的妨害警察執(zhí)法而主動使用暴力襲擊警察的行為；消極型暴力襲警行為指非基于妨害警察執(zhí)法目的，但由于醉酒后自控力不足或遭遇侵害而被動做出的暴力襲擊警察行為。積極型暴力襲警行為符合實質(zhì)說意義上的襲警罪，而消極型暴力襲警行為原則上無罪或者僅能構(gòu)成妨礙公務(wù)罪。

一方面，立法設(shè)計的初衷并非保護任何情況下的警察執(zhí)法，行為人的積極進攻行為才是襲警罪立法重點規(guī)制的對象?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分暗姆l規(guī)定：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰?！倍缎谭ā返诙倨呤邨l第一款規(guī)定的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金，在刑罰刑種上與當前襲警罪基本條款的刑罰僅多了一個罰金刑，實質(zhì)上并沒有多大變化。這說明新修的襲警罪基本條款其實是原來《刑法》第二百七十七條第五款的單獨規(guī)定，且立法者認為在襲警罪的場合不適用罰金刑。立法者認為襲警罪不適用罰金刑，除了罰金刑一般適用于經(jīng)濟型犯罪而不適用于暴力型犯罪外，還有一個隱形理由，那就是在現(xiàn)實生活中發(fā)生了警民沖突時完全可以直接通過民事經(jīng)濟賠償解決，而完全沒有適用罰金刑的必要。對比襲警罪的加重條款規(guī)定了使用槍支、管制刀具等積極手段實施襲警罪的內(nèi)容，結(jié)合襲警罪基本條款對罰金刑的取消，可以推斷出立法者最想制裁的是積極型的暴力襲警行為。其實，主張對襲警罪進行處罰要在實質(zhì)上區(qū)分積極型和消極型并非是對我國刑法異想天開的解釋，國外早有立法例證。《美國模范刑法典》第242.1 條規(guī)定：“以武力、暴力、有形妨害或者障礙、違反職責或者其他不法行為為手段，蓄意地妨害、損害、歪曲法律的執(zhí)行或者其他政府職能的，成立輕罪。但本條不適用于被指控犯罪的人脫逃、拒絕服從逮捕、怠于執(zhí)行除公務(wù)之外的法律義務(wù)，以及其他并非積極干涉政府職能的逃避服從法律的行為?！盵17]該條后半段明確說明了非積極型的行為應(yīng)該另作他論。同理，我國在適用襲警罪時，對于積極型襲警行為按照襲警罪處理并無爭議，但對消極型襲警行為卻應(yīng)該另作他論。

另一方面，區(qū)分積極型和消極型的暴力襲警行為能夠合理劃定法條的適用范圍，對精準施法大有裨益?，F(xiàn)代法治不僅要求科學立法，還要求科學用法、精準施法。有學者指出，對襲警罪的適用“要統(tǒng)籌考慮合理用警，規(guī)范執(zhí)法與瀆職追責，避免暴力執(zhí)法、情緒執(zhí)法，要注意公權(quán)力違法對法治權(quán)威的損害甚至更大”。[18]該論可謂是以類型化思維精確區(qū)分對待暴力襲警行為的最好注解。在司法實踐中，有一些襲警行為并不是行為人積極追求的結(jié)果，它的發(fā)生具有偶然性或正當性。如果不具體問題具體分析，而是以一刀切的思維作犯罪處理，那就是典型的情緒執(zhí)法和失智司法。

綜上所述，對暴力襲警行為的判斷應(yīng)該采取實質(zhì)說。形式說的觀點對于襲警罪的適用過于粗放，會不當?shù)財U大刑法打擊面，有違刑法的公平正義理念。實質(zhì)說則基于刑法的規(guī)范性原理，在區(qū)分暴力襲警行為的有罪和無罪問題上能夠得出較為妥當?shù)慕Y(jié)論。

三、以合比例性標準取代突襲性標準

筆者支持學界已有的實質(zhì)說，對于襲警罪核心要素“暴力襲擊”行為應(yīng)該具體判斷、實質(zhì)判斷和類型化地區(qū)分對待。但是，目前持實質(zhì)說學者提出的“突襲性（突然性）標準”并不能合理判斷什么樣的暴力襲警行為、何種程度的暴力襲警行為值得處罰。筆者認為，以合比例性標準取代突襲性標準，能夠更好地判斷何種（程度的）行為是值得處罰的“暴力襲擊”行為。

北京市于2012年制定了《智慧北京行動綱要》，該綱要明確了“智慧北京”是未來十年北京市信息化發(fā)展的主題，北京市將在信息基礎(chǔ)設(shè)施、城市運行管理體系以及市民數(shù)字化生活環(huán)境等方面積極推進智能化建設(shè)，全面提升城市的經(jīng)濟社會信息化水平。此外，中華人民共和國文化和旅游部于2015年印發(fā)的《關(guān)于促進智慧旅游發(fā)展的指導意見》提出，到2020年，我國應(yīng)形成系統(tǒng)化的智慧旅游價值鏈網(wǎng)絡(luò)，智慧管理能力應(yīng)持續(xù)增強，智慧旅游服務(wù)能力得到明顯提升，并且培育出一大批以智慧旅游為主營業(yè)務(wù)的企業(yè)。各種扶持政策的連續(xù)出臺為北京市智慧旅游城市的建設(shè)提供了堅實的基礎(chǔ)與難得的機遇。

合比例性標準主張，對“暴力襲擊”行為的認定應(yīng)該綜合考量行為暴力與警力的合比例關(guān)系，實現(xiàn)對真正侵害法益的襲警行為的框定。之所以對“暴力襲擊”認定時要作暴力與警力的合比例關(guān)系思考，就在于警察權(quán)的獨特屬性。學界的共識性見解是，警察權(quán)是以暴力和強制力作為后盾的權(quán)力。警察權(quán)是“以保護社會公共之利益為目的而以對于人民之令行禁止并強制為手段”的權(quán)力，[19]它運用特殊強制力以維護政權(quán)及社會秩序的功能被形象地比喻為黨和人民手中的“刀把子”。[20]這一“刀把子”形象被學者在專業(yè)術(shù)語上將警察權(quán)定性為功能性權(quán)力?！熬S持秩序、防止危險是國家最基本的功能，以此為基礎(chǔ)的警察權(quán)為國家從法理上保留著干預私人權(quán)利、使用特殊強制力的最后手段，是現(xiàn)代國家不可或缺而又必須嚴加約束的一種權(quán)力?！盵21]簡言之，警察權(quán)就是因為社會功能性需要而具備特殊強制力的一種權(quán)力，這里的特殊強制力就是暴力。當然，警察執(zhí)法不一定就使用暴力，但可以使用暴力是警察權(quán)之所以被稱為強制有權(quán)力的根本支撐。就一般的警察執(zhí)法來說，真正衡量警察執(zhí)法強制力度的是警力，包括單獨警察需要使用的體力能力和眾多警察的合力。猶如司法權(quán)的行使，簡單案件可以法官獨審，復雜案件需要合議庭審理一樣，警察執(zhí)法時也可以通過單個或多個警察付出的警力以區(qū)分執(zhí)法的難度和警力的負擔。如果一個行為根本不會增加警察執(zhí)法的警力負擔，或者僅僅輕微增加警察執(zhí)法的負擔，這樣的行為當然不能被評價為犯罪行為。因此，在對什么樣的暴力襲警行為可以被評價為值得處罰的襲警行為時，規(guī)范上應(yīng)該考慮該行為是否實質(zhì)上增加了警力，是否不合比例地迫使警察執(zhí)法付出更高的執(zhí)法成本。

（一）合比例性標準是堅守客觀主義的實質(zhì)標準

劉艷紅教授認為，襲警行為的暴力僅限于突襲性而不包括緩和及具有預見可能性的非突襲性暴力，暴力突襲性的具體特點包括突發(fā)性、瞬時性和意外性三個方面的內(nèi)容。突發(fā)性指對警察實施了突然攻擊行為，行為快速迅捷。瞬時性指襲警行為不是持續(xù)性實施，警察不能及時防備。意外性指執(zhí)法主體的警察對暴力的發(fā)生沒有預見性。[22]綜合突發(fā)性、瞬時性和意外性三個層面，則可判斷暴力襲警行為是否具有突襲性并可被追責。顯而易見，突襲性標準是一個內(nèi)部分裂的標準，其適用完全依賴于對另外三個特征的理解。由于不同判斷主體完全可能對三個特征持不同理解，突襲性標準難免淪為一個主觀性標準。

一方面，突襲性標準內(nèi)部不協(xié)調(diào)，僅是對“襲擊”一詞的同義反復。在漢字語境里，“突襲”等同于“突然攻擊”“突然發(fā)生的攻擊”或“出其不意的攻擊”?！巴话l(fā)性”和“意外性”其實是同義詞用語，都可以說明行為發(fā)生的出其不意。而“瞬時性”只是表明行為發(fā)生很快，在短暫的時間內(nèi)讓人始料未及。顯而易見，正是暴力襲擊行為發(fā)生在一瞬間，導致了警察面對突然來臨的襲擊時防御上措手不及。然而，這樣的理解只能告訴我們在對暴力攻擊警察行為是否要作為襲警罪處罰時注重對行為是否是突襲行為的判斷，而不能告訴我們?yōu)槭裁匆凇巴灰u性”標準內(nèi)部重新定義三個互相關(guān)聯(lián)或詞義相近的特征。由于突發(fā)性和意外性詞義相近，二者互換并不會影響案件結(jié)論。而如果取消瞬時性特征，通過對“襲擊”一詞的漢語理解，也并不會影響對具體案件的判斷?？梢哉f，突襲性標準內(nèi)部不協(xié)調(diào)不統(tǒng)一，學者對三個特征的劃分沒有提供足夠的論證和說明?？梢钥吹剑瑸橹鲝埻灰u性標準的張明楷教授僅是一筆帶過地說到，對暴力襲警的處罰僅限于是突然的直接暴力，對內(nèi)部是否還要構(gòu)建具體的標準則只字不提。[23]究其原因就在于，突襲性標準內(nèi)部不可能再細化出更加具體實質(zhì)的內(nèi)容，除非同義反復。

另一方面，突襲性標準在運用時容易走向主觀主義。對于構(gòu)建了三個特征的突襲性標準來說，該標準很容易成為一個主觀化的標準。例如，我國學者在肯定突襲性標準的同時，進一步認為應(yīng)根據(jù)行為人主觀上的積極性判斷是否存在突襲性的暴力襲警行為。[24]這相當于在突襲性標準外增設(shè)了一個主觀上的積極性標準，基本否定了突襲性標準客觀上應(yīng)發(fā)揮的作用。而對于突發(fā)性的判斷，劉艷紅教授則主張從兩個方面進行：一是一般人視角，一般人認為出其不意就是突發(fā)；二是從警察和執(zhí)法相對人角度，“如果警察意識到行為人確實具有暴力傾向，而行為人也確實處于一定的意志能力下降的狀態(tài)，那么此時的暴力就不具有突發(fā)性”。[25]但是，一般人視角和具體當事人視角常常難以一致，如一般人沒有意識到危險，但警察已經(jīng)意識到危險，此時按照哪個視角作結(jié)論呢？此外，警察這一主體和行為人這一主體也可能存在認知差別，如警察沒有意識到危險，但行為人以為警察知道自己接下來的動作而攻擊，此時是按照警察視角認為行為具有突發(fā)性，還是按照行為人視角認定行為不具有突發(fā)性呢？最后，將警察是否意識到或者行為人是否意識到作為判斷行為突發(fā)性的根據(jù)，這一說法本身就是借助當事人的主觀認知的主觀判斷標準，這與劉艷紅教授秉持的刑法客觀主義立場顯然相違背?？梢钥吹?，在對具體案件的突發(fā)性判斷時，除了當事人的意識外，劉艷紅教授還附加了諸如“行為人意志能力低下”“輕微的反抗行為”等要素，這說明對突發(fā)性的判斷不可能通過主觀認識完成，而必須借助客觀的判斷材料?？梢哉f，不借助其他客觀要素對突發(fā)性的判斷是一個傾向于人云亦云的主觀主義判斷。主觀化傾向的問題同樣存在于對意外性、瞬時性的判斷上。對于沒有構(gòu)建下位判斷規(guī)則的突襲性標準來說，由于突襲性的判斷離不開對“突然”的理解，在內(nèi)部判斷上面臨著與突發(fā)性、意外性同樣的問題。

眾所周知，張明楷教授和劉艷紅教授在學術(shù)立場上主張刑法客觀主義，如何避免他們提出的突襲性標準滑向主觀主義呢？筆者認為可用合比例性標準取代突襲性標準，以完成學說立場上的邏輯連貫性。

按照合比例性標準，對于何種行為屬于值得刑法處罰的暴力襲警行為，應(yīng)綜合衡量行為人的暴力和警力的合比例關(guān)系。當暴力不合比例地超出了警力的使用范圍，造成了警力的消耗，該暴力行為就屬于刑法應(yīng)該處罰的暴力襲警行為。警力的消耗包括增加了警察的人力物力成本，增加了警察不必要的傷亡，增加了警力不必要的付出等，可以根據(jù)具體的案情具體地判斷。顯然，合比例性標準屬于客觀主義的判斷標準。在判斷的方式上，將行為人使用的暴力和警察付出的警力進行對比衡量，而暴力和警力顯然都已在案件中客觀反映。在判斷的材料上，不管是行為所使用的暴力手段、身體狀況，還是警察執(zhí)法時的警力準備、執(zhí)法環(huán)境，都不依賴于當事人的意志，不會因為當事人的認識程度而改變判斷材料的性質(zhì)。就此而言，合比例性標準是客觀的標準、具體的標準、實質(zhì)的標準，它的使用依托于案件發(fā)生的整體事實，根據(jù)暴力和警力的規(guī)范衡量，可以有效適用襲警罪案件的定性分析。

以劉艷紅教授采用突襲性標準判斷的案件對比分析。例如，在貴州省貴陽市云巖區(qū)發(fā)生的首例襲警案中，劉艷紅教授否定行為人的行為具有突發(fā)性，從而否定行為人構(gòu)成襲警罪。[26]但是，其雖然可以否定卡脖子行為的突發(fā)性，卻難以否定腳踹行為的突發(fā)性。警察處理糾紛中被行為人冷不丁的腳踹是誰也無法預料的，所以用突襲性標準否定該案構(gòu)成襲警罪不能成立。相反，合比例性標準可以很好地證明該案行為人不構(gòu)成襲警罪。按照合比例性標準，在具體的警察出警民間糾紛案件中，警力的配置以適當處置糾紛當事人和事情為宜，當行為人的行為并沒有不合比例地增加警力的成本時，行為人不構(gòu)成襲警罪。顯然，行為人雖然有卡脖子和腳踹等行為，也使警察出現(xiàn)了軟組織傷害，但在沒有迫使公安局增加更多的出警人員、沒有造成更嚴重傷害，且出警警力能夠正常地對行為人采取強制措施時，很難認定行為人不合比例地增加了警力負擔，故而行為人無罪。又如，對山東省德州市臨邑縣發(fā)生的襲警案和湖南省湘潭市發(fā)生的襲警案進行對比分析，劉艷紅教授認為之所以德州案中行為人構(gòu)成襲警罪而湘潭案中行為人無罪，關(guān)鍵在于德州案中行為人突然用手機砸向警察，其行為具有突發(fā)性。但是，在同是醉酒后被警察執(zhí)法的案件中，很難肯定用手機砸警察的行為具有突發(fā)性。因為行為人既然是醉酒狀態(tài)，手機又在其手中，根據(jù)職業(yè)經(jīng)驗也能夠判斷醉漢被交警檢查時為了避免被查，突然地做出一些過激行為。①這樣的案件屢見不鮮，大多數(shù)交警在他的職業(yè)生涯中基本都遇到過查酒駕時醉漢襲警的事件，交警對行為人的各種反應(yīng)應(yīng)該都有一定的預料，因而突襲性的判斷實際上很難有說服力。但交警顯然不能預料行為人下手的輕重和故意的程度，更不可能知道自己執(zhí)法要付出的代價，顯然合比例性標準有利于案件的判斷。因此，突發(fā)性的判斷不具有說服力。但是，按照合比例性標準，德州案和湘潭案定性不同最為關(guān)鍵的地方在于考察行為人是否不合比例地增加了警力執(zhí)法成本。顯然，酒駕案件中交警承擔的是查處醉駕的責任，付出的成本僅限于時間和體力，而不應(yīng)該包括承擔不必要的身體傷害。德州案中行為人使用手機擊打警察使其受傷，湘潭案中行為人未使警察受傷，德州案中警察付出的執(zhí)法成本顯然更高，故而德州案行為人構(gòu)成襲警罪，湘潭案行為人無罪。

（二）合比例性標準融合法益可作類型化指導

突襲性標準難以解決行為是否值得處罰的問題。行為突襲性的判斷僅說明了該行為是否符合襲警罪法條規(guī)定的“暴力襲擊”，但“哪些‘暴力襲擊’警察的行為能夠入罪，必須通過設(shè)立該罪保護的法益加以甄別。”[27]所以，在浙江省麗水市襲警案的分析中，劉艷紅教授先肯定行為人的行為是具備突襲性的襲警行為，只不過該行為沒有達到值得刑法處罰的法益侵害程度，所以應(yīng)該作無罪處理。顯然，突襲性標準與法益侵害性判斷相分離，對行為進行了二次判斷，不僅不符合構(gòu)成要件學說的基本原理，也導致方法論的適用上糾纏于個案判斷而忽視構(gòu)成要件類型化的意義。

首先，構(gòu)成要件是規(guī)范的法益侵害類型。對“暴力襲擊”這一構(gòu)成要件行為的判斷離不開法益侵害性的判斷，因此，對“暴力襲擊”的判斷標準不應(yīng)該是脫離法益侵害性的“裸”的標準。構(gòu)成要件包含了決定行為的應(yīng)罰性和構(gòu)成犯罪的法益侵害內(nèi)容，構(gòu)成要件本身是立法者立法技術(shù)和價值立場的呈現(xiàn)，天然蘊含著價值判斷內(nèi)容。解釋者對構(gòu)成要件行為所提出的判斷標準，應(yīng)讓立法態(tài)度能夠完整、清晰地展現(xiàn)。但是，突襲性標準不僅不足以說明襲警行為是否符合構(gòu)成要件，更難以進一步說明對襲警行為的可罰性。突襲性標準僅能判斷的是行為具有一定暴力傷害的突然性，但該種突然性的暴力是否值得處罰卻要再基于法益侵害作第二步驟的衡量。原本，在突襲性標準外再次進行法益衡量是為了解決突襲性標準功能不足的問題，可問題在于補充性的法益侵害性判斷不能解決突襲性標準本身解決不了的問題，反而會引起不必要的爭論。例如，在浙江省麗水市襲警案的分析中，劉艷紅教授明確承認了襲警行為造成了警察受傷、影響了警察執(zhí)法，卻最終以處罰會違背“人權(quán)”和“刑法的保障機能”為出罪的借口。試問，明明符合突襲性標準和法益侵害性標準的襲警行為為何不能獲得刑事制裁？如果人權(quán)等理由成為脫離判斷標準外的出罪理由，那判斷標準本身還有什么存在價值？

其次，突襲性標準在適用時需要再結(jié)合法益侵害性作二次判斷，容易引起個案不公。一方面，在對突襲性判斷一致但法益侵害性判斷不同的案件中，該標準容易導致個案不公。例如，同是醉酒后襲警的案件，有的個案判決有罪，有的個案判決無罪甚至沒有進入司法程序，差異很大。差異大的原因就在于，即便肯定醉酒人是突襲警察，也會因為對法益侵害性的理解不同而作出差異化處理。另一方面，在具有法益侵害性的案件中，對突襲性判斷的不同會導致案件處理的不同。例如，前述劉艷紅教授對德州襲警案和湘潭襲警案的對比分析，同是具有法益侵害性的酒駕后襲警行為，因為對德州案行為人作出了其襲警行為具有突襲性而湘潭案中襲警行為不具有突襲性的判斷，劉艷紅教授認為兩個案件應(yīng)該一個有罪一個無罪。但司法實務(wù)的立場卻是認為兩起案件具有法益侵害性，構(gòu)成犯罪?？梢姡捎谕灰u性標準不是一個可以一次性適用的標準，在適用過程中不僅依賴于使用者對突襲性標準的理解，還依賴于使用者對法益侵害性的理解，兩個環(huán)節(jié)只要有一個地方不一致就會導致案件結(jié)論判斷上的差異，這無疑加大了個案判斷上的差異性，也難免由于使用者個人理念的不同而產(chǎn)生個案不公。

本文認為，可以試著用合比例性標準取代突襲性標準。合比例性標準真正將法益侵害性的判斷融入了判斷標準中，而無需作二次判斷?！敖忉屢粋€犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容?！盵28]合比例性標準將襲警罪保護的法益化作警力，將行為人實施的暴力作為與警力的對抗力量，通過比較暴力與警力的合比例性關(guān)系，從而判斷暴力行為是否為構(gòu)成要件規(guī)定的行為，并同步判斷了該暴力行為是否值得刑法處罰。按照合比例性標準判斷襲警行為的暴力程度和可罰性，可以擺脫適用突襲性標準時再附加適用法益侵害性判斷的多余步驟。此外，由于暴力和警力的合比例性判斷是客觀的判斷，因而也成功避免了對行為法益侵害性判斷時的不穩(wěn)定性。

更重要的是，合比例性標準由于內(nèi)含著法益衡量，可以很好地在行為類型化建構(gòu)的基礎(chǔ)上，對案件實現(xiàn)類案同判?！邦愋托蕴N含在構(gòu)成要件之中?！盵29]在適用法律時，要將具體的行為和類型化的行為方式進行對照，從而判斷該具體行為是否屬于構(gòu)成要件的行為。構(gòu)成要件的行為由于類型化程度不同，越抽象的構(gòu)成要件行為越需要進一步細化其類型，從而拉近與具體行為間的距離，實現(xiàn)案件判斷上的穩(wěn)定性。按照筆者對暴力襲警行為的類型化細分，采用合比例性標準可以很好地實現(xiàn)類案同判。積極型的暴力襲警行為由于行為人帶有目的地襲擊警察，對暴力與警力的合比例性關(guān)系可以作寬松的判斷，只要暴力給警力造成了負擔，就可以認定行為人構(gòu)成襲警罪。相反，消極型的暴力襲警行為出于行為人意識受限、激動維權(quán)等原因，其不是帶有惡意地要與國家機器作對，故而對暴力與警力的合比例性關(guān)系可以作較為嚴格的認定。一般來說，在消極型的暴力襲警行為中，只要暴力行為不是嚴重地造成警力負擔的，都可以從寬處理。合比例性判斷與行為類型化結(jié)合一起，能夠合理地處遇社會中的襲警罪案件，實現(xiàn)類案同判的法律效果，這一點是突襲性標準所不能做到的。因為不管是積極型暴力襲警行為還是消極型暴力襲警行為，都可能是突襲性的并帶有法益侵害性的行為。

（三）合比例性標準有利于處理犯罪競合問題

突襲性標準并不能說明突然實施的暴力行為達到何種程度構(gòu)成襲警罪，在行為不構(gòu)成襲警罪的時候又該按照何種罪處理。主要的問題圍繞著襲警罪和妨害公務(wù)罪、故意傷害罪、故意殺人罪等罪之間的競合。

其一，將“暴力襲擊”理解為突然實施的直接暴力，無法說明值得用襲警罪處罰的暴力行為的程度，也就不能由此區(qū)別襲警罪與其他罪名。例如，甲乙丙分別突然暴力襲警致警察輕微傷、輕傷和重傷，按照突然性標準都構(gòu)成襲警罪。但是按照通說的觀點，造成重傷結(jié)果的丙應(yīng)該構(gòu)成故意傷害罪，這一結(jié)論卻不是由突襲性標準判斷得出，而是由對具體傷害結(jié)果的評斷得出。又如，披甲戴盔的武警在處理一起群眾正常的維權(quán)糾紛時，被甲突然襲擊成輕傷，按照突襲性標準，顯然甲構(gòu)成襲警罪。但這一結(jié)論多少有違普通人的法感情。其二，不結(jié)合法益的突襲性標準面臨判斷失靈的情況。如，甲乙丙分別突然暴力襲警致警察輕微傷，其中甲未妨害到警察執(zhí)法，乙妨害到警察執(zhí)法，丙嚴重妨害到警察執(zhí)法，此時突襲性標準只有結(jié)合襲警罪的保護法益才能給甲乙丙合理定罪。其三，即便突襲性標準結(jié)合法益作判斷，也面臨說理不足的問題。如在浙江省麗水市的襲警案分析中，劉艷紅教授在肯定了藍某行為屬于突襲警察并對公務(wù)執(zhí)行有妨害的前提下，對藍某的行為僅有“妨害執(zhí)行公務(wù)的危險”的說理顯然不足。[30]“妨害了”和“有妨害的危險”這一對具體與抽象的標準劃分問題顯然還屬于學界不容易解決的問題。因此，“暴力襲警妨害了公務(wù)”與“暴力襲警有妨害公務(wù)的危險”也是持突襲性標準的學者難以說明的。

合比例性標準能在判斷襲警罪的同時解決相關(guān)罪名的競合問題。一方面，合比例性標準考慮了行為人襲警行為暴力性質(zhì)的一面，立足了襲警罪、故意傷害罪等相關(guān)罪名同是暴力行為犯罪的根本特征；另一方面，合比例性標準考慮了行為對象是警察這一特殊身份。警察權(quán)的行使不僅依托合法的武力為執(zhí)法保障，也依賴執(zhí)法警察經(jīng)受特殊訓練的強壯體格。融合了行為人暴力與警察執(zhí)法警力的合比例性判斷標準，必然能夠在二者合比例性的判斷中，解決相關(guān)的罪名競合問題。按照合比例性標準，暴力小于警力時，無罪。暴力與警力大致相當時，行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪。暴力超過警力時，行為構(gòu)成襲警罪。暴力嚴重超過警力時，行為則構(gòu)成故意傷害罪等犯罪?？梢?，根據(jù)合比例性關(guān)系的思考，與襲警罪相關(guān)的犯罪能夠在襲警案件中進行一體性判斷。

（四）適用合比例性標準的其他優(yōu)點

筆者認為，應(yīng)該用合比例性標準替代突襲性標準。除以上對照分析的理由外，合比例性標準還有以下優(yōu)點。

1.合比例性標準有利于為特殊案件提供出罪思路

實務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了一些較為特殊的襲警罪案件。如謝某某襲警案，原本遭受違法侵害的謝某某，也是主動報警尋求警察幫助的謝某某，最后卻被判襲警罪?！安粓缶?，我無罪；報警了，我有罪”，這是不能被一般人所認同的。另外一類特殊的襲警罪案件是，行為人醉酒處于無意識狀態(tài)，原本無事，但介入了警察的關(guān)心后卻構(gòu)成了襲警罪，也就是出現(xiàn)了“警察不管我，我無罪；警察關(guān)心我，我犯罪”這樣的迥異案件。

可以看到，特殊的襲警罪案件一般屬于消極型，對此類案件如果要出罪，用合比例性標準是一個很好的出罪思路。因為根據(jù)合比例性標準，在對暴力襲警行為作類型化區(qū)分以后，消極型的暴力襲警行為應(yīng)該作較為嚴格的認定，即便出現(xiàn)了行為人暴力，也出現(xiàn)了警察受傷和妨害執(zhí)法的情形，只要暴力行為不是嚴重不合比例地造成了警力負擔，都應(yīng)該無罪。

還可以假設(shè)另外一些特殊的襲警罪案件。例如，和交警兒子賭氣的父親，在兒子執(zhí)勤時把兒子打了一頓，造成兒子輕傷且妨害交警執(zhí)法的，此時處罰父親可能不合適。按照合比例性標準，該案屬于積極型的暴力襲警行為，原則上應(yīng)該構(gòu)成襲警罪。但是鑒于該案特殊的父子關(guān)系，雖然暴力行為造成了警察人身和執(zhí)法上的雙重侵犯，在沒有嚴重增加警力負擔時（如沒有嚴重到影響交通從而給交警部門造成工作壓力），對父親還是不要作犯罪處理的好。又如，在一起披盔戴甲的警察阻止合理鬧街事件中，旁觀的甲出于同情突然把某個警察打了一拳，使警察輕傷。對甲處以襲警罪沒有必要，因為警察不僅全副武裝，而且執(zhí)法對象值得同情，此時甲的行為明顯不屬于那種專門針對警察的惡害行為。運用合比例性標準，應(yīng)該認為甲的行為沒有明顯增加警力負擔，可以認定甲無罪，然后對甲予以治安處罰。

2.合比例性標準有利于特殊預防的實現(xiàn)

合比例性標準是一個實質(zhì)的標準，在每一類型的案件中都要求對暴力與警力作合比例性的思考，從而實現(xiàn)罰者當罰。應(yīng)該看到，“刑罰是一種制裁。它是違背犯罪人的意愿的，其途徑是破壞或者消滅犯罪人的利益，同時國家意志又得以體現(xiàn)”。[31]如何讓制裁落實到應(yīng)該被懲罰的犯罪人身上，如何讓國家意志更合理地體現(xiàn)，與合比例性標準如何實現(xiàn)對襲警罪案件中行為人的特殊預防有關(guān)。

那些積極實施犯罪行為，目無王法且藐視執(zhí)法警察的犯罪人應(yīng)該受到刑罰的處罰。相反，那些特殊情況下偶然地襲擊了警察，被法律稍作懲戒后難以再犯罪的人，法律應(yīng)該給予一定的寬免。由此特殊預防的思想出發(fā)，合比例性標準摒棄了一刀切式的判斷方法，結(jié)合積極型暴力襲警行為和消極型暴力襲警行為的分類，從而實現(xiàn)了嚴中有寬、寬中有嚴、寬嚴相濟。特殊預防思想把問題聚焦在犯罪惡性大和再犯可能性大的犯罪人身上，對于偶然出現(xiàn)的犯罪人，刑罰便應(yīng)保持一定的克制。

3.合比例性標準有利于建設(shè)和諧的警民關(guān)系

一方面，合比例性思考要求警察執(zhí)法手段要適度合法，不能暴力執(zhí)法、野蠻執(zhí)法甚至違法執(zhí)法。合比例性標準在適用時，合理劃分了暴力行為類型，對于消極型的暴力襲警行為，要求警察給予一定程度的容忍，并盡量采取合適的執(zhí)法方法避免沖突升級。作為公權(quán)力代表的執(zhí)法者，如何讓自己的執(zhí)法更加符合民意、民心、民情，顯然是需要思考的問題。一味以權(quán)力為尊，甚至不了解事情的根源野蠻執(zhí)法，不符合法治國的基本精神。故而按照合比例性標準的思考范式，執(zhí)法者應(yīng)根據(jù)具體情況采取適度合法的執(zhí)法手段，是有利于執(zhí)法的公正和效率的。

另一方面，合比例性思考要求民眾尊重警察執(zhí)法權(quán)威，理解執(zhí)法的困難。合比例性標準不是偏袒一方的標準，而是充分考慮行為人和被害人雙方的標準。民眾不管是故意違法還是偶然違法，事后都應(yīng)該意識到國家法律神圣不可侵犯，代表國家執(zhí)法權(quán)的人民警察神圣不可侵犯。國家在保障公民自由的同時，也要求公民對執(zhí)法權(quán)給予必要的尊重。因此，對于積極型的暴力襲警行為，合比例性標準相對寬松以入罪；對于消極型的暴力襲警行為，合比例性標準相對嚴格以出罪。通過這樣寬嚴有度的判斷標準讓公民知曉執(zhí)法權(quán)威的神圣性。

有理由相信，將合比例性標準適用于襲警罪的判斷，有利于保障人民警察堅持嚴格、公正、文明執(zhí)法，實現(xiàn)習近平總書記強調(diào)構(gòu)建的和諧警民關(guān)系。[32]

結(jié)語

行為是否構(gòu)成襲警罪，最為關(guān)鍵的是判斷“暴力襲擊”行為的成立。形式說難免不當擴大了刑罰的打擊面，讓一些不構(gòu)成襲警罪的行為人遭受了牢獄之災(zāi)。堅持實質(zhì)說，就是要堅守對暴力襲擊行為的實質(zhì)判斷。但學界提出的突襲性標準并不能滿足實踐需要，應(yīng)該試著用合比例性標準認定“暴力襲擊”行為。

用合比例性標準判斷某種行為是否為暴力襲擊行為，從而構(gòu)成襲警罪，應(yīng)該遵照如下程序：首先，區(qū)分暴力襲擊的行為類型是積極型暴力襲擊或是消極型暴力襲擊。如果是積極型，合比例性標準寬松認定；如果是消極型，合比例性標準嚴格認定。其次，確定暴力行為的方式、手段、程度，確定警察執(zhí)法的警力情況、方式、人員等。最后，比較暴力行為對警力造成的負擔情況，是否不合比例地造成警力的負擔。在積極型暴力襲擊類型中，暴力小于警力時，無罪。暴力與警力大致相當時，行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪。暴力超過警力時，行為構(gòu)成襲警罪。暴力嚴重超過警力時，行為則構(gòu)成故意傷害罪等罪名。在消極型暴力襲擊類型中，只有當暴力嚴重超過警力時，才能構(gòu)成犯罪，否則一律無罪。

針對實務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)的案件類型，按照合比例性標準判斷的結(jié)論如下：第一，普通消極醉酒型襲警行為應(yīng)按無罪處理。普通醉駕后暴力襲警行為造成警力負擔的構(gòu)成襲警罪，否則無罪。普通醉酒家暴后襲警行為，暴力行為造成警力負擔的，構(gòu)成襲警罪。醉酒后直接襲警行為，按照原因自由行為的法理，只要暴力與警力相當，構(gòu)成襲警罪。第二，行為人遭遇違法侵權(quán)后，具有合理理由不滿于警察處理方式襲警的，只要暴力行為不是嚴重造成警力負擔，無罪。第三，出于不法目的襲警的行為，暴力程度不足以對警力構(gòu)成威脅，無罪；暴力與警力相當?shù)臉?gòu)成妨害公務(wù)罪；暴力超過警力的，構(gòu)成襲警罪；暴力嚴重超過警力，使警察重傷或者死亡等，構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪等。